"Análise normativa do banco de horas como instrumento flexibilizador nas relações empregatícias"
RESUMO: O banco de horas como um instituto jurídico competente à adoção do regime compensatório nas relações empregatícias. Análise normativa do banco de horas, como instrumento decorrente da flexibilização das normas trabalhistas. As disposições legais concernentes à jornada de trabalho e à compensação da jornada laboral, bem como os demais desdobramentos da flexibilização da legislação consolidada. A amplitude do banco de horas no ordenamento jurídico brasileiro.
Palavras-chave: Banco de horas. Jornada de trabalho. Flexibilização. Compensação.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO 2 JORNADA DE TRABALHO 2.1 Evolução histórica da jornada de trabalho no ordenamento jurídico brasileiro 2.2 Natureza jurídica 2.3 Fundamentos 2.4 Conceito 2.5 Teorias 2.5.1 Teoria do tempo efetivamente trabalhado ou do tempo efetivamente laborado 2.5.2 Teoria do tempo à disposição do empregador ou do tempo à disposição no centro de trabalho 2.5.3 Teoria do tempo in itinere ou do tempo despendido no deslocamento residência-trabalho-residência 2.6 Considerações gerais 3 FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO 3.1 Conceito 3.2 A flexibilização da jornada de trabalho e o princípio da proteção 3.3 Flexibilização x Desregulamentação 4 COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO E O BANCO DE HORAS 4.1 Conceito 4.2 Requisitos de legalidade 4.2.1 Requisito de existência 4.2.1.1 Acordo escrito 4.2.2 Requisito de validade 4.2.2.1 Período máximo de 02 (duas) horas diárias 4.2.3 Requisitos de eficácia 4.2.3.1 Chancela de entidade sindical 4.2.3.2 Limite Diário de 10 (dez) horas 4.2.3.3 Licença prévia da autoridade competente 4.3 Ausência dos requisitos de legalidade 4.4 Acordo individual 4.5 Compensação anual 4.6 Rescisão do contrato de trabalho antes da compensação 4.7 Prestação de horas extras habituais 4.8 Compensação da jornada em domingos e feriados 4.9 Condições especiais de compensação de jornada 4.9.1 Mulher e menor 4.9.2 Trabalhadores impossibilitados de celebrar acordo de compensação de jornada de trabalho 4.9.2.1 Trabalhadores previstos no artigo 62, da CLT 4.9.2.2 Trabalhadores previstos no artigo 1º, da Lei nº 3.270/57 e no artigo 227, CLT 5 CONCLUSÃO
1 INTRODUÇÃO
Com o advento da Revolução Industrial, quando o sistema feudal foi substituído pela industrialização, a busca pela ascensão deste processo produtivo proporcionou aos obreiros condições desumanas de trabalho, vez que os operários exerciam suas funções por diversas horas ininterruptamente, sem que houvesse, em contrapartida, qualquer preocupação voltada à saúde e segurança laborais, iniciando-se, deste modo, a luta do trabalhador em busca da redução de sua jornada de trabalho, sem que, para isso, fossem lhe causados prejuízos quanto à remuneração percebida.
A insatisfação dos trabalhadores ao longo do avanço tecnológico, as crises econômicas e o decorrente desemprego, entre outros, foram agentes geradores de uma série de conflitos nas relações empregatícias, surgindo, assim, a necessidade de reformulação, ou flexibilização, das leis que versavam sobre os direitos trabalhistas, sobretudo, aqueles que tangem à jornada de trabalho.
No Brasil, a jornada de trabalho é estabelecida pela Constituição Federal, que prevê, em seu art. 7º, inciso XIII, que a mesma poderá ser estendida por até 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, permitindo, ainda, em seu texto, a redução ou compensação de horários, desde que feitas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Ainda sobre o tema em apreço, a Consolidação das Leis Trabalhistas, se manifesta de forma semelhante, em seu art. 59, § 2º, que dispõe sobre a compensação da jornada de trabalho; compensação, esta, que foi posteriormente disciplinada pela Lei nº. 9.601/98, adotando-se o banco de horas.
Este teve o condão inicial de diminuição no percentual de desemprego dos trabalhadores, por autorizar a concessão de folga aos obreiros em momentos em que as empresas passassem por dificuldades provisórias, sem que isto implicasse em prejuízo à continuidade da relação de trabalho.
Nesta perspectiva, surgiu o interesse de fazer uma abordagem jurídica acerca do banco de horas.
O primeiro capítulo discorre, especificamente, sobre a jornada de trabalho, abordando a sua evolução histórica, seu conceito, fundamentos e teorias que buscam elucidar o que efetivamente é considerado como tempo trabalhado.
O segundo capítulo, por sua vez, apresenta a flexibilização da jornada de trabalho, traçando um paralelo entre esta e o princípio da proteção.
Enquanto isto, o terceiro e quarto capítulos tratam, de forma detalhada, da compensação da jornada de trabalho e do banco de horas, destacando seus requisitos de legalidade, de existência, de validade e de eficácia, dentre outros fatores que demonstram a relevância desse instituto compensatório.
Assim sendo, resta evidenciada a importância do objeto de estudo deste trabalho como instrumento flexibilizador nas relações empregatícias e a consequente análise normativa ora tratada.
2 JORNADA DE TRABALHO
2.1 Evolução Histórica da Jornada de Trabalho no Ordenamento Jurídico Brasileiro
A jornada de trabalho é evidenciada como um tópico de grande importância para o surgimento do Direito do Trabalho. Afinal, foi diante das amplas jornadas atribuídas aos trabalhadores na Revolução Industrial, no século XVIII, que o Estado deu início à sua inserção nas relações privadas entre empregados e empregadores.
Neste período, os trabalhadores, independente de serem homens, mulheres ou até mesmo crianças, trabalhavam durante várias horas ininterruptas, em uma jornada de trabalho que, por diversas vezes, ultrapassava as inacreditáveis 18 (dezoito) horas diárias.
Em decorrência das longas jornadas e do evidente desgaste que estas provocavam, os empregados acabavam abdicando de família, lazer, educação, atividades culturais, entre outros, voltando-se, exclusivamente, ao trabalho.
E, sob este contexto, o Estado interveio neste regime maçante de trabalho, exercendo seu controle, através da edição de leis que proporcionassem a diminuição do tempo trabalhado.
Com a criação da máquina a vapor, da máquina de tear, com a grande descoberta da eletricidade e com a consequente exploração dos trabalhadores no mercado de trabalho, o Direito Civil já não acolhia aos obreiros como antes.
Logo, diante da necessidade de uma legislação protecionista, o Direito do Trabalho surgiu como um instrumento de oposição à Revolução Industrial e à exploração dos trabalhadores à época desta, se analisadas que as condições de higiene, saúde, salário digno eram sub-humanas, como avalia Renato Saraiva (2009, p.31-32).
Em decorrência desta fiscalização que vinha sendo praticada pelo ente estatal, foi editada, em 1802, a Lei de Peel, que estabelecia aos menores que trabalhavam nas fábricas o limite máximo de 12 (doze) horas para a jornada de trabalho.
Foi com esta Lei que se iniciou a fase denominada como fase das manifestações incipientes ou esparsas, onde existia uma preocupação legislativa dirigida somente aos menores e às mulheres, como forma de controlar o abuso dos empregadores em face da fragilidade destes.
Sobre o limite de 12 (doze) horas instituído pela Lei de Peel, que ainda é considerado extremamente elevado se atribuído a um menor, Hélio Antonio Bittencourt Santos (2006, p.33), pondera:
Embora hoje pareça um absurdo se falar em limitar a jornada de trabalho diária máxima em 12(doze) horas para o menor, este limite foi uma grande evolução para a época, pois homens, mulheres e crianças trabalhavam, em regra, 16 (dezesseis) horas por dia, chegando a haver jornada de até 18 (dezoito) horas diárias.
O posicionamento pró-operário, no que tange à duração do trabalho, ganhou grande reforço com a doutrina social da Igreja, que, com entendimentos inovadores para o período, buscava a valorização do trabalho humano, como pode ser analisado na Encíclica Católica Rerum Novarum, de 1891, do Papa Leão XIII:
Não é justo nem humano exigir do homem tanto trabalho a ponto de fazer pelo excesso da fadiga embrutecer o espírito e enfraquecer o corpo. A atividade do homem, restrita como a sua natureza, tem limites que se não podem ultrapassar. O exercício e o uso aperfeiçoam-se, mas é preciso que de quando em quando se suspenda para dar lugar ao repouso. Não deve, portanto, o trabalho prolongar-se por mais tempo do que as forças permitem. Assim, o número de horas de trabalho diário não deve exceder a força dos trabalhadores, e a quantidade de repouso deve ser proporcionada à qualidade do trabalho, às circunstâncias do tempo e do lugar, à compleição e saúde dos operários.
E, seguindo a ideia protecionista, o Decreto n.º 1.313/91 fixou a jornada de trabalho de 07 (sete) horas para menores, de 12 (doze) a 15 (quinze) anos, se homens, e de 12 (doze) a 14 (quatorze) anos, se mulheres.
Posteriormente, a Constituição Federal de 1934, que proporcionou caráter constitucional aos direitos trabalhistas, estabeleceu, em seu artigo 121, §1º, c, acerca da jornada de trabalho: “trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei”.
Já a Constituição Federal de 1937, apesar de apresentar um texto semelhante, onde aponta “dia de trabalho de oito horas, que poderá ser reduzido, e somente suscetível de aumento nos casos previstos em lei”, foi um triste reflexo de uma fase em que a intervenção do Estado era extrema, através da instituição de um sistema corporativista-fascista, sendo imposto por Getúlio Vargas, que se mantinha respaldado na Carta Del Lavoro, de 1927, criada na Itália.
E, em consequência dessas disposições constitucionais disseminadas, diversos decretos foram expedidos abordando esta matéria. Contudo, foi o Decreto-lei nº. 2.308, de 1904, que sistematizou todos estes decretos antes emitidos, estabelecendo a regra geral de 08 (oito) horas diárias e a previsão de que determinadas profissões deveriam ser exercidas em horário especial.
Em seguida, em 1943, foi editado o Decreto-lei nº. 5.452, surgindo a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que congregou em seu texto o Decreto-lei nº. 2.308, de 1904, e toda a legislação remanescente sobre a jornada de trabalho.
A Constituição Federal de 1946, por sua vez, ao romper com o sistema corporativista-fascista imposto pela Constituição de 1937, determinou em seu artigo 157, V, a “duração diária do trabalho não excedente a oito horas, exceto nos casos e condições previstos em lei”, prevendo, portanto, a possibilidade de haver, como demonstrado nos artigos anteriormente transcritos, a redução e a prorrogação das horas diárias estabelecidas.
Demonstrando uma maior modernidade em relação à matéria em apreço, o artigo 165, VI, da Constituição Federal de 1967, definiu: “a duração diária do trabalho não excedente de oito horas, com intervalo para descanso, salvo casos especialmente previstos”.
Diferente das previsões ora transcritas, a Constituição Federal de 1967, além de prever a limitação da duração diária do trabalho, instituiu uma prerrogativa que, a partir de então, seria constitucionalmente atribuída aos trabalhadores: o intervalo para descanso.
O artigo 165, I, da Emenda Constitucional nº 01, de 1969, em sua redação quase idêntica, “a duração diária do trabalho não excedente a oito horas, com intervalo para descanso, salvo casos especialmente previstos”, é mais uma demonstração da inovação da Constituição Federal de 1967 na regulamentação dos intervalos para descanso conferidos aos empregados.
Todavia, a grande mudança que aconteceu no ordenamento jurídico foi proveniente da Constituição Federal de 1988, que versou sobre a jornada de trabalho em dois incisos de seu artigo 7º. São eles:
XIII: duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
XIV: jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.
Portanto, a Constituição Federal de 1988, além de englobar assuntos que ainda não tinham sido abordados pelas demais Constituições, estabeleceu a duração da jornada de trabalho semanal de 44 (quarenta e quatro) horas e ainda ratificou a possibilidade de redução e compensação desta jornada de laboro.
Ou seja, além de possibilitar a jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, forneceu condições para a flexibilização de direitos trabalhistas, desde que, para isto, tal flexibilização seja derivada de negociação coletiva (acordo ou convenção coletiva).
2.2 Natureza Jurídica
A jornada de trabalho, no que concerne à sua natureza jurídica, pode ser considerada tanto de natureza pública quanto de natureza privada.
A natureza pública é configurada em função de o Estado ser o ente delimitador da duração da jornada de trabalho, restringindo a sua permanência máxima, com a finalidade básica de proteger o trabalhador de jornadas abusivamente longas ou até mesmo incessantes, ultrapassando, assim, tanto os limites legais quanto os limites físicos garantidos ao obreiro.
Já no que se refere à natureza privada, esta se caracteriza pela possibilidade que as partes pactuantes de um contrato de trabalho têm de instituir uma jornada de trabalho inferior à prevista, seja esta jornada decorrente de previsão legal ou advinda de normas originadas de acordos ou convenções coletivas de trabalho.
Então, como mencionado, o Estado, diante da sua condição de natureza pública, estabelece uma jornada de trabalho limítrofe, não impedindo, contudo, que os contratantes, sob a condição de natureza privada, adotem uma jornada mais estreita do que a definida nesta demarcação máxima, desde que tal adaptação esteja em conformidade com as normas trabalhistas vigentes.
2.3 Fundamentos
Atualmente, os diversos estudos e pesquisas científicas elaborados sobre a saúde no trabalho foram conclusivos em relação à imprescindibilidade da limitação estabelecida à duração da sua jornada, evidenciando a relevância da atenção às normas de medicina e segurança laborais.
De tal modo, a Constituição Federal elencou no artigo 7º, XXII, dentre os direitos assegurados aos trabalhadores: “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.
Sobre a delimitação da jornada de trabalho, Renato Saraiva (2009, p.264) aponta:
[...] o controle da jornada diária e semanal do obreiro pela norma positivada constitui em eficaz medida para reduzir, consideravelmente, a ocorrência de doenças profissionais e/ou acidentes de trabalho, tendo a própria Carta Maior destacado como direito dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (artigo 7º, XXII).
De acordo com a doutrina majoritária, o limite estabelecido à duração do trabalho é amparado por três fundamentos: biológico, social e econômico.
1- Biológico: fator psicofisiológico, que almeja a proteção da saúde, resguardando o trabalhador de jornadas que possam prejudicar, ou até mesmo comprometer, sua saúde física e mental.
2- Social: para que o empregado possa manter e desenvolver suas relações sociais, ele precisa de tempo a ser dividido, dentre outros, entre o lazer, a cultura e, principalmente, a sua família. Deste modo, diante de uma jornada extensa, o trabalhador tem um prejuízo refletido no seu convívio familiar e social.
3- Econômico: as vantagens decorrentes de uma jornada mais breve atingem tanto empregado quanto empregador, pois um empregado fisicamente saudável e dotado de bem-estar mental desempenha suas atividades com mais zelo e destreza, evitando que o empregador tenha que arcar com encargos resultantes do cansaço e/ou fadiga do trabalhador.
Independente do fundamento ensejador da restrição à jornada de trabalho, é evidente a sua indispensabilidade, dada sua importância para a garantia de uma parcela mínima de repouso ao trabalhador, de forma a evitar seu tratamento degradante, importando em um menor desgaste sofrido pelo organismo. Em consequência, podem ser observados, entre outros reflexos, a diminuição do nível de estresse dos empregados e dos acidentes de trabalho, o aumento do rendimento e o aprimoramento da produção.
O pensamento de Maurício Godinho Delgado (2008, p.834), em Curso de Direito do Trabalho, acerca desta questão, é bastante esclarecedor:
É importante enfatizar que o maior ou menor espaçamento da jornada (e duração semanal e mensal do labor) atua, diretamente, na deterioração ou melhoria das condições internas de trabalho na empresa, comprometendo ou aperfeiçoando uma estratégia de redução dos riscos e malefícios inerentes ao ambiente de prestação de serviços. Noutras palavras, a modulação da duração do trabalho é parte integrante de qualquer política de saúde pública, uma vez que influencia, exponencialmente, a eficácia das medidas de medicina e segurança do trabalho adotadas na empresa. Do mesmo modo que a ampliação da jornada (inclusive) com a prestação de horas extras) acentua, drasticamente, as probabilidades de ocorrência de doenças profissionais ou acidentes do trabalho, sua redução diminui, de maneira significativa, tais probabilidades da denominada “infortunística do trabalho”.
Ou seja, as normas que versam sobre a duração do trabalho, a redução da carga horária e as ampliações dos descansos cabíveis ao trabalhador, aspiram, fundamentalmente, a tutela da integridade física do empregado, de forma a possibilitar o cuidado com sua saúde e a manutenção de outras atividades vinculadas às suas relações individuais, ocasionando, inevitavelmente, uma maior propensão a um trabalhado eficaz.
2.4 Conceito
A priori, convém fazer a distinção entre horário de trabalho e jornada de trabalho. Enquanto o horário de trabalho corresponde ao período inserido entre o início e o término da jornada, podendo ser diurno, noturno ou misto, a jornada de trabalho se caracteriza por ser o período em que o empregado fica, ao longo de um dia, à disposição do empregador, em virtude do contrato laboral, seja verdadeiramente trabalhando ou apenas no aguardo de ordens.
Após conceituar o que é jornada de trabalho, cabe esclarecer o que se define como duração do trabalho. Esta, por sua vez, denota mais amplitude que aquela, pois, mesmo sendo entendida como o lapso temporal em que o empregado se encontra à disponibilidade do seu empregador, bem como a jornada de trabalho, as duas se distinguem: a duração da jornada de trabalho compreende os parâmetros temporais, englobando as durações diárias, semanais, mensais e anuais de trabalho.
A jornada de trabalho, enquanto isso, pode ser entendida sob dois aspectos, sendo importante destacar que, em ambos, existem limitações à duração do tempo trabalhado. O primeiro aspecto considera o período trabalhado em um mesmo dia, ou seja, trata-se da jornada de trabalho diária. Já o segundo, considera o período trabalhado semanalmente, configurando uma jornada de trabalho semanal.
Maurício Godinho Delgado (2008, p.832), em Curso de Direito do Trabalho, define o conceito de jornada de trabalho como:
o lapso temporal diário em que o empregado se coloca à disposição do empregador em virtude do respectivo contrato. É desse modo, a medida principal do tempo diário de disponibilidade do obreiro em face de seu empregador como resultado do cumprimento do contrato de trabalho que os vincula.
Desta forma, a jornada de trabalho nada mais é que o tempo em que o empregado fica, no exercício de suas atribuições empregatícias, à disposição do seu empregador.
E, na busca para esclarecer o que realmente é considerado como tempo trabalhado, se destacam algumas teorias, cada uma definindo de que forma deve ser feito seu cálculo.
2.5 Teorias
2.5.1 Teoria do Tempo Efetivamente Trabalhado ou do Tempo Efetivamente Laborado
Esta teoria considera como jornada de trabalho somente o tempo em que o empregado está desempenhando atividades relacionadas ao seu labor, ou seja, quando está efetivamente trabalhando. Portanto, o tempo em que o empregado não estiver no desempenho de suas atividades laborais, ainda que ele permaneça no seu ambiente de trabalho, não pode ser considerado válido para fins de computação da jornada trabalhada.
Só é configurado, pois, o tempo em que o trabalhador se encontra realmente na prestação de seus serviços ao empregador, não incidindo, para tanto, as paralisações e intervalos intrajornadas que, por ventura, aconteçam neste período.
O ordenamento jurídico brasileiro não adota a teoria do tempo efetivamente trabalho, visto que esta teoria reveste-se de tamanha rigidez que, para a da jornada de trabalho ser estabelecida, o empregado deveria passar à disposição do seu empregador, um tempo demasiadamente extenso.
2.5.2 Teoria do Tempo à Disposição do Empregador ou do Tempo à Disposição no Centro de Trabalho
A teoria do tempo à disposição do empregador muito se parece com a teoria do tempo efetivamente trabalhado, tendo também como parâmetro o tempo em que o empregado está efetivamente trabalhando. Contudo, em divergência à anteriormente descrita, esta considera ainda, para o cálculo da jornada de trabalho, o período em que o empregado se encontra à disposição do empregador, mesmo que não esteja em efetiva produção.
Esta é a teoria adotada pelo Direito brasileiro e, em decorrência, dispõe o artigo 4º, da CLT, que tem a seguinte redação: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”
Portanto, exercendo sua função ou não, a jornada de trabalho é estabelecida levando em conta todo o período em que o empregado se encontra à disposição do empregador no seu ambiente de trabalho, englobando, para seu cômputo, desde o momento em que o empregado ingressa no ambiente de trabalho até aquele em que ele sai deste.
2.5.3 Teoria do Tempo In Itinere ou do Tempo Despendido no Deslocamento Residência-Trabalho-Residência
Enquanto a teoria supracitada considera o período em que o empregado se encontra à disposição do seu empregador, a teoria do tempo in itinere acredita que a jornada de trabalho compreende tanto o período em que o trabalhador se encontra no seu ambiente laboral quanto aquele em que há o seu deslocamento para o mesmo, sendo que esta amplitude ocorre seja na ida ou na volta do trabalho, desde que não haja, obviamente, desvio no percurso costumeiramente percorrido.
Sobre esta teoria, preceitua a Súmula 90, do Tribunal Superior do Trabalho, e o artigo 58, §2º, da CLT, que segue:
O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.
Cabe observar que a legislação acidentária do trabalho adota o tempo de deslocamento para o entendimento de acidente de trabalho, como se vê no artigo 21, IV, d, da Lei n.º 8.21391.
Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta lei:
IV - o acidente sofrido pelo segurado, ainda que fora do local e horário de trabalho:
d) no percurso da residência para o local de trabalho ou desde para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.
Diante do que foi exposto, fica clara a impossibilidade de aplicação integral da teoria do tempo in itinere, já que, nos grandes centros urbanos, há um dispêndio de horas muito grande no trajeto de ida e volta para o ambiente de trabalho. Desta forma, como as horas que extrapolam a jornada prevista são consideradas como extraordinárias e dão ensejo a adicionais correlatos, ocorreria, por conseguinte, um aumento considerável do ônus cabível ao empregador.
2.6 Considerações gerais
Em virtude da sua importância já explicitada, a jornada de trabalho ganhou destaque na Constituição Federal, em seu artigo 7º, incisos XIII e XIV, como se observa:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.
Portanto, em consonância ao inciso XIII transcrito, o artigo 58, da CLT prevê que “A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite”, ou seja, a jornada de trabalho diária tem o limite máximo de 08 (oito) horas por dia, enquanto a jornada de trabalho semanal tem como limite 44 (quarenta e quatro) horas semanais.
Porém, existe a faculdade, dentre outras, de haver uma compensação de horários, desde que tal compensação seja decorrente de acordo ou convenção coletiva de trabalho, assunto, este, que intitula e dá causa a este artigo jurídico.
3 FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO
3.1 Conceito
Alguns acontecimentos ao longo dos últimos anos ocasionaram diversas modificações no contexto social que compreendia não só as relações individuais trabalhistas, bem como todas as relações existentes na sociedade.
Para Alice Monteiro de Barros (2009, p.85-86) e Renato Saraiva (2009, p.202), recebem destaque, entre tais acontecimentos, a crise econômica mundial desde o início da década de 70 até os dias atuais, as questões envolvendo o combate ao desemprego, a inovação tecnológica, as alterações na organização da produção e a redução de custos imposta às empresas, acarretando os mais importantes debates acerca da implementação da flexibilização nas condições de emprego.
Reflete a autora aludida que a flexibilização configuraria uma alternativa para a severidade das normas cogentes que compõem os institutos jurídicos, visto que tal rigor seria o fato gerador das crises sofridas pelas empresas, em função deste anular as eventuais possibilidades destas empresas se adaptarem às prováveis inquietações do mercado de trabalho.
Logo, ao que se observa, a flexibilização das normas trabalhistas seria uma maneira de adaptar tais normas às constantes alterações vivenciadas pelo mercado de trabalho, sejam elas econômicas, tecnológicas ou sociais, desde que, evidentemente, sejam obedecidos os dispositivos constitucionais, vez que os direitos trabalhistas consistem em direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição Federal.
Assim, a flexibilização no Direito do Trabalho pode ser entendida como o mecanismo apto a proporcionar uma maior maleabilidade às normas trabalhistas, adaptando-as aos casos concretos. Neste caso, há uma superioridade da autonomia privada (caracterizada pelas negociações) sobre o intervencionismo estatal.
Um modelo ideal de flexibilização é aquele em que ocorre uma ponderação entre o interesse dos trabalhadores e o interesse das empresas, compatibilizando os anseios de empregados e empregadores. Tal modelo possibilitaria o ajuste das normas trabalhistas às necessidades almejadas por ambos, em face de aspectos como o desenvolvimento tecnológico e a crise econômica, coibindo o desemprego e os prejuízos dele decorrentes.
Nesta perspectiva, se analisa que a flexibilização das normas do Direito do Trabalho tem como função primordial a preservação de condições fundamentais ao empregado, assim como a supervivência do empregador, assegurando os direitos mínimos cabíveis aos trabalhadores, sua continuidade no emprego e a possibilidade de acomodação do empregador às crises suportadas pelo mercado.
3.2 A Flexibilização da Jornada de Trabalho e o Princípio da Proteção
Além de Princípios Gerais do Direito, considerados como fonte subsidiária do Direito do Trabalho brasileiro, este ramo do Direito se caracteriza por apresentar princípios específicos, como bem demonstra o artigo 8º, da CLT:
As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
E, dentre tais princípios, destaca-se o princípio da proteção ou princípio tutelar, ainda mais se colocado diante da flexibilização da jornada de trabalho.
O princípio da proteção é aquele que aplica a norma do in dubio pro operarium, que é uma forma de proteção ao trabalhador, em função da desigualdade jurídica entre as partes, visto que o empregado é considerado a parte mais fraca da relação; versa sobre sua condição desfavorável, se comparado ao empregador.
É, por conseguinte, respaldado em uma das ideias basilares do Direito do Trabalho, conferindo ao empregado, sujeito mais frágil da relação laboral, uma superioridade jurídica que lhe assegure condições mais benéficas, ao estabelecer um mecanismo protetivo a este em favor do empregador.
Maurício Godinho Delgado (2008, p.197-198) define:
Informa esse princípio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro –, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.
Destarte, como o princípio protetor tem como preceito a prevalência da norma mais favorável ao trabalhador, toda e qualquer flexibilização à jornada de trabalho considerada padrão, 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, segundo o artigo 7º, XIII, CF, deve ser feita in mellius, ou seja, tem que visar melhorias ao empregado.
Para a doutrina majoritária, a flexibilização pode se conflitar com o princípio protetor, pois, de acordo como o que será esclarecido ao longo deste estudo, para que a flexibilização possa ser efetivada, é necessário, fundamentalmente, que haja uma negociação coletiva – proceda ela de acordo ou convenção coletiva de trabalho –, havendo, consequentemente, uma participação dos trabalhadores nas discussões e decisões acertadas.
E, em muitas das vezes, o trabalhador, por se sentir pressionado, aceita alterações desfavoráveis nas suas condições de trabalhado, arcando com prejuízos decorrentes, já que este depende economicamente do seu empregador, tanto para a conservação do seu emprego quanto para a manutenção do seu sustento e da sua família.
Então, ainda que as modificações à duração da jornada de trabalho sejam hipoteticamente aprovadas pelos trabalhadores, tem que haver um controle na sua aplicação, para que não se descumpra o princípio protetor e não se configure, também, lesões aos princípios do valor social do trabalho e da dignidade humana, estabelecidos no artigo 1º, incisos III e IV, da Constituição Federal:
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Confirmando este entendimento, aponta a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Não desconstituídos os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista, nega-se provimento ao agravo. [...] revela a presunção de que o acordo coletivo, quando não celebrado in mellius, pode revelar a assimetria negocial, em que a pressão direta e imediata da empresa pode viciar o conteúdo do pacto coletivo fulminado (AIRR - 79440-62.2006.5.01.0008, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 26/08/2009, 4ª Turma, Data de Publicação: 04/09/2009).
TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORAS EXTRAS. ELASTECIMENTO DA JORNADA POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE. “[...] art. 7º, caput da Carta Magna elevou à hierarquia constitucional o princípio da prevalência da norma mais benéfica, autorizando apenas a alteração in mellius, ou seja, que tenha em vista a "melhoria da condição social do trabalhador". Assim, ainda que negociadas sob a complacência da entidade de classe, são írritas as cláusulas coletivas que ensejam ampliação da jornada constitucional sem qualquer contrapartida, sob pena de legitimar-se trabalho gratuito, em detrimento da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, que são pilares da República (artigos 1º, incisos III e IV, 6º, 7º caput, e incisos, da Constituição Federal [...]. (ED-RR - 175400-84.2001.5.02.0463, Relator Ministro: Vantuil Abdala, Data de Julgamento: 27/05/2009, 2ª Turma, Data de Publicação: 19/06/2009)
Nesta mesma ótica, cabe destacar a linha tênue que separa a flexibilização como forma de adequação na legislação trabalhista e as normas provenientes desta flexibilização, que, ocasionalmente, possam acarretar um retrocesso às disposições tão duramente inseridas no Direito do Trabalho.
Sobre isso, Vólia Bomfim Cassar (2008, p.190) pondera: “A jurisprudência tem temperado o princípio da condição mais benéfica, sob a influência da flexibilização e da excessiva rigidez nas regras trabalhistas, provando recortes e crise no princípio basilar da proteção ao trabalhador [...]”.
Portanto, a flexibilização prevista na legislação consolidada não permite que os sindicatos violem os direitos individuais daqueles que integram a entidade sindical. A redução de direitos pode existir, sim, mas desde que seja uma forma extraordinária proveniente de uma dificuldade, de caráter funcional ou econômico, pela qual passe o empregador. Deste modo, a flexibilização deve ocorrer quando o empregador não tem condições, operacionais ou financeiras, de cumprir as normas trabalhistas estabelecidas, como ainda ensina Vólia Bonfim Cassar (2008, p.36):
A flexibilização é um direito do patrão, mas deve ser utilizada com cautela e apenas em caso de real e comprovada necessidade de recuperação da empresa. Daí porque os princípios da razoabilidade, da lealdade, da transparência, da necessidade, devem permear todo o processo.
Em compensação a esta redução de direitos, o empregador tem que proporcionar benfeitorias ou direitos ao empregado, para que possa ocorrer uma paridade entre a renúncia dos obreiros e o oferecimento de benefícios por parte dos empregadores.
E, justamente por esta perspectiva, é que o princípio da proteção tem que ser utilizado com cautela, para que o empregador não tenha que arcar com ônus demasiados decorrentes deste princípio, de modo a impossibilitar o crescimento social almejado.
3.3 Flexibilização x Desregulamentação
Independente de qual conceito se atribua a flexibilização, é importante ressaltar que esta não se confunde com desregulamentação.
A flexibilização consiste em uma intervenção estatal na proteção dos direitos de empregados e empregadores. Enquanto isto, a desregulamentação é caracterizada pela ausência do Estado no que se refere à assistência ao trabalhador, atribuindo à autonomia privada a regulamentação das condições de trabalho.
A flexibilização pode ser classificada como autônoma ou heterônoma. A flexibilização autônoma é a flexibilização propriamente dita, aqui estudada, atuando como uma regulamentação das condições laborais, com a substituição das prerrogativas legalmente estabelecidas por aquelas convencionadas e instituídas através de negociações coletivas.
A flexibilização heterônoma, por sua vez, é a mera desregulamentação das normas trabalhistas, imposta unilateralmente pelo Estado.
Na flexibilização, ocorre uma adaptação das normas trabalhistas às condições e circunstâncias existentes, diminuindo o amparo conferido pelo Estado, em função de uma maior autonomia privada; mas, ainda assim, atribuindo ao empregado uma assistência imprescindível, mesmo que mínima, em relação a estas normas trabalhistas.
Já no que concerne à desregulamentação, não ocorre uma diminuição protetiva do Estado, e sim uma omissão total, uma abstenção deste diante do instituto das negociações, sejam elas em caráter individual ou coletivo. Nesta, se prega a concessão de total liberdade às disposições dos contratos trabalhistas, a fim de que estes sejam regidos, fundamentalmente, pelas normas impostas pelo mercado de trabalho.
O Tribunal Superior do Trabalho apresenta jurisprudência sobre o tema:
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O sistema de proteção e prevalência da autonomia privada coletiva encontra limites nos princípios e normas que compõem o ordenamento jurídico como um todo. Dessa forma, na medida em que se privilegia a negociação coletiva, a flexibilização das normas encontra limites no sistema jurídico, garantindo-se direitos e benefícios básicos ao trabalhador. [...]. A elasticidade da norma é autorizada, desde que não tenha como consequência a desregulamentação ou negativa do direito instituído por norma legal (RR - 1197100-58.2003.5.09.0003, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, Data de Julgamento: 07/10/2009, 2ª Turma, Data de Publicação: 23/10/2009).
RECURSO DE REVISTA. HORAS IN ITINERE. FIXAÇÃO EM ACORDO COLETIVO. Esta Corte Superior tem entendido que deve prevalecer o acordo coletivo, celebrado pela entidade sindical representativa da categoria dos trabalhadores, tendo por base a livre estipulação entre as partes, desde que respeitados os princípios de proteção ao trabalho. Desse modo, de acordo com a exegese do inciso XXVI do art. 7º da Constituição Federal, é válida a pré-fixação do período relativo às horas in itinere por meio de norma coletiva. Recurso de revista não conhecido. [...]. Trata-se da adoção do critério da flexibilização nas relações de trabalho, que, no entendimento de Arnaldo Süssekind, tem como objetivo primordial assegurar a saúde da empresa e a continuidade do emprego, e que não deve ser confundida com a desregulamentação, que retira do trabalhador a proteção do Estado (in -Instituições de Direito do Trabalho-, vol. I) (RR - 140300-89.2003.5.12.0020, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 16/12/2009, 3ª Turma, Data de Publicação: 05/02/2010).
Portanto, como pode ser observado, o direito trabalhista brasileiro não pode adotar o instituto da desregulamentação, visto que as relações trabalhistas, neste caso, são estabelecidas por negociações coletivas ou individuais, e que não existe nenhum limite imposto legalmente pelo Estado, como não há também sua intervenção de quaisquer outras formas.
De tal modo, não há qualquer garantia de que sejam resguardadas as condições mínimas de trabalho, ferindo, assim, os princípios da dignidade humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; princípios gerais da Constituição Federal, aplicáveis ao Direito do Trabalho, dispostos nos incisos III e IV, do artigo 1º, Constituição Federal.
4 COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO E O BANCO DE HORAS
4.1 Conceito
A redação original do artigo 59, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, continha em seu texto “Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias”, prevendo, deste modo, a possibilidade do regime compensatório ao empregado. Ou seja, aquele que trabalhasse mais horas que o previsto em um dia, poderia laborar por menos horas em outro ou até mesmo não prestá-las em determinado dia da semana.
Mas, este dispositivo teve sua redação reformulada pela Lei nº. 9.601/98, onde foi permitida a compensação em um prazo de até 120 (cento e vinte) dias, instituindo o banco de horas, a partir de então, como se vê:
Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o Iimite máximo de dez horas diárias.
A instituição do banco de horas se deu pela grande recessão econômica pela qual o Brasil passou; época, esta, marcada pela demissão de diversos trabalhadores e pela forte crise sofrida pelas empresas.
Portanto, o banco de horas surgiu como uma espécie de flexibilização dos direitos trabalhistas, de forma a diminuir o desemprego decorrente da crise econômica, autorizando a concessão de folga aos obreiros em momentos em que as empresas passassem por dificuldades provisórias, sem que isto implicasse em prejuízo à continuidade da relação de trabalho. Assim, diminuíam-se os lucros e eram mantidas as forças de trabalho.
É, pois, um instituto que refletiu a flexibilização nas relações empregatícias, para que não houvesse a demissão em massa dos trabalhadores de uma empresa que enfrentasse uma crise temporária; quando esta crise fosse iminente (e, em decorrência, a empresa estivesse em regime de menor produção), haveria uma redução da jornada de trabalho, que seria compensada posteriormente.
A redação atual artigo 59, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, advinda da Medida Provisória nº. 2.164-41/2001, alterou para 01 (um) ano o parâmetro temporal máximo em que pode haver a compensação da jornada de trabalho:
Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
Nesta perspectiva, segue o posicionamento de Maurício Godinho Delgado (2008, p.865):
A Lei n. 9.601/98 alterou o critério de compensação de horas de labor tradicional no país, instituindo autorização para pactuação da chamada compensação anual ou banco de horas. É bem verdade que o legislador parlamentar, ao votar a referida lei, atenuou o extremismo do projeto original remetido ao Congresso, ao restringir a compensação anual plena ali prevista (englobando 12 meses, portanto) para o parâmetro máximo de 120 dias – criando, pois, uma compensação anual limitada. O Poder Executivo, entretanto, através da Medida Provisória n. 1.709 (publicada em 7.8.98), estabeleceu o parâmetro anual pleno para a compensação, eliminando a atenuação efetivada pelo Congresso (parâmetro que se manteve nas inúmeras medidas provisórias subsequentes, inclusive n. 2.164-41, de 24.8.2001).
E, independente da existência ou não de crise econômica e da consequente demissão que possa afligir os obreiros, o banco de horas vem sendo amplamente adotado pelos empregadores brasileiros, por ser mais uma alternativa legal à flexibilização dos direitos trabalhistas, acarretando benefícios tanto ao empregado quanto ao empregador, visto que a jornada de trabalho será moldada de acordo com a ponderação das necessidades de ambos.
Ou seja, o banco de horas possibilita ao empregado que este compense em um dia o excesso de horas trabalhadas em outro dia, sem que haja uma majoração ou diminuição do seu salário.
Deste modo, ao invés de receber as horas extras trabalhadas, o empregado as acumula para que, ao longo do ano, possa compensá-las por meio de dias de folga.
Sobre isso, discorre Vólia Bonfim Cassar (2008, p.644):
O regime de compensação ocorre quando houver aumento da jornada em um dia pela correspondente diminuição em outro, de forma a garantir o módulo semanal de 44 horas ou mensal de 220 horas ou até o anual de 2.640 horas (220 horas semanais x 12 meses).
O banco de horas é, então, um acordo de compensação da jornada de trabalho firmado entre empregador e empregado, de maneira acessória ao contrato principal, qual seja o contrato de trabalho em si, onde pode haver a redução da jornada de trabalho para um posterior aumento desta, em um período de maior produtividade, ou o aumento da sua duração, em momentos de grande atividade, para uma futura compensação.
Forma-se um sistema de crédito de horas, onde estas serão acumulas ou “descontadas”, até que haja um equilíbrio entre as horas laboradas a mais e a menos no decorrer dos dias trabalhados.
O sistema de banco de horas pode ainda ser considerado fixo ou variável. O banco de horas fixo é aquele em que o acordo celebrado entre empregado e empregador determina quais serão os horários de trabalho, os horários de sobrejornada e as possibilidades de compensação. Deste modo, são fixadas todas as incidências que podem proceder deste banco de horas, não dando margem a dúvidas ou questionamentos futuros.
Enquanto isso, o banco de horas variável apresenta-se de forma contrária à mencionada acima, visto que o tempo de trabalho extra a ser exercido pelo obreiro varia conforme a demanda da empresa empregadora e, conseqüentemente, as folgas decorrentes da compensação da jornada também são ministradas de acordo com as pendências do empregador, sem que haja qualquer forma previamente estabelecida para tanto.
Para muitos autores, esta última espécie de banco de horas configura-se abusiva, em virtude do empregado não ter conhecimento de quantas horas terá que trabalhar diariamente, pois, como dito, não há uma previsão de qual será o horário laborado a cada dia.
A autora Vólia Bonfim Cassar (2008, p.645-646), ainda comenta:
O banco de horas variável lembra a pré-contratação de horas extras, que torna o labor extra obrigatório, permanente e imprevisível. Todo trabalho extra é considerado nocivo à saúde mental, física e social do trabalhador, ainda mais quando conjugado à sua imprevisibilidade. Daí a necessidade de se limitar o direito do empregador de ajustar o banco de horas. A compensação de jornada pode ser utilizada de forma benéfica para as partes ou de forma nociva ao trabalhador, como acima exemplificado. A compensação anual variável, mesmo ajustada coletivamente, que exige o labor extra sem prévia comunicação, utilizada para aumentar os lucros, favorecendo exclusivamente os interesses do empregador, normalmente é abusiva. Isso porque as horas extras são laboradas aleatoriamente, sem qualquer aviso prévio, e as folgas, quando concedidas, não são programadas, pra que o empregado tome conhecimento prévio e possa se preparar para o descanso. Tal medida segrega os laços sociais e familiares e causa extremo desgaste físico, porque o trabalhador nunca tem certeza da disponibilidade de seu tempo após o expediente normal, inviabilizando sua organização pessoal.”
Destarte, o empregador tem, sim, o direito de estabelecer o banco de horas através de um acordo de compensação, mas, diante isso, devem ser analisados alguns aspectos. Dentre estes, aquele que mensura até que ponto o trabalhador está obtendo vantagens decorrentes deste ajuste, pois, se constatados prejuízos aos obreiros, ao invés de vantagens ao empregado ou benefícios recíprocos a ambas as partes, este acordo de compensação deverá ser declarado inconstitucional, por tratar-se de ato abusivo (artigo 187, Código Civil), que, por sua vez, confronta o artigo 1º, IV, da Constituição Federal, que, como mencionado, tem como fundamento os valores sociais do trabalho.
4.2 Requisitos de Legalidade
Para que a instituição do banco de horas seja revestida de caráter legal, algumas condições devem ser atendidas. Assim, para que seja configurada esta legalidade, o banco de horas tem que dispor, concomitantemente, de determinados requisitos. São eles:
4.2.1 Requisito de Existência
4.2.1.1 Acordo Escrito
De acordo com o entendimento manifesto, a compensação da jornada de trabalho por meio do banco de horas só é válida se celebrada por meio de acordo escrito, como prevê o artigo 59, §2º, CLT, sendo considerada "conditio sine qua non" para a validação da compensação.
Esta exigência formal visa a anuência expressa do empregado ou do sindicato representativo, para que, desta maneira, o trabalhador tenha a limitação à sua jornada de trabalho assegurada, sem que haja uma possível intervenção danosa do empregador no que tange a este direito.
Como será analisado adiante, caso esta condição não fosse atendida, as horas suplementares laboradas seriam consideradas horas extraordinárias, acarretando ao empregador o pagamento devido a estas.
Desta maneira, no que concerne ao empregador, este deve ser cauteloso, prezando pela clareza na interpretação dos termos que compõem o acordo compensatório, a fim de que sejam evitadas posteriores reclamações trabalhistas pleiteando o pagamento das horas extras acima explicitadas.
A instituição do sistema de banco de horas beneficia, fundamentalmente, o empregador, pois é ele quem determina qual a jornada de trabalho a ser exercida por seus obreiros, baseando-se nas necessidades que revestem sua empresa.
Desta forma, se o empregador já possui esta condição privilegiada, não há que se falar em acordo tácito (aquele que não possui ajuste expresso) para a configuração da compensação de jornada de trabalho, já que, diante da falta de um instrumento que efetivamente comprove o que foi pactuado entre as partes, os empregados estariam sujeitos a eventuais danos, causados, entre outros, pela maior força econômica que sustenta a classe empregadora.
Ademais, o próprio artigo 59, da CLT dispõe que:
A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
Neste sentindo, vê-se a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST):
HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ÔNUS DA PROVA. DEPOIMENTO DO PREPOSTO. CONFISSÃO REAL. ACORDO TÁCITO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. Este Tribunal possui entendimento pacífico, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 223 da SBDI-1, considerando inválido o acordo tácito para compensação de jornada. [...] Assim, entendeu também inaplicável o entendimento contido no Enunciado n° 85 do TST. [...] O enunciado em questão refere-se ao não-atendimento das exigências legais para a celebração do acordo, ou seja, parte do pressuposto da existência de acordo de compensação, o que não é o caso destes autos, em que não houve qualquer acordo, já que o tácito não tem validade. Não há, pois, que se condenar o reclamado tão-somente ao adicional de horas extraordinárias. Recurso de revista não conhecido (RR - 660132-87.2000.5.03.5555, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 06/10/2004, 1ª Turma, Data de Publicação: 03/12/2004).
RECURSO DE REVISTA. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ACORDO TÁCITO. INVÁLIDO. Nos termos da Orientação Jurisprudencial 223 da SDI-1 do TST, não tem validade o acordo individual tácito para a compensação de jornada. Estando o acórdão recorrido em harmonia com tal entendimento, o processamento do recurso de revista encontra óbice no Enunciado 333 desta Corte e no § 4º do art. 896 da CLT. [...] Entendeu o Regional que a compensação de jornada exige pactuação expressa, não tendo validade, na hipótese, o acordo tácito, pelo que manteve a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de horas extras. Assim os termos do acórdão no particular (fl. 187). Esposamos o entendimento de que não se pode admitir o acordo tácito para compensação de horas. O art. 59 da CLT, que versa sobre a prorrogação da jornada e a compensação de horas, é expresso ao dispor que o acordo nesse sentido deve ser escrito. Recurso não conhecido (RR - 603224-71.1999.5.02.5555, Relator Juiz Convocado: André Luís Moraes de Oliveira, Data de Julgamento: 02/06/2004, 5ª Turma, Data de Publicação: 18/06/2004).
Ora, se existe texto legal dispondo sobre o tema em apreço, é indiscutível a indispensabilidade do acordo escrito entre empregado e empregador, se extinguindo qualquer possibilidade de compensação de jornada que tenha como sustentáculo instrumento diverso deste, sob pena de não atender ao princípio da legalidade ou princípio da reserva legal.
Aqueles que defendiam a aceitação do acordo tácito na contenda em espécie sempre figuraram como parte minoritária da doutrina, pois jamais houve um argumento que embasasse verdadeiramente as discussões sobre o tema.
Tal deficiência legislativa deve-se ao fato de que o seguimento justrabalhista brasileiro sempre entendeu o acordo escrito como requisito mínimo à configuração da compensação da jornada de trabalho, já que, diante da complexidade e dos possíveis acontecimentos que poderiam restringir e/ou abolir os direitos inerentes aos trabalhadores, estes teriam que exprimir, expressamente, sua concordância à adoção do regime compensatório, ratificando, deste modo, as disposições das Súmulas 108 e 85, TST.
4.2.2 Requisito de Validade
4.2.2.1 Período máximo de 02 (duas) horas diárias
De acordo com o artigo 59, da CLT, “A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.”
Portanto, para que possa ocorrer uma posterior compensação da jornada de trabalho, a duração normal da jornada não pode ultrapassar o limite diário de 02 (duas) horas suplementares.
Infelizmente, esta exigência não se faz presente em muitas das situações habituais que compõem a relação de trabalho. Confrontando o que vem disposto, existem práticas contrárias que permitem a ampliação desta restrição estabelecida, configurando uma duração de trabalho com horas suplementares superiores às 02 (duas) designadas.
Tal circunstância também decorre do fato de que diversos empregados não detêm de qualquer meio (ou método) que possibilite o controle da jornada de trabalho que vem sendo exercida, impossibilitando, ainda, que haja um domínio quanto às horas suplementares que ensejarão a compensação no banco de horas.
Salienta-se a importância da Súmula 376, do TST:
I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. (ex-OJ nº 117 - Inserida em 20.11.1997)
II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT.
Neste sentido, segue o entendimento de Sérgio Pinto Martins (2002, p.463):
É claro que, se o empregado prestar mais de duas horas extras por dia, terá que recebê-las, pois geraria enriquecimento ilícito do empregador em detrimento do esforço do empregado, além do que as partes não poderiam voltar ao estado anterior, devolvendo ao obreiro a energia despendida.
Desta maneira, se o empregado laborar por mais de 02 (duas) horas, este terá direito ao recebimento das horas extras trabalhadas, pois, ainda que o laboro tenha sido prestado de forma irregular, o obreiro não pode ser prejudicado pela inobservância legal cometida pela empregador.
4.2.3 Requisitos de Eficácia
4.2.3.1 Chancela de Entidade Sindical
O banco de horas deve ser implementado consoante ajuste estabelecido em negociação coletiva, seja por acordo ou convenção coletiva de trabalho.
E mais, para que tal acordo seja considerado, deve haver a participação do sindicato que tenha sua categoria representada, como determina o artigo 8º, VI, da Constituição Federal: “é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho”.
Mas, existe posicionamento contrário, que acredita na possibilidade de instituição do regime do banco de horas por meio de acordo individual entre empregado e empregador, como será posteriormente demonstrado.
4.2.3.2 Limite Diário de 10 (dez) horas
Para que este regime de compensação possa ocorrer dentro dos moldes instituídos pelo ordenamento jurídico, as horas trabalhadas a mais não podem ultrapassar o limite de 10 (dez) horas diárias, bem como não pode exceder, ainda, o limite de 44 (quarenta e quatro) horas semanais.
Enquanto parte da doutrina acredita que o período limítrofe de 10 (dez) horas diárias designadas só tem aplicação em relação aos trabalhadores que possuam jornada de trabalho de 8 (oito) horas por dia, outra parcela dos doutrinadores considera que este limite estabelecido não é restrito, podendo envolver tanto jornadas de 8 (oito) horas quanto jornadas menores a esse período.
É de grande importância salientar a existência de jornadas de trabalho que ultrapassam este limite fixado, como comenta Hélio Antonio Bittencourt Santos (2006, p.215):
Há negociações que estabelecem, por exemplo, as jornadas 12x36 e 24x72 horas. Observa-se, assim, que o limite máximo legal de dez horas diárias para fins de compensação foi ultrapassado nos dois exemplos. No entanto, tais jornadas, por terem sido ajustadas coletivamente, por não serem prejudiciais ao trabalhador e por resultarem em uma média semanal inferior ao máximo de quarenta e quatro horas, têm sido aceitas pela doutrina e pela jurisprudência, até mesmo em respeito à autonomia coletiva da vontade dos trabalhadores.
4.2.3.3 Licença prévia da autoridade competente
As empresas que tinham empregados que laboravam em condições insalubres ou perigosas possuíam um regime diferenciado de compensação de jornada, pois, para que estas configurassem parte da implantação do sistema do banco de horas, seria necessária a autorização expressa da Delegacia Regional do Trabalho ou de outra autoridade competente.
O artigo 60, da CLT, que versa sobre as normas de saúde e segurança do trabalho garantidas aos empregados, dispôs que:
Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.
Esta instituição do sistema de banco de horas para empregados que desenvolvessem atividades insalubres não confrontava os preceitos constitucionais, dispostos no artigo 7º, XXII, da Constituição Federal: “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.
Nos dias em que laborasse por período maior que o estabelecido, o empregado ficava exposto aos agentes insalubres por mais tempo que o habitual. Mas, este trabalhador teria esta exposição diminuída naqueles dias em que fizesse a devida compensação da jornada suplementar; acarretando, de tal modo, período de exposição equivalente ao que já sofreria.
Apesar do artigo 60, CLT mencionar apenas a insalubridade, mesmo entendimento era adotado aos empregados em atividades perigosas, uma vez que, assim como ocorre com as atividades insalubres, o lapso temporal em exposição aos agentes que gerariam o adicional de periculosidade é análogo ao incidente no caso de não ter sido adotado o regime compensatório.
Contudo, posteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho, em sua Súmula 349, defendeu que, no quetange aos empregados que laboram em regime de atividades insalubres, não é necessária qualquer espécie de inspeção prévia, como se vê: “A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT)”.
Renato Saraiva (2009, p.274-275), esclarece:
Permissa venia, entendemos que o art. 60 consolidado encerra norma concernente ao direito tutelar do trabalho, almejando proteger a saúde do obreiro, não podendo ser derrogada por meio de instrumento normativo autocomposto. O art. 7º, XIII, da CF/1988 não pode ser analisado de forma isolada, mas sim sistemática, juntamente com outros dispositivos constitucionais que visam preservar a saúde do trabalhador, principalmente, o inciso XXII do mesmo art. 7º, que estipula como direito dos obreiros a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Nesse diapasão, entendemos que a Súmula 349 do TST atenta contra a CF/1988, e em especial desampara o empregado, colocando a saúde do trabalhador em segundo plano, apenas para valorizar a negociação coletiva.
Portanto, qualquer prorrogação na jornada de trabalho desses obreiros é permitida, ainda que não haja licença prévia das autoridades competentes, desatendendo, deste modo, aos direitos trabalhistas previstos no artigo 7º, XXII, da Constituição Federal, acima transcrito.
Assim, se não houver qualquer disposição contrária na negociação coletiva geradora do acordo de compensação, o ordenamento jurídico atual prevê que o instituto do banco de horas não gera prejuízos aos obreiros, podendo ser perfeitamente adotado.
4.3 Ausência dos Requisitos de Legalidade
Para que o acordo de compensação seja considerado pleno, deve preencher os requisitos de existência, validade e eficácia. Se os últimos não forem cumpridos, o acordo pactuado pode ser existente e válido, mas, ainda assim, ineficaz.
E mais, de acordo com entendimento já evidenciado, os acordos de compensação não são definidos conforme um padrão estabelecido, podendo o empregador moldá-lo da forma que melhor lhe convenha, desde que estes sejam regidos pelos artigos 59, §2º, da CLT e 7º, XIII, da Constituição Federal, e que haja observância dos demais preceitos legais.
A Súmula 85, III, do TST dispõe que:
O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
Ou seja, a ausência dos requisitos que atribuem legalidade ao acordo fixado entre empregado e empregador afeta a forma do mesmo, acarretando sua irregularidade formal. Se estas formalidades não forem atendidas, não há o banco de horas e, conseqüentemente, não existe direito de compensação decorrente deste.
Ainda que atenda às exigências legais, se houver uma dilatação da jornada normal de trabalho, o empregado tem direito ao recebimento das horas extras. Entretanto, se a jornada não for excedida, o obreiro não tem direito ao pagamento das horas extras, cabendo-lhe apenas o valor do adicional referente a estas.
Para tanto, analisa-se a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST):
PRESCRIÇÃO - CONTAGEM DO PRAZO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 308, I, DO TST. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA - ACORDO TÁCITO - LIMITAÇÃO AO PAGAMENTO DO ADICIONAL PARA AS HORAS DESTINADAS À COMPENSAÇÃO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 85, III, DO TST. I - Do trecho reproduzido extrai-se haver o Colegiado decidido em conformidade com o item III da Súmula nº 85/TST, a qual preconiza que - O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional - . [...] Quanto à compensação da jornada de trabalho, lembro que não pode ser imposta pelo empregador: deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva (Súmula 85, I, do TST). (RR - 196300-98.2008.5.09.0673, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 07/04/2010, 4ª Turma, Data de Publicação: 16/04/2010)
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS - ACORDO DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. O Tribunal Regional, ao concluir que a reclamada deve pagar integralmente as horas extras, por não haver autorização individual do empregado para a adoção do regime compensatório, e por entender não ser válida a autorização tácita, formalizada apenas em módulo de recursos humanos, não obstante exista acordo coletivo nesse sentido, contrariou o item III da Súmula 85 do TST, verbis:-O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. - Por tais fundamentos, conheço do recurso, no particular, por contrariedade à Súmula 85, III, do TST. (RR - 893000-46.2002.5.09.0011, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 20/04/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: 07/05/2010)
Se a compensação da jornada de trabalho tiver sido processada de forma adequada, não há incidência do pagamento das horas suplementares à jornada habitual, bem como do adicional correlato.
Enquanto isso, se a compensação for inadequada, mas a jornada semanal máxima não for ultrapassada, também não gera o ressarcimento destas horas extras, mas enseja o pagamento do adicional que recai sobre estas.
Neste sentido, Alice Monteiro de Barros (2009, p.676), faz seus apontamentos acerca da Súmula acima transcrita:
O não atendimento das exigências legais, para adoção do regime de compensação de horário semanal, não implica repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido, apenas, o adicional respectivo, uma vez que o salário fixo mensal já remunera essas horas (Súmula nº. 85, inciso III, TST).
E prossegue Alice Monteiro de Barros (2009, p.676-677):
Cumpre frisar que o TST não admite, para tais fins, o acordo individual tácito (Súmula nº. I). Entretanto, a teor do item III da citada súmula, o não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição de pagamento de horas extras excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional sobre as horas compensadas irregularmente. Fica esclarecido que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada e, nesse caso, as horas que ultrapassarem o módulo de 44 horas semanais serão pagas como horas extras e aquelas objeto de compensação serão pagas apenas com o adicional pelo trabalho extraordinário (Súmula nº. 85, IV do TST).
Ademais, ao empregador que mantém o sistema de banco de horas de sua empresa de forma irregular, por não atender aos requisitos legais, é prevista uma penalidade de multa administrativa, de acordo com o artigo 75, da CLT.
4.4 Acordo Individual
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) tem como entendimento preponderante aquele que admite a compensação da jornada de trabalho através de acordo individual.
Tal entendimento surgiu assim que a antiga Súmula 108 do TST começou a vigorar, demonstrando a faculdade concedida pelo legislador quanto ao instrumento utilizado para a adoção do regime compensatório: “A compensação de horário semanal deve ser ajustada por acordo escrito, não necessariamente em acordo coletivo ou convenção coletiva, exceto quanto ao trabalho da mulher”.
Neste sentido, a Secção de Dissídios Individuais 1 (SDI-1) do TST expediu a Orientação Jurisprudencial nº. 182, que dispunha: “O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário”.
Posteriormente, o texto desta Orientação Jurisprudencial foi incorporado à Súmula 85, do TST, mantendo a idéia de possibilidade de acordo individual, conforme pode ser observado em jurisprudências deste Tribunal:
HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. Segundo o Regional, é incontroversa, na hipótese dos autos, a habitualidade do labor extraordinário, o que descaracteriza o regime de compensação, nos termos da Súmula nº 85, inciso IV, do TST. Recurso de revista não conhecido. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ACORDO INDIVIDUAL. VALIDADE. (INSERIDO EM 08.11.2000). [...] É válido o acordo individual para compensação de horas, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário- No mesmo sentido a nova redação do Enunciado de Súmula da Jurisprudência Uniforme do C. TST na 85: `N°85 Compensação de horário - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. A compensação de/ornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. O não-atendimento das exigências legais não implica a repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido apenas o respectivo adicional.- (negritei). Este entendimento prevalece, à luz do disposto no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição. Vale dizer, o acordo de compensação de horário pode ser estabelecido diretamente com o empregador, mediante ajuste escrito, o que vale afirmar, acordo tácito é ineficaz. (RR - 1171600-06.2002.5.09.0009 , Relator Ministro: Vantuil Abdala, Data de Julgamento: 07/10/2009, 2ª Turma, Data de Publicação: 20/11/2009).
RECURSO DE REVISTA. COMPENSAÇÃO DE HORAS. ACORDO INDIVIDUAL. VALIDADE. De acordo com o entendimento firmado na Súmula nº 85 do TST, o acordo de compensação de jornada pode ser pactuado por acordo individual entre empregado e empregador, desde que seja por escrito e não se demonstre a existência de norma coletiva que o proíba. Recurso de revista conhecido e provido. [...] Em que pesem opiniões em contrário, compartilho do entendimento doutrinário e jurisprudencial de que é plenamente válido o acordo individual de trabalho, ainda que constituído de forma tácita, como no presente caso (RR - 90800-91.2004.5.15.0034 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 04/11/2009, 5ª Turma, Data de Publicação: 13/11/2009).
Diversos autores compartilham desta tese, discordando da negativa feita perante a possibilidade de aceitação do acordo individual como forma apta a estabelecer o banco de horas.
Este entendimento não é único, visto que parte da doutrina defende que a compensação da jornada de trabalho sob o regime de banco de horas só pode acontecer se estiver chancela pelos sindicatos das categorias envolvidas, ou seja, quando houver uma efetiva intervenção sindical.
Para tanto, vê-se o pensamento de Maurício Godinho Delgado (2008, p.857):
Na outra extremidade do leque de divergências sobre o tema havia a posição interpretativa que argumentava residir nos instrumentos negociais coletivos os únicos títulos jurídicos válidos para instauração desse regime flexibilizatório, em face do novo quadro normativo estabelecido pela Constituição de 1988. Para esta vertente, o art. 7º, XIII, da Carta de 1988 teria imposto a negociação coletiva no tocante à fixação de regime de compensação de jornada no contexto empregatício concreto. Em conseqüência, estaria superada a conduta hermenêutica lançada pelo então Enunciado 108, TST, e construída com suporte no velho §2º do art. 59 da CLT.
Existem jurisprudências de Tribunais Regionais, e até mesmo do próprio TST, que não consideram o acordo individual como meio de instituição do banco de horas. Veja:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. BANCO DE HORAS (REGIME COMPENSATÓRIO ANUAL) TÍTULO JURÍDICO AUTORIZADOR. No que tange ao regime de compensação, a jurisprudência desta Corte (consubstanciada na Súmula 85, I/TST) é no sentido de que a compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.
Claro que a jurisprudência refere-se ao regime compensatório clássico, que se realiza intersemanalmente, dentro do parâmetro mensal. Sendo o regime compensatório clássico favorável não só à empresa mas também ao trabalhador, é acolhido pela jurisprudência (Súmula 85). Tratam os autos do chamado -banco de horas- (regime compensatório anual)- este, sim, desfavorável e penoso, que só pode ser fixado por negociação coletiva. Logo, não há se falar que a compensação clássica de jornada só possa ser feita por negociação coletiva.Agravo de instrumento desprovido (AIRR - 199340-13.2004.5.23.0003 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 11/06/2008, 6ª Turma, Data de Publicação: 13/06/2008)
EMENTA: 1) "BANCO DE HORAS". INSTITUIÇÃO MEDIANTE ACORDO OU CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. É certo que a Súmula 85 do Tribunal Superior do Trabalho admite o acordo compensatório individual, por escrito, porém, tal entendimento não pode ser estendido à sistemática do "banco de horas", por se tratar de instituto mais complexo e que exige a participação das entidades sindicais representantes de ambas as categorias envolvidas na negociação coletiva precedente, visando a harmonização das relações desenvolvidas entre as partes. Nessa conformidade, considerando que a reclamada não comprovou a regular instituição do sistema de "banco de horas", não podendo ser aceito como tal a "compensação da duração da jornada" constante do contrato individual de trabalho firmado com a reclamante, é devido o pagamento das horas extras prestadas (Processo: 01621-2006-313-02-00-4 RO – Relatora: Vania Paranhos – Publicado em: 21-11-2008).
Portanto, a doutrina majoritária corrobora ao defender que a implementação do banco de horas deve acontecer por meio de negociações coletivas (acordo ou convenção coletiva de trabalho), conforme os dizeres de Alice Monteiro de Barros (2009, p.676):
O TST definiu a natureza do acordo a que se refere o texto constitucional como sendo individual e escrito (Súmula nº. 85, I e II), salvo norma coletiva em contrário. Divergimos desse ponto de vista e filiamo-nos à corrente contrária, pois, a se admitir que o acordo seja individual, acabaríamos permitindo também que por meio desse ajuste as partes poderiam estabelecer redução de jornada.
Renato Saraiva (2009, p.153), também demonstra seu pensamento sobre o tema:
Entendemos que a compensação da jornada de trabalho admitida por meio de acordo individual escrito seria apenas a relacionada com a compensação semanal, quando, em geral, o trabalhador labora uma hora a mais de segunda a quinta-feira, não laborando aos sábados, perfazendo, assim, a jornada de 44 horas semanais, haja vista que nesse caso a compensação seria benéfica ao empregado, que não prestaria serviços aos sábados. Nessa esteira, as demais hipóteses de compensação de jornada, em especial o denominado “banco de horas” (previsto no art. 59, §2º, da CLT), em que a compensação pode ser feita num período de até 1 ano, depende de intervenção sindical, por meio da assinatura de convenção ou acordo coletivo de trabalho, evitando-se, assim, qualquer pressão patronal no sentido de compelir o obreiro a se submeter à compensação de jornada.
Enquanto isso, aqueles que defendem a validade do acordo individual, desde que escrito, ressaltam a característica de favorecimento ao trabalhador, que é inerente ao regime compensatório brasileiro. Desta forma, se o obreiro estivesse sendo beneficiado com a instituição do banco de horas, não existiriam arguições pertinentes à restrição de tal prerrogativa.
Ora, sendo este favorecimento a grande finalidade do Direito do Trabalho, não há porque restringi-lo, pois, se analisadas todas as disposições legais concernentes à compensação da jornada de trabalho, o acordo individual é incontestavelmente válido, visto que configura a formalidade na manifestação de vontade do empregado.
Sobre a temática, Maurício Godinho Delgado (2008, p.859-860) é esclarecedor:
A cuidadosa diferenciação constitucional (que manteria, portanto, como válida – pelo menos até a Lei n. 9.601/98 – a interpretação do artigo Enunciado 108, autorizativa da pactuação bilateral por escrito de regime de compensação de jornada) estaria – à luz da vertente em estudo – sustentada em distintas e relevantes justificativas. É que, como visto, a compensação de jornada (tal como existente até antes da Lei n. 9.601/98) tenderia a ser figura predominantemente favorável ao próprio trabalhador, ampliando seus dias de disponibilidade pessoal, através de um ajuste correlato na distribuição da duração diária ou semanal do labor – tudo sem elevação da quantidade efetiva de horas trabalhadas em um lapso temporal padrão mais amplo (mês, por exemplo). Seria um contra-senso que a Constituição, sob o intento de criar ordem jurídica mais favorável ao trabalhador (relembre-se que o caput do art. 7º fala em direitos “que visem à melhoria de sua condição social”), viesse cristalizar o potencial de pactuação, no âmbito das relações empregatícias, de fórmula clássica usualmente benéfica a esse trabalhador. sabe-se que a convenção ou acordo coletivo (sempre com participação sindical, estatui a Constituição: art. 8º, VI) são instrumentos de rara celebração no contexto de pequenos empreendimentos (onde mais se situa a força de trabalho empregaticiamente contratada no país) – o que inviabilizaria nesses segmentos a adoção da sistemática referida pelo inciso XIII do art. 7º da Carta Maior.
Portanto, a incorporação das Orientações Jurisprudenciais (OJs) 182 e 223 da SDI-I, do TST, à Súmula 85, do mesmo Tribunal, ratificou a posição que confere validade ao acordo escrito, podendo haver, assim, o ajuste direto entre empregado e empregador.
4.5 Compensação anual
Este tópico se refere ao período máximo para que haja a compensação devida aos empregados sob o regime de banco de dados. Para maior esclarecimento, veremos três correntes que discorrem sobre o tema em apreço.
A primeira tem como sustentáculo o texto do artigo 59, §2º, da CLT, antes da Lei nº. 9.601/98, que dispunha: “[...] o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias”.
De tal modo, esta corrente adota um parâmetro semanal ou intra-semanal, visto que, como se vê, a compensação da jornada deveria ocorrer semanalmente, ou seja, no decorrer da semana trabalhada.
Esta acreditava que a redação acima transcrita foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, restringindo o artigo 7º, XIII, e delimitando o parâmetro temporal que não vinha expresso na Carta Magna.
Já a segunda teoria acredita que o parâmetro estabelecido deve ser anual, tendo fundamentos no artigo 7º, XIII, da Constituição Federal:
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Para esta corrente, como este dispositivo não traz em seu texto o parâmetro temporal em que poderia haver a compensação da jornada de trabalho, o padrão estabelecido deveria ser o máximo, adotando-se, assim, o padrão anual.
Enquanto isso, a terceira corrente tem o mês como parâmetro máximo, por acreditar que este seria aquele que melhor se adequava ao ordenamento jurídico vigente.
Esta corrente defendia que tanto o parâmetro semanal quanto o parâmetro anual eram muito extremistas, dada à restrição ou prolongamento demasiados, necessitando-se fazer uma adaptação entre ambos, ensejando, assim, o parâmetro mensal.
E esta era a corrente adotada até a instituição da Lei nº. 9.601/98, que estabeleceu o parâmetro anual como aquele adequado a regimentar a compensação da jornada de trabalho, admitindo a possibilidade de existência de um banco de horas, como prevê Maurício Godinho Delgado (2008, p.862):
A doutrina e a jurisprudência, de modo largamente preponderante, sempre rejeitaram a viabilidade jurídica, no Direito do país, desse tipo de mecanismo compensatório. A idéia dobanco de horas, embutida no regime anual de compensação de jornada, vinha sendo firmemente rejeitada pela cultura justrabalhista dominante, por considerada incompatível com a ordem jurídica. Entretanto, a partir da Lei n. 9.601, em vigor desde 22.1.98, ficou expressamente autorizada a pactuação de regime compensatório de jornada à base do parâmetro anual (art. 6º, Lei n. 9.601/98, dando nova redação ao art. 59, §2º da CLT).
Desta forma, a partir de então, o banco de horas pode ter tal compensação efetivada no período máximo corresponde a 01 (um) ano.
Valentin Carrion (2008, p.115), discorre precisamente sobre este período máximo em que pode ocorrer a compensação:
A compensação, inicialmente semanal, foi estendida a quaisquer períodos, desde que não supere um ano; é o chamado ‘banco de horas’, onde as extras trabalhadas em um dia poderão ser compensadas com a correspondente diminuição em outro dia.
Tal alteração configura uma mudança prejudicial aos empregados, visto que, quando a compensação ocorria mensalmente, este tinha maiores possibilidades de obter vantagens decorrentes da compensação da jornada de trabalho. E, a partir do momento em que esta se tornou anual, vê-se que a harmonia que envolvia benefícios a empregados e empregadores não é mais tão ponderada quanto antes, acarretando prejuízos aos obreiros.
Outro aspecto polêmico sobre o tema é que a doutrina ainda não pacificou de que forma esse parâmetro anual deve ser computado; há questionamentos sobre de quando a quando se estenderia este ano em que pode haver a compensação.
Enquanto alguns acreditam que a base deve ser o ano civil, que se estende de janeiro a dezembro, e que neste deveriam ocorrer as compensações das horas suplementares trabalhadas nesse mesmo período, outras empresas adotam a prática de compensação de forma diversa, onde o empregado tem direito a sua folga em até um ano após a data das horas a mais laboradas.
Mas, a mais importante ressalva é a ponderação que deve haver na aplicação da medida norteadora do regime compensatório, seja no que tange às jornadas diárias trabalhadas, aos intervalos de descanso ou à época em que o empregado terá direito à compensação. Tal observância tem como base o fato de que a continuidade demasiada e exaustiva da jornada de trabalho durante todo o ano, em favor de uma compensação apenas no final deste, pode gerar danos reais, e até mesmo irreversíveis, à saúde do empregado, bem como foi evidenciado no Capítulo I – Jornada de Trabalho.
E, uma vez configurado o choque às normas de saúde pública inseridas na Constituição Federal, o regime compensatório mostra-se sem sua eficiência precípua, que é de conceder vantagens recíprocas, consistindo em um sistema de flexibilização da jornada de trabalho onde os dois pactuantes (empregado e empregador) são beneficiados.
4.6 Rescisão do contrato de trabalho antes da compensação
A compensação da jornada de trabalho só poderá ocorrer enquanto o contrato de trabalho estiver em vigor, afinal não há como haver compensação ou folga de um trabalho que o empregado não ocupa mais.
Desta maneira, o artigo 59, §3º, da Consolidação das Leis do Trabalho traz em seu texto a seguinte redação:
Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
Estas horas serão pagas de acordo com a remuneração percebida pelo empregado à data da rescisão em tela, destacando que o adicional a que este tem direito será calculado a partir do que foi estabelecido na negociação coletiva (acordo ou convenção coletiva) que ensejou o banco de horas, não podendo, apenas, ser inferior a 50% (cinqüenta por cento) da hora normal, como dispõe o artigo 7º, inciso XVI, Constituição Federal: “remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal”.
Sobre esta temática, Maurício Godinho Delgado (2008, p.870) explana:
Na verdade, o dispositivo inserido no §3º do art. 59 da CLT, em janeiro de 1998, é meramente redundante, já que não pode haver duvida de que qualquer frustração aos requisitos e funcionamento regulares do banco de horas produzirá o pagamento da jornada em excesso como horas extras (isto é, o principal mais adicional). É que o mencionado banco de horas somente existe, para o Direito, caso atenda à sua estrita tipicidade legal, uma vez que, na qualidade de figura desfavorável, não poder sofrer interpretação extensiva.
Assim, se este contrato de trabalho for rescindindo, independente do motivo que tenha ensejado tal resultado, o empregador tem o dever de ressarcir, bem como o obreiro tem o direito de receber, as horas suplementares que, apesar de laboradas, não foram devidamente compensadas.
4.7 Prestação de horas extras habituais
A Súmula 85, TST, inciso IV, determina que:
A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.
Se as horas suplementares componentes do instituto do banco de horas forem exercidas, ao contrário da eventualidade proposta, com habitualidade pelos empregados da empresa, este sistema é descaracterizado, não havendo, então, compensação da jornada de trabalho.
Deste modo, as horas que ultrapassam a jornada semanal máxima ensejam o pagamento de horas extras. Enquanto isso, em relação às horas designadas ao regime compensatório, há apenas o cabimento de adicional pelas horas extraordinárias.
Já no caso da jornada de trabalho ser ultrapassada eventualmente, o acordo ainda é considerado válido, consoante explanação de Vólia Bonfim Cassar (2008, p.651): “Mesmo havendo ajuste expresso, caso seja ultrapassada, de forma eventual, a jornada ajustada, as horas excedentes devem ser remuneradas como extra e o acordo considerado válido”.
Logo, para que o acordo compensatório seja considerado como válido, a prestação de horas extras deve ser eventual, e não dotada de habitualidade. E tanto no caso de prestação eventual quanto no de prestação habitual, caso a jornada de trabalho semanal seja excedida, as horas suplementares serão pagas como horas extras.
4.8 Compensação da jornada em domingos e feriados
Diante da lacuna legislativa em relação à compensação da jornada de trabalho em domingos e feriados, entende-se que tal compensação deve ser feita da mesma maneira que ocorreria caso não versasse sobre esta situação especial.
Ou seja, tal regime compensatório deve ocorrer normalmente, excetuando-se, apenas, os casos em que houver previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho (negociação coletiva).
No caso de rescisão contratual com saldo positivo de horas suplementares ao empregado, o empregador deve fazer uma diferenciação de quais são as horas extraordinárias que foram prestadas em dias “convencionais” e quais são as horas extraordinárias prestadas em domingos e feriados.
Para maior entendimento, segue a Súmula 146, TST: “O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.
De tal modo, as horas trabalhadas em dias que não consistam domingos ou feriados ensejam adicional de, no mínimo 50% acima o valor da hora normal, de acordo com o artigo 7º, inciso XVI, Constituição Federal. Já sob as horas laboradas em domingos e feriados, como demonstrado, incide adicional de 100%, devendo ser pagas em dobro.
4.9 Condições especiais de compensação de jornada
4.9.1 Mulher e Menor
Antes da Constituição Federal de 1988, a compensação da jornada era permitida às trabalhadoras mulheres, mas, para isso, deveria haver uma licença prévia das autoridades competentes.
Ainda sobre a diferença do trabalho exercido por homens e mulheres, vê-se a Súmula 108, TST: “A compensação de horário semanal deve ser ajustada por acordo escrito, não necessariamente em acordo coletivo ou convenção coletiva, exceto quanto ao trabalho da mulher”.
Porém, estas disposições que permitiam uma diferenciação ao trabalho exercido por mulheres foram revogadas por esta Constituição, que ainda trouxe o artigo 7º, XX, como medida a evitar a discriminação às mulheres: “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”.
Portanto, com a exceção daquelas que versam sobre a proteção física e aspectos relacionados à maternidade, as determinações trabalhistas que limitavam o trabalho feminino foram extintas, em conformidade com o princípio da igualdade, previsto no artigo 5º, I, da Carta Magna: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.
Já ao trabalhador menor, é permitida a dilatação da jornada de trabalho, desde que observado o artigo 413, I, da CLT:
É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo:
I - até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito) horas semanais ou outro inferior legalmente fixada;
II - excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) sôbre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.
Assim sendo, para que possa haver a compensação na jornada do trabalhador menor, esta compensação tem que ser estabelecida através de negociação coletiva (acordo ou convenção coletiva de trabalho).
4.9.2 Trabalhadores impossibilitados de celebrar acordo de compensação de jornada de trabalho
São impossibilitados de celebrar acordo de compensação de jornada de trabalho:
4.9.2.1 Trabalhadores previstos no artigo 62, da CLT
Define o artigo supra que:
Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Portanto, além de não poderem pactuar a compensação de jornada, estes trabalhadores não estão sujeitos a nenhum das disposições do capítulo “Da Duração do Trabalho”.
No caso dos empregados que exercem atividade externa incompatível, como estes trabalhadores não são sujeitos a uma fiscalização tão intensa do empregador, não há como saber o tempo que efetivamente foi laborado por estes; até mesmo pela natureza externa do trabalho, não há como determinar o tempo efetivamente trabalhado ou à disposição do empregador.
Já no caso dos gerentes, como estes podem, geralmente, fixar seu próprio horário de trabalho, também se mostra difícil tal constatação.
Sérgio Pinto Martins (2002, p.460) define o conceito de gerente:
É gerente o que tem poderes de gestão, como de admitir ou dispensar funcionários, adverti-los, puni-los, suspendê-los, de fazer compras ou vendas em nome do empregador, sendo aquele que tem subordinados, pois não se pode falar num chefe que não tem chefiados.
Em ambos os casos, estes empregados não serão beneficiados com o pagamento de horas extras ou do adicional de horas extras.
O parágrafo único do dispositivo acima traz em sua redação:
O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).
Cabe enfatizar que, para que este acréscimo seja devido, o empregado deve, cumulativamente ao desempenho da função de gerente, corroborando o seu poder diretivo sobre os demais empregados, que são hierarquicamente subordinados às deliberações deste, receber remuneração 40% (quarenta por cento) superior.
Sobre isso, comenta Vólia Bonfim Cassar (2008, p.674):
O acréscimo salarial de 40% previsto no parágrafo único do art. 62 da CLT não é uma “compensação” pela supressão de hora extra, já que o pagamento das horas extras é garantido constitucionalmente – art. 7º, XVI, e sim apenas conseqüência natural da maior responsabilidade, tendo também o objetivo de evitar designações meramente fictícias.
Então, esta remuneração superior a dos demais funcionários é reflexo tanto do cargo de confiança que exerce, e da sua consequente responsabilidade inerente, quanto do pagamento de horas extras ocasionais que possam a vir ser prestadas pelo obreiro em questão.
4.9.2.2 Trabalhadores previstos no artigo 1º, da Lei nº 3.270/57 e no artigo 227, CLT
O primeiro artigo dispõe que:
É fixado em seis (6) o número de horas de trabalho diário dos cabineiros de elevador.
Parágrafo único. É vetado a empregador e empregado qualquer acordo visando ao aumento das horas de trabalho fixadas no art. 1º desta lei.
Já o segundo, prevê:
Nas empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, fica estabelecida para os respectivos operadores a duração máxima de seis horas contínuas de trabalho por dia ou 36 (trinta e seis) horas semanais.
Assim sendo, tanto os ascensoristas quanto aqueles que trabalham nos ramos de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia não podem ser submetidos a um acordo de compensação de jornada de trabalho e, consequentemente, ao banco de horas.
5 CONCLUSÃO
Diante da luta movida pela classe trabalhadora ao longo dos anos e da tão almejada diminuição da ampla jornada de trabalho, pode ser observada a necessidade de uma adaptação dos ditames da Consolidação das Leis do Trabalho ao contexto social que versa sobre as relações trabalhistas individuais.
Deste modo, a flexibilização do Direito do Trabalho consiste em alternativa às disposições elencadas nas leis trabalhistas, desde que garantidas as mais basilares condições de trabalho asseguradas aos obreiros.
E, nesta perspectiva, surge o banco de horas, como maneira de instituição da compensação da jornada de trabalho, principalmente, como meio assecuratório dos empregos em épocas de crises.
Atualmente adotado ainda que na ausência de situação desfavorável aos empregadores, o banco de horas demonstra a relevância da flexibilização de determinadas disposições trabalhistas, vez que, diante desta adequação normativa, empregados e empregadores podem ser beneficiados com uma política de jornada de trabalho que atenda a ambas as partes.
Como analisado ao longo do trabalho, deve ser observada com muita cautela a garantia de que os obreiros estão trabalhando conforme às condições de saúde e segurança legalmente estabelecidas, assegurando, deste modo, repouso e oportunidade ao trabalhador de exercer atividades diversas às funcionais regularmente exercidas.
Portanto, o sistema de banco de horas em que um empregado trabalha em regime de horas suplementares por diversos dias, só podendo compensá-las depois de decorrido bastante tempo do labor extraordinário, é considerado irregular, pois o exercício do trabalho por uma jornada demasiadamente extensa é extremamente prejudicial ao obreiro, salientado, ainda, que o descumprimento dessas prerrogativas constitucionais pode incidir no aumento dos níveis de doenças operacionais e acidentes de trabalho, além de uma diminuição produtiva.
Um protótipo ideal de banco horas é aquele em que ocorre uma ponderação entre os anseios de empregados e empregadores.
Tal instituto só tem sua adoção justificada, caso atenda à reciprocidade supracitada acima. Ou seja, a partir do momento em que priorizar os interesses dos empregadores, prejudicando aqueles mantidos pelos empregados, o banco de horas perde a essência da sua natureza protetiva ao obreiro.
Assim sendo, no decorrer de toda a explanação feita, mostra-se nítida a importância do banco de horas, enquanto instrumento apto à compensação da jornada de trabalho, pois, mais que a continuidade no emprego e a possibilidade de adequação do empregador às crises sofridas, este proporciona uma adequação das normas trabalhistas às necessidades almejadas pelas partes acordantes, preservando-se, desta maneira, as condições mínimas cabíveis aos trabalhadores.
REFERÊNCIAS
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5.ed., São Paulo: LTr,
2009.
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 33.ed., São Paulo: Saraiva, 2008.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 7.ed., São Paulo: LTr, 2008.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 15.ed., São Paulo: Atlas, 2002.
SANTOS. Hélio Antonio Bittencourt. Curso de Direito do Trabalho. 2.ed., São Luís: Hélio B. Santos, 2006.
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho: versão universitária. 2.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009.
Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,analise-normativa-do-banco-de-horas-como-instrumento-flexibilizador-nas-relacoes-empregaticias,38000.html
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