Conforme leciona Di Pietro (2006, p. 240), o “decreto é a forma de que se revestem os atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito)”. Antes da Emenda Constitucional nº. 32/2000, os decretos eram definidos como atos administrativos de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo, destinados a efetivar situações gerais ou individuais, abstratamente previstas em lei. Todavia, a partir da supramencionada EC nº. 32, o conceito de decreto sofreu alteração em virtude do ingresso, no ordenamento jurídico pátrio, do decreto autônomo, cujas premissas iniciais serão expostas abaixo.
No ordenamento jurídico brasileiro existem, salvo melhor juízo, três espécies de decretos, o autônomo, legislativo e regulamentar.
O Decreto autônomo, com previsão no art. 84, inc. VI da CF/88, permite ao Presidente da República organizar e determinar o funcionamento da administração federal – quando não implicar aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos públicos – e extinguir funções ou cargos públicos, quando vagos[9].
O Decreto legislativo, insculpido no art. 59, inc. VI da CF/88 – que é o instrumento normativo utilizado para materializar as competências exclusivas do Congresso Nacional, previstas nos incs. I a XVII, do art. 49[10], da Carta Magna – retira sua validade diretamente da Constituição, sem a existência de qualquer norma intermediária, inovando no ordenamento jurídico, criando direitos e/ou obrigações em caráter geral e abstrato. Em face da ausência de regulamentação constitucional dessa matéria, cabe ao próprio Congresso Nacional discipliná-lo (MORAES, 2004, p. 589).
E, por fim, o Decreto Regulamentar, com previsão no art. 84, inc. IV da CF/88, através do qual o chefe do poder Executivo pode expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei.
O Decreto Regulamentar, no âmbito tributário, possui fundamento no art. 84, inc. IV da CF/88, bem como nos arts. 96 e 99 do CTN, que dispõem, respectivamente, que:
Neste sentido, podemos conceituar o Decreto Regulamentar como ato normativo oriundo do chefe do Poder Executivo, que disseca a lei buscando a sua fiel execução pela administração pública e pelos administrados. De forma técnica, Geraldo Ataliba (apud Mussi, 2009, p. 2) calcifica que:
Consiste o chamado poder regulamentar na faculdade que ao Presidente da República – ou chefe do Poder Executivo, em geral, Governador e Prefeito – a Constituição confere para dispor sobre medidas necessárias ao fiel cumprimento da vontade legal, dando providências que estabeleçam condições para tanto. Sua função é facilitar a execução da lei, especificá-la de modo praticável e, sobretudo, acomodar o aparelho administrativo, para bem observá-la.
Ressalve-se que este Decreto não é da competência do Legislativo, porque é o Executivo que administra os efeitos oriundos da lei, sendo, por esta razão, o mais indicado para dispor sobre as peculiaridades operacionais do comando legal, bem como regulamentar a sua materialização. Por esta razão, Canotilho (1993, p. 909) afirma que “os regulamentos não constituem uma manifestação da função legislativa, antes se revelam produtos da função administrativa”. Quanto a sua posição no ordenamento jurídico brasileiro, Cretella Júnior (apud Mussi, 2009, p. 2) assevera que:
Na esfera tributária, o Decreto Regulamentar disciplina os procedimentos que serão realizados pelos contribuintes junto à administração pública, bem como os praticados pelos agentes públicos para que os comandos legais sejam concretizados.
Neste ínterim, podemos afirmar que o Decreto Regulamentar trata-se de ato normativo secundário cuja norma primária é a lei que o vincula e impõe os seus limites. Todavia, não poderíamos deixar de reconhecer que este ato inova no ordenamento jurídico, na medida em que constitui procedimentos novos, com a ressalva de que não pode o Executivo, a pretexto de estar regulamentando a lei, criar obrigações para o contribuinte não previstas nela. Ou seja, este Decreto não pode ser contra legem, nem praeter legem, nem ultra legem, nem extra legem, mas exclusivamente, intra legem e secundum legem (CARRAZZA, 2002, p. 323).
E é com base nesta última assertiva que iremos tecer as devidas considerações sobre os limites do Decreto Regulamentar no campo do ICMS.
Inicialmente, cumpre esclarecer que o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação se Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, de competência dos Estados e do Distrito Federal, não foi idealização do constituinte de 1988, mas fruto do imposto sobre vendas e consignações – IVC, que passou a ser imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias – ICM, evoluindo para o ICMS, com a feição atual.
O ICMS é o imposto mais complexo do sistema tributário brasileiro. A Constituição Federal de 1988 o detalha com inúmeras peculiaridades que, por sua vez, são ampliadas pela Lei Complementar nº. 87/96, denominada “Lei Kandir” que substituiu o Decreto-Lei nº. 406/68 e o Convênio ICMS 66/88.
Considerando que o ICMS possui vários fatos geradores, sem interdependência, iremos nos ater ao ICMS sobre a circulação de mercadorias, mesmo ciente de que incide também sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, além da prestação de serviços de comunicação.
O art. 155, inc. II, da CF/88 atribui aos Estados e Distrito Federal a competência para instituir imposto sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”. Logo, dentre os fatos geradores do ICMS, previstos na própria Constituição Federal, temos a circulação de mercadorias.
Por sua vez, a LC nº. 87/96, no art. 2, inc. I, além de outras incidências, dispõe que as operações relativas à circulação de mercadorias são fatos geradores do ICMS.
Na mesma linha, a Constituição Estadual da Paraíba, no art. 159, inc. II, elenca que compete ao Estado instituir tributo sobre as operações relativas à circulação de mercadorias; no mesmo sentido, a Lei Estadual da Paraíba nº. 6.379/96, no art. 2º, calcifica que o ICMS tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias entre outros. Sendo assim, não pairam dúvidas de que a operação relativa à circulação de mercadorias é fato gerador do ICMS.
A base de cálculo do ICMS é o valor da operação relativo à circulação de mercadoria sendo: o preço do serviço em se tratando de transporte interurbano e interestadual, e de comunicação; e o valor da mercadoria quando se trate de importação, com as inclusões previstas em lei. Ressalve-se que o IPI não será incluído na base de cálculo do ICMS quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos (art. 155, §2, inc. XI, da CF).
As alíquotas são fixadas por lei estadual, observando as disposições constitucionais aplicáveis à matéria, dentre elas, que é da competência do Senado Federal, através de Resolução: estabelecer as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação (art. 155, §2º, inc. IV, CF); bem como, facultativamente, estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas e fixar alíquotas máximas, nas mesmas operações, para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados (art. 155, §2º, inc. V, CF).
Quanto ao recolhimento do ICMS, será devido, entre outras regras, conforme dispõem os incisos VII e VIII, do §2º, do art. 155 da CF:
1) Nas operações intra-estaduais, ao Estado ou DF em que se realizou a operação;
2) Nas importações, ao Estado onde estiver localizado o estabelecimento do destinatário da mercadoria ou serviço, independente do estado do Brasil que tenha efetivado a entrada de mercadoria;
3) Nas operações interestaduais cujo destinatário final é o consumidor não contribuinte do ICMS (normalmente pessoa física), o imposto será devido ao estado de origem, que aplicará a sua alíquota interna;
4) Nas operações interestaduais cujo destinatário final é o contribuinte do imposto, este será devido ao Estado de origem que aplicará a alíquota interestadual, e ao Estado de destino, pela diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna.
Ainda quanto ao ICMS, é importante lembrar que a LC nº. 87/96 estabelece que cada estabelecimento do mesmo titular será autônomo, considerando-se também como tal o veículo usado no comércio ambulante e na captura de pescado (art. 11, §3, incs. I e II da Lei complementar nº. 87/96).
Por fim, regra geral, o lançamento do ICMS será por homologação, ou seja, o sujeito passivo tem o dever de calcular e antecipar o pagamento do imposto sem o prévio exame da autoridade administrativa.
4. DECRETO REGULAMENTAR DO ICMS NO ESTADO DA PARAÍBA.
Dentro da tripartição dos poderes, ou melhor, da tripartição das funções estatais - considerando que o Poder é uno e indivisível -, cabe ao Executivo, na sua função típica, executar os comandos normativos abstratos editados pelo Poder Legislativo e, para tanto, pode expedir decretos regulamentares objetivando traçar o caminho para o fiel cumprimento da lei pelos servidores públicos, bem como pelos sujeitos passivos da relação jurídica tributária. Neste ínterim, o Chefe do Poder Executivo do Estado da Paraíba, objetivando regulamentar o ICMS, instituiu o seu Regulamento através do Decreto nº. 14.100/91, consubstanciado em 826 artigos, que visam dar “praticabilidade” às legislações supramencionadas sobre o dito imposto.
Considerando que tal Regulamento possui quase mil artigos, com inúmeros incisos, alíneas, parágrafos etc., iremos centralizar este estudo em apenas alguns pontos, considerando a impossibilidade de exaurir a matéria nesta monografia.
4.1. Da definição de mercadoria para fins tributários pelo Regulamento do Estado da Paraíba.
O art. 1º do Regulamento do ICMS dispõe que:
Art. 1º. O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
§ 5º Para os efeitos deste Regulamento, considera-se:
[...]
V - mercadoria, qualquer bem móvel, novo ou usado, inclusive semovente.
(Destaque nosso)
Considerando que o art. 110 do CTN dispõe que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado – utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou ainda dos Municípios –, o conceito de mercadoria, para fins de incidência tributária, não pode ser definido pelo legislador estadual, muito menos erigido pelo Chefe do Poder Executivo, através de um Decreto Regulamentar.
Sendo assim, podemos afirmar que mercadoria não é qualquer bem, como calcifica o Executivo, mas apenas aquele bem móvel, objeto de negócio jurídico, em que se transfere a titularidade do comerciante, industrial ou produtor. Percebe-se que é necessária a destinação comercial para caracterizar o bem como mercadoria. Nesse sentido, leciona Ataliba (apud MELO, 2003, p. 18) que “não é qualquer bem que pode ser juridicamente qualificado como mercadoria. Essa qualificação depende de dois fatores, a saber: (1) a natureza do promotor da operação que tem por objeto e (2) a destinação comercial que a ela dá o seu titular”.
Ademais, a própria origem da palavra mercadoria, derivada do latim "mercatóre" (mercador) que, segundo o dicionário Priberam, é “aquele que compra para revender”, demonstra, cabalmente, que não é qualquer bem que será tido como mercadoria, e sim apenas aqueles com destinação comercial específica.
Em suma, a incidência do ICMS se perfaz quando ocorrem operações jurídicas que levam mercadorias da produção para o consumo, com fins lucrativos. Alcançado o consumo, o bem perde o status de mercadoria e o ICMS não mais pode ser cobrado, salvo o reinício do ciclo econômico, quando o bem móvel, readquirindo a qualidade de mercadoria, passa a ser vendido como mercadoria usada, sucata e etc.
4.2. Da incidência de ICMS sobre operações entre estabelecimentos do mesmo titular.
O art. 2º, §7º e o art. 3º do Regulamento do ICMS, respectivamente, elencam que:
Art. 2. Omissis.
§7º. É irrelevante, para a caracterização da incidência:
[...]
IV – o fato de a operação realizar-se entre estabelecimentos do mesmo titular.
Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
Partindo do pressuposto de que o Regulamento objetiva facilitar a execução da lei, especificando-a de modo praticável e, sobretudo, delimitando o campo de atuação do aparelho administrativo para o seu fiel cumprimento, perquire-se: Qual é a operação que, realizada entre estabelecimentos do mesmo titular, é tributada pelo ICMS? Seria o deslocamento e/ou a comercialização de mercadorias entre os ditos estabelecimentos do mesmo titular?
Percebe-se que o Regulamento, ao invés de esclarecer os pontos que a norma, pelo seu caráter geral e abstrato, não consegue alcançar, toma caminho diverso, criando dispositivo tão abstrato quanto a lei, dispondo que a simples saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, é fato gerador do ICMS.
Ressalve-se que o simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de propriedade, não gera direito à cobrança de ICMS. Isto porque os termos empregados pela CF/88, “operações” e “circulação”, como fato gerador do ICMS, exigem a necessidade de negócios hábeis para provocar a circulação de mercadoria que nada mais é do que a transferência de titularidade do bem.
Logo, diversamente do que dispõe o Regulamento em xeque, é relevante o fato de a operação realizar-se entre estabelecimentos do mesmo titular, pois, sendo mero deslocamento de coisas, sem alteração de titularidade, não acarretará a incidência do ICMS. Ressalve-se que esta matéria já se encontra pacificada no STJ e STF, in verbis:
AgRg no REsp 751547 RJ 2005/0082385-7. Relator(a):Ministro HUMBERTO MARTINS. Julgamento: 17/12/2009 Órgão Julgador:T2 - SEGUNDA TURMA Publicação:DJe 18/02/2010 Ementa TRIBUTÁRIO -ICMS -DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO -MESMO CONTRIBUINTE -NÃO-INCIDÊNCIA -SÚMULA 166/STJ. "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Incidência da Súmula 166/STJ. Agravo regimental improvido.
O STF fixou entendimento no sentido de que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS. Precedentes. (RE 596.983-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 12-5-2009, Segunda Turma, DJE de 29-5-2009.) No mesmo sentido: AI 618.947-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2-3-2010, Segunda Turma, DJE de 26-3-2010; RE 267.599-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 24-11-2009, Segunda Turma, DJE de 11-12-2009; AI 693.714-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 30-6-2009, Primeira Turma, DJE de 21-8-2009; AI 481.584-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 30-6-2009, Primeira Turma, DJE de 21-8-2009.
(Destaque nosso)
Ademais, o Ministro Joaquim Barbosa, em recente julgado, calcificou que “o perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto ‘bens’, ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial.” (ADI 4.565-MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 7-4-2011, Plenário, DJE de 27-6-2011)
4.3. Da restrição da isenção do ICMS para portadores de deficiência pelo Decreto Estadual da Paraíba.
O Decreto do Poder Executivo do Estado da Paraíba, tombado sob o nº. 30.363/09, visa regulamentar os Convênios ICMS 03/07 e 158/08, que tratam da concessão de isenção do ICMS nas saídas de veículos destinados a pessoas portadoras de deficiência física. Os arts. 1º e 2º, do Decreto supracitado, dispõem que:
Art. 1º Ficam isentas do ICMS as saídas internas e interestaduais de veículo automotor novo com características específicas para ser dirigido por motorista portador de deficiência física, desde que as respectivas operações de saída sejam amparadas por isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, nos termos da legislação federal vigente.
Art. 2º Para aplicação das disposições de que trata este Decreto, são considerados:
I - pessoa portadora de deficiência física, aquela que apresenta alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, cujo CID esteja relacionado no Anexo II deste Decreto, acarretando o comprometimento da função física, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldade para o desempenho de funções de dirigir veículo;
(Destaque inexistente no original)
Pela dicção do inc. I, do art. 2º, do Decreto Regulamentar do Estado da Paraíba, percebe-se que o mesmo definiu quem são as pessoas portadoras de deficiência aptas a usufruir da isenção, exaurindo-as no anexo do aludido decreto.
Perquire-se: cabe ao Executivo legislar, inovando na órbita jurídica, definindo e limitando quem são os portadores de deficiência que poderão usufruir do benefício fiscal em tela? A resposta é não! Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba - TJPB vem rechaçando, reiteradamente, o Decreto em comento, concedendo aos impetrantes, em sede de Mandado de Segurança, o direito à isenção tributária para a aquisição de veículos, adaptados às necessidades especiais, para portadores de deficiência física, mesmo sem as patologias estarem previstas no rol do anexo II do Decreto Estadual nº 30.363/09[13].
É inadmissível que um decreto, que visa apenas efetivar fielmente os termos da lei/convênio, possa restringir os comandos legais, excluindo do campo de incidência da isenção determinados deficientes físicos, por considerá-los aptos a conduzir veículos automotores da forma tradicional.
É patente que os contornos legais do Decreto Regulamentar foram excedidos pelo Chefe do Poder Executivo da Paraíba ao limitar a isenção do ICMS aos deficientes cuja patologia encontra-se no anexo do referido decreto.
Além de extrapolar os limites legais, este Decreto feriu o art. 2º da Lei nº. 7.853/89[14], que determina que:
Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos [no qual incluímos o direito ao transporte condigno], inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.
(Destaque inexistente no original)
Do mesmo modo, vilipendia o art. 23, inc. II, da CF/88, que estabelece a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em proteger e garantir os direitos básicos das pessoas portadoras de deficiência, in verbis:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
[...]
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
Frise-se que o aludido dispositivo não se trata de mera norma programática, que poderá, pela discricionariedade do ente federado, ser aplicada ou não; e sim de dispositivo constitucional com eficácia normativa de aplicação imediata e obrigatória pelos entes supracitados, sob pena de, conforme leciona Barroso (2009, p. 107) “converte-se em promessa constitucional inconseqüente, fraudando justas expectativas nele [Poder Público] depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental”.
Frise-se ainda que esse Decreto demonstra a voracidade do Estado em arrecadar, e o faz não apenas despido das premissas elementares do conceito de Justiça, mas agredindo a dignidade da pessoa humana.
Em decorrência do neoconstitucionalismo, deve-se efetivar os direitos fundamentais, entre eles o da tributação justa e isonômica, colocando o contribuinte (no presente caso, as pessoas portadoras de deficiência física) no centro da tributação e não a arrecadação como núcleo desta, como pretendeu fazer o Governo do Estado da Paraíba. Corroborando com esta tônica, colacionamos as preciosas lições de Becho (2009, 342/343), ao afirmar que:
Colocar o homem no centro do direito tributário implica afirmar que a simples arrecadação não é mais o fim último do direito tributário. A finalidade do direito tributário é fazer da arrecadação um ato de justiça social, com limites, com proteções ao contribuinte diante da força e da voracidade do Estado. [...]
O contribuinte, posto no centro do direito tributário, exige que a tributação não seja uma mera técnica, mas que seja um ato do Estado que respeite os valores que dão dignidade ao homem. Exige, também, um fim mais elevado: a arrecadação com respeito ao ser humano, não um simples ato de força estatal, bem benefício apenas dos detentores do poder.
(Destaque inexistente no original)
Sendo assim, percebe-se que o Decreto em comento, ou parte dele, é inconstitucional em razão da matéria e dos valores, considerando que agride os princípios constitucionais[15] da isonomia, da dignidade da pessoa humana e afronta os ditames do neconstitucionalismo que prega a efetividade das normas constitucionais e a inclusão do contribuinte no centro da tributação, em detrimento da antiga posição de incluir a arrecadação como núcleo da tributação
5. DECRETO DA PARAÍBA SOBRE COBRANÇA DE ICMS NAS COMPRAS ON-LINE.
O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu, com efeitos retroativos, a aplicação da Lei nº 9582, de 12 de dezembro de 2011, do Estado da Paraíba.
Essa norma estabeleceu a exigência de parcela do ICMS [Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços] nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bens a consumidor final, quando a aquisição ocorrer de forma não presencial, ou seja, por meio de internet, telemarketing ou showroom. Cabe ao Plenário do STF referendar ou não esta decisão.
A medida cautelar foi solicitada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4705, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. A entidade argumenta a incompatibilidade do texto questionado com a Constituição Federal e, no mérito, pede a declaração de inconstitucionalidade da norma questionada.
Alega violação do princípio da isonomia, na medida em que o cálculo do tributo devido passou a ser discriminado conforme a origem dos bens (artigos 150, inciso V, e 152). Sustenta contrariedade à partilha de competência tributária, “porquanto é o estado de origem o sujeito ativo do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias a não contribuinte do imposto, e o respectivo cálculo deve utilizar a alíquota interna” (artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea “b”).
O Conselho também argumenta quebra do princípio federativo, em razão de o Estado da Paraíba ter criado paradoxalmente “imposto de importação doméstico” incompatível com o pacto político exposto na Constituição (artigos 150, inciso “I” e 155, inciso “II”). Afirma a caracterização do uso de tributo com efeito confiscatório, causado pelo aumento imprevisível da carga tributária (artigo 150, inciso IV). E, por fim, falta de competência para tributar simples operações de circulação de bens, classe que compreende as mercadorias, mas a elas não se limita (artigo 155, inciso II).
Em caráter excepcional, o relator do processo, ministro Joaquim Barbosa, examinou o pedido de medida cautelar tendo em vista a “gravidade do quadro narrado e da proximidade do recesso nesta Suprema Corte”. Segundo ele, a matéria exposta na presente ação direta é análoga à medida cautelar pleiteada e concedida nos autos da ADI 4565.
“É impossível alcançar integração nacional sem harmonia tributária”, ressaltou o ministro. “Adequado ou não, o modelo escolhido pelo Constituinte de 1988 para prover essa harmonia e a indispensável segurança jurídica se fixou na ‘regra da origem’ (artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alínea “b”, da Constituição Federal)”, completou.
De acordo com o relator, “o Confaz ou cada um dos estados-membros singelamente considerados não podem substituir a legitimidade democrática da Assembleia Constituinte, nem do constituinte derivado, na fixação dessa regra”. “Por outro lado, além da segurança jurídica institucional, a retaliação unilateral prejudica o elemento mais fraco da cadeia de tributação, que é o consumidor”, afirmou.
O ministro salientou que, em princípio, os comerciantes têm alguma flexibilidade para repassar o aumento da carga tributária aos consumidores, mediante composição de preços. Porém, nem todos os consumidores serão capazes de absorver esses aumentos. “Aqueles que o fizerem terão ainda de enfrentar um obstáculo com cuja validade não me comprometo, imposto pela conjugação da regra do art. 166 do CTN com a legitimidade ativa para pedir a restituição dos valores pagos indevidamente”, disse. “Como a pessoa que suportou a carga econômica do tributo não tem legitimidade para pleitear a restituição, e se costuma exigir dos vendedores a obtenção de autorizações individuais dos consumidores para formulação desse pedido, a tendência é que o recolhimento indevido se torne fato consumado de dificílima reversão”, ressaltou o relator.
Ao considerar que o caso apresenta de forma evidente os requisitos que autorizam a concessão de medida cautelar [fumaça do bom direito e perigo na demora], o ministro Joaquim Barbosa deferiu o pedido, a ser referendado pelo Plenário, para suspender ex tunc [com efeitos retroativos] a aplicação da Lei 9.582/2011, do Estado da Paraíba, com base no artigo 10, parágrafo 3º, da Lei 9.868/99 [Lei das ADIs].
A medida liminar concedida, conforme o ministro, não impede que o Estado da Paraíba exerça seu poder de fiscalização, “destinado a apurar os créditos tributários que julga serem válidos, para evitar suposta decadência”. “Esse exercício deverá ocorrer em prazo módico e com instrumentos razoáveis e proporcionais, de modo a não caracterizar sanção política”, finalizou o relator. STF – 19.12.2011 – ADI 4705[16].
Percebe-se nitidamente a violação aos princípios: da separação dos poderes, considerando que o Executivo está usurpando a função do legislativo em inovar na ordem jurídica; da legalidade, pois apenas a lei poderá alterar os aspectos da hipótese de incidência do ICMS; e do pacto federativo, pois visa tributar, buscando impedir ou dificultar o ingresso, no estado, de mercadorias ou bens oriundos de outras unidades da Federação.
Nas operações interestaduais cujo destinatário final é o consumidor não contribuinte do ICMS (normalmente pessoa física), o imposto será devido ao estado de origem, que aplicará a sua alíquota interna. Logo, não poderá um simples Decreto alterar a estrutura da regra matriz de incidência do imposto para fins de incluir no campo de incidência do ICMS a entrada de mercadorias ou bens de outras unidades da Federação, destinados a pessoas físicas, por ausência de previsão legal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS.
Finalizamos esta perfunctória análise dos Decretos Regulamentares no campo de incidência do ICMS ratificando que:
1) O princípio constitucional da separação dos poderes, previsto no art. 2º da CF/88, encontra-se em crise com a supremacia do Poder Executivo que: legisla, no âmbito tributário, através de Medidas Provisórias e Decretos Regulamentares (usurpando a competência do Legislativo); “interfere” na composição dos Tribunais Superiores, retirando, de certa forma, a independência do Judiciário, além de burlar as decisões judiciais. Ou seja, o Poder Executivo, no Brasil, distancia-se da separação dos poderes na forma como proposta por Montesquieu, e aproxima-se, cada vez mais, do Poder Moderador, previsto na Constituição Imperial de 1824;
2) O Decreto Regulamentar trata-se de ato normativo secundário, cuja norma primária é a lei que o vincula e impõe os seus limites. Todavia, não poderíamos deixar de reconhecer que este instrumento legal inova no ordenamento jurídico na medida em que constitui procedimentos novos, com a ressalva de que não pode o Executivo, a pretexto de estar regulamentando a lei, criar obrigações para o contribuinte não previstas nela;
3) Se o Decreto executivo divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, ter-se-á crise de legalidade, com possível inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada[17];
4) O conceito de mercadoria, para fins de incidência tributária do ICMS, não pode ser definido pelo legislador estadual, muito menos pelo Chefe do Poder Executivo através de um Decreto Regulamentar. Sendo assim, podemos afirmar que mercadoria não é qualquer bem, como calcifica o executivo, mas apenas aquele bem móvel objeto de negócio jurídico em que se transfere a titularidade do comerciante, industrial ou produtor;
5) Contrário ao que dispõe o Regulamento do ICMS/PB, a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, sedimentou que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Logo, o aludido regulamento, mesmo contrariando expressa súmula do STJ, vem sendo aplicado pelos agentes da administração fazendária, em nítida afronta aos direitos dos contribuintes e causando prejuízos inestimáveis;
6) É inadmissível que um decreto regulamentar, que visa apenas efetivar, fielmente, os termos da lei/convênio, possa restringir os comandos legais, excluindo do campo de incidência da isenção determinados deficientes físicos por considerá-los aptos a conduzir veículos automotores da forma tradicional.
Neste caso, o Executivo burla o art. 23 da CF/88, que calcifica ser da competência dos entes federados a proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiências, bem como frauda justas expectativas no Poder Público. Leia-se “proteção e garantia” e não “restrição e limitação” dos direitos dos portadores de deficiência, como tentou fazer o Decreto Regulamentar que restringiu o campo de incidência da isenção de IPVA aos portadores de deficiência física no Estado da Paraíba.
O Decreto em comento, ou parte deste, é inconstitucional em razão da matéria e dos valores, considerando que agride os princípios constitucionais da isonomia, da dignidade da pessoa humana e afronta os ditames do neoconstitucionalismo, que prega a efetividade das normas constitucionais e a inclusão do contribuinte no centro da tributação, em detrimento da antiga posição de incluir a arrecadação como núcleo da tributação.
Neste caso, o STF entende que a inconstitucionalidade é reflexa ou oblíqua. Logo, não é caso de controle de constitucionalidade, mas de controle de legalidade;
7) Os decretos que determinam a cobrança de um adicional de ICMS - nas operações de aquisição de produtos vindos de outros estados, apesar de a compra ser realizada pelo consumidor final - violam o pacto federativo, conforme já assentou o Ministro do STF, Joaquim Barbosa, bem como ferem o princípio da legalidade, considerando que criam incidência do ICMS sem previsão legal, o que é vedado pela Constituição Federal de 1988.
Diante do exposto, percebe-se a ilegalidade praticada pelo Executivo, em editar Decretos Regulamentares, vilipendiando os direitos conferidos na lei e na própria Constituição, reforçando a tese de que a tributação atual possui como norte a maximização da arrecadação e não a inclusão do contribuinte no centro da tributação, o que demonstra o seu congelamento no tempo e o descumprimento do neoconstitucionalismo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
AGRA, Walber de Moura. Aspectos Controvertidos do Controle de Constitucionalidade. Salvador: Juspodivm, 2009.
AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Decreto autônomo: questões polêmicas. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_49/artigos/art_Levi.htm. Acesso em: 20 ago. 2011.
AZEVEDO, Luiz Carlos de. Introdução à História do Direito. 3ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas: limites e possibilidade da Constituição brasileira. 9 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
BECHO, Renato Lopes. Filosofia do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988.
_______. Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 27 de outubro de 1966. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L5172.htm>. Acesso em: 17 set. 2011.
_______. Lei nº. 7.853, de 24 de outubro de 1989. Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências. Diário Oficial da União de 25 de outubro de 1989. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7853.htm. Acesso em: 17 set. 2011.
_______. Lei complementar nº. 87, de 13 de setembro de 1996. Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR). Diário Oficial da União de 16 de setembro de 1996. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp87.htm. Acesso em: 01 set. 2011.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ªed. Coimbra: Almedina, 1993.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 21 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2000.
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.
FERREIRA, Alexandre Henrique Salema; DUARTE, Ana Maria da Paixão. Planejamento Tributário no Campo de Incidência do ICMS: uma abordagem didática conforme a legislação tributária do Estado da Paraíba. Campina Grande: UEPB, 2006.
GABRIEL, Ivana Mussi. Poder regulamentar no sistema jurídico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2199, 9 jul. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13119>. Acesso em: 17 ago. 2011.
HARADA, Kiyoshi. Decadente princípio da separação dos poderes. Considerações sobre a execução fiscal administrativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1655, 12 jan. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10826>. Acesso em: 25 set. 2011.
MELO, José Eduardo Soares de. ICMS Teoria e Prática. 6ª Ed. São Paulo: Dialética, 2003.
MENDES, Gilmar Ferreira etal. Curso de Direito Constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
MORAES, Alexandre de Morais. Direito Constitucional. 15 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004.
PARAÍBA. Decreto nº 30.363, de 26 de maio de 2009. Concede Isenção do ICMS nas saídas de veículos destinados a pessoas portadoras de deficiência física, e dá outras providências. Diário Oficial do Estado de 27 de maio de 2009. Disponível em: http://legisla.receita.pb.gov.br/LEGISLACAO/DECRETOS/ICMS/2009/30363/303.... Acesso em: 05 ago. 2011.
SILVA, Saulo Medeiros da Costa. Sinopse de Direito Tributário. 1ª Ed. Leme/SP: Edijur, 2011.
SILVA, Tiago Ferreira da. História Brasileira: Constituição de 1824. 2010. Disponível em: http://www.historiabrasileira.com/brasil-imperio/constituicao-de-1824/. Acesso em: 01 set. 2011.
SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade Da. A separação dos poderes, as concepções mecanicistas e normativas das Constituições e seus métodos interpretativos. 2007. Disponível em:
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/16025-16026-1-.... Acesso em: 05 set. 2011.
Notas
[1] Atual Checks and balances da doutrina norte-americana.
[2] A função federativa tinha como objetivo primordial relacionar-se com os estrangeiros e era exercida pelo Poder Federativo que, apesar de distinto do Poder Executivo, não era concebido como desvinculado deste, considerando que eram exercidos pela mesma autoridade, qual seja, o Rei.
[3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/principal.htm
[4] Mesmo que o legislador constituinte originário não tivesse incluído o §4º, inc. III, no art. 60 da CF/88, ainda assim, a separação dos poderes deveria ser observada no Brasil em decorrência do Estado Democrático de Direito que possui como núcleo basilar a separação dos poderes. E tal afirmação possui como antecedente histórico o art. 16 da Declaração Francesa de Direitos do Homem e do Cidadão, datada de 26 de agosto de 1789, que calcifica que “a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.
[5] Art. 149-A - Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.
[6] 20/06/2006 Primeira Turma. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 463.910-1. É assente nesta colenda Corte que as taxas de iluminação pública e de limpeza pública se referem a atividades estatais que se traduzem em prestação de utilidades inespecíficas, indivisíveis e insuscetíveis de serem vinculadas a determinado contribuinte, não podendo ser custeadas senão por meio do produto da arrecadação dos impostos gerais.
[7] Disponível em:
http://senado.jusbrasil.com.br/politica/3821248/senadores-questionam-rep....
[8] Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-set-01/depois-mal-estar-stf-governo-promet....
[9] Frise-se que a modificação introduzida pela EC n. 32/2000 inaugurou, no sistema constitucional de 1988, o decreto autônomo, isto é, decreto de perfil não regulamentar, cujo fundamento de validade repousa diretamente na Constituição (MENDES, 2008, p. 918). Este decreto é ato normativo primário de efeitos nitidamente concretos, pois apenas ele, e não mais a lei, deve dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos e para extinguir funções ou cargos públicos, quando vagos.
[10] Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
II - autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar;[...]
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; [...]
IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;
X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;
XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes;
XIII - escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União; [...]
[11] A incidência do ICMS sobre o consumo não atende aos princípios constitucionais da capacidade contributiva e da isonomia, pois os consumidores, independente do seu poder aquisitivo, suportam igualmente a tributação sobre o bem consumido. Por esta razão é que se mostra necessária a desoneração do consumo com a maior tributação na renda, sendo este mecanismo o mais próximo de se alcançar a justiça fiscal.
[12] Entendo que o termo “poderá” não se trata de mera faculdade, e sim norma constitucional com eficácia normativa que deverá ser buscada e aplicada pelo legislador infraconstitucional, na instituição dos aspectos quantitativos do ICMS.
[13] Mandados de Segurança nºs. 999.2009.001.048-2/001, 999.2009.000752-0/001, 999.2009.000913-8/001.
[14] Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências.
[15] Ressalve-se que o Supremo Tribunal Federal tem reiterado a não-aceitação da inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua porque não seria o caso de controle de constitucionalidade, mas de controle de legalidade. Acontece quando a norma regulamentadora ultrapassa o limite definido pela norma regulamentada, gerando controle de legalidade, e não de constitucionalidade, mesmo que o excesso possa, contrariar indiretamente a Constituição (AGRA, 2008, p. 48)
[16] Disponível em: http://guiatributario.wordpress.com/2011/12/20/icms-stf-suspende-cobranc...
[17] (ADI 996-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 11-3-1994, Plenário, DJ de 6-5-1994.) No mesmo sentido: ADI 3.805-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 22-4-2009, Plenário, DJE de 14-8-2009; ADI 2.999, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 13-3-2008, Plenário, DJE de 15-5-2009; ADI 365-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-11-1990, Plenário, DJ de 15-3-1991.
