Aplicação do princípio da insignificância em crimes tributários: Direito Penal como instrumento de coação ao pagamento de tributos

Resumo

O presente artigo busca discutir a incidência do princípio da insignificância em crimes tributários, tendo em vista o novo patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a ser adotado a partir da previsão dos arts. 1º, I, e 2º, da Portaria nº 75, de 22 de março de 2012. Ressalta-se, para tanto, a evolução histórica da quantia adotada pelo Supremo Tribunal Federal como requisito para seu reconhecimento, comparam-se os valores tomados como base para a aplicação do princípio da insignificância a crimes contra o patrimônio e enfatiza-se o papel do Direito Penal, ainda mais quando analisado em sua vertente de Direito Penal Tributário.

Palavras-chave: Direito Penal Tributário. Crimes contra a ordem tributária. Princípio da insignificância.

Introdução

O site Consultor Jurídico^[1] noticiou, em dia 26 de março de 2012, que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional aumentou o limite mínimo para ajuizar execuções fiscais para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Conforme o art. 20 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, modificado pela Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, o valor a ser considerado para o arquivamento de auto em execução fiscal é de R$ 10.000,00 (dez mil reais):

Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)

§ 1º Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.

§ 2º Serão extintas, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, as execuções que versem exclusivamente sobre honorários devidos à Fazenda Nacional de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)

§ 3º O disposto neste artigo não se aplica às execuções relativas à contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

§ 4º No caso de reunião de processos contra o mesmo devedor, na forma do art. 28 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, para os fins de que trata o limite indicado no caput deste artigo, será considerada a soma dos débitos consolidados das inscrições reunidas. (Incluído pela Lei nº 11.033, de 2004)

O entendimento que reconhece o novo patamar de 20.000,00 (vinte mil reais) se deve a estudos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), os quais entendem que, em ações de execução fiscal de montantes inferiores a R$ 21,7 mil (vinte e um mil e setecentos reais), a União não recuperaria valor igual ou superior ao custo do processo judicial.

A previsão está disposta nos arts. 1º, I, e 2º, da Portaria nº 75, de 22 de março de 2012:

Art. 1º Determinar:

I - a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e II - o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Art. 2º O Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não ocorrida a citação pessoal do executado e não conste dos autos garantia útil à satisfação do crédito.

Parágrafo único. O disposto no caput se aplica às execuções que ainda não tenham sido esgotadas as diligências para que se considere frustrada a citação do executado.

Frente a isso, Luiz Flávio Gomes conclui: “Alterado o quantum correspondente ao ajuizamento da execução fiscal, não existe nenhuma razão para não se modificar também a incidência do princípio da insignificância, no âmbito dos crimes tributários, previdenciários e descaminho” (GOMES, 2012a).

O valor mínimo para que se proceda à execução fiscal, R$ 10.000,00 (dez mil reais) – antes de 22 de março de 2012 -, e R$ 20.000,00 (vinte mil reais) – após 22 de março de 2012, é também o critério empregado para o reconhecimento da incidência do princípio da insignificância não somente em crimes tributários, mas também crimes previdenciários e de descaminho, conforme STJ, REsp 573.398, rel. Min. Felix Fischer, j. 02/9/04.

Quanto aos crimes contra o patrimônio, todavia, não há parâmetros pré-estabelecidos. Entretanto, em pesquisa realizada pela Universidade de São Paulo (USP) e coordenada pelo Prof. Dr. Pierpaolo Cruz Bottini, constatou-se que “aproximadamente 86% dos casos que envolveram crimes contra o patrimônio o valor do bem em questão esteve na faixa de 0 a 200 reais, sendo que 70% concentram-se na faixa de 0 a 100 reais” (BOTTINI, 2012).

Por que, então, a desproporção entre os valores considerados?

1.                  Princípio da insignificância

1.1.            Conceito

O princípio da insignificância refere-se ao adágio minima non curat praetor, segundo o qual o magistrado não deve se preocupar com questões insignificantes. Também chamado de princípio de bagatela, é uma causa excludente de tipicidade, pois prevê que o fato que não gerou efetiva lesão ao bem jurídico tutelado não apresenta tipicidade material, mas somente formal – adequação da situação ao tipo penal previamente existente.

Alguns requisitos à aplicação do princípio da insignificância foram, ao longo do tempo, cunhados pelo Poder Judiciário, especialmente em decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), quais sejam:

1)                 a mínima ofensividade da conduta do agente,

2)                 a nenhuma periculosidade social da ação,

3)                 o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;

4)                 a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Sendo assim, em crimes tributários, seria possível a incidência do princípio da insignificância ou bagatela quando presentes as condições aventadas.

1.2.            Critério monetário de incidência do princípio da insignificância em crimes tributários

O critério para o reconhecimento da incidência do princípio da insignificância em crimes tributários é o valor mínimo para ajuizamento de execução fiscal, montante este que sofreu variações ao longo do tempo (GOMES, 2012c):

1)                 1997 a 2001: R$ 1.000,00 (um mil reais) – art. º1, Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997;

2)                 2002 a 2003: R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) – art. 20, Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002;

3)                 2004: R$ 10.000,00 (dez mil reais) – Portaria nº 49, de 1º de abril de 2004 (Ministério da Fazenda);

          R$ 10.000,00 (dez mil reais) – art. 21, Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004;

4)                 2005 a 2007: R$100,00 (cem reais) – art. 18, §1º, Lei nº 10.522/02 (REsp 685.135-PR, j. 02/05/05);

Em REsp de relatoria do Ministro Félix Fischer, passou-se a considerar, para a aplicação do princípio da insignificância a crimes tributários, o valor de R$ 100,00 (cem reais), com base no art. 18, §1º, da Lei nº 10.522/02, conforme o qual créditos de até esse montante devem ser cancelados, sendo que, quanto aos de R$ 100,00 (cem reais) a 10.000,00 (dez mil reais), não se deveria nem mesmo ajuizar ação de execução fiscal.

5)                 2007: R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) – Ap 2003.70.03.009921-6-PR (j. 10/10/2007 – 8ª Turma do TRF-4);

6)                 2008: R$ 10.000,00 (dez mil reais) – art. 21, Lei 11.033, de 21 de dezembro de 2004 (HC 92.438-PR, j. 19/08/08 – 2ª Turma STF);

          R$ 10.000,00 (dez mil reais) – art. 1º, §1º, MP 449/08;

7)                 2012: R$ 20.000,00 (vinte mil reais) – arts. 1º, I, e 2º, da Portaria nº 75, de 22 de março de 2012.

Como o valor para o ajuizamento de execução fiscal foi alterado, passando a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), acredita-se que também será alterado o montante admitido para que o princípio da insignificância incida em crimes tributários (GOMES, 2012a).

2.                  Ilícitos tributários e ilícitos penais tributários

O Direito Penal, como se sabe, é regido pelo princípio da intervenção mínima ou ultima ratio, segundo o qual

a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável (BITENCOURT, 2009, p. 13).

Dessa forma, se destaca o caráter fragmentário do Direito Penal, que tutela apenas os bens imprescindíveis para a sociedade, pois esse ramo do direito não pode abarcar todos os valores jurídicos, o que imprime limitação ao poder legislativo em matéria penal.

Na imbricação entre Direito Penal e Direito Tributário, deve-se diferenciar os ilícitos tributários dos ilícitos penais tributários:

O ilícito tributário pertence ao descumprimento de uma obrigação tributária principal (pagamento de tributo ou penalidade pecuniária) ou o descumprimento de uma obrigação tributária acessória (deveres formais ou instrumentais).

Já o ilícito penal tributário ou crime tributário propriamente dito compreende a vontade e a consciência de suprimir ou reduzir tributo, mediante condutas elencadas nos incisos dos arts. 1º e 2º, da Lei nº 8.137/90. Aqui, inafastável é a presença do elemento subjetivo ou dolo (SCHOERPF, 2006, p. 91).

Sendo o bem jurídico tutelado pelos crimes tributários a ordem tributária, deve-se observar se o Direito Penal não está sendo utilizado de maneira desvirtuada, como instrumento de coação ao pagamento de tributos. Em lição de Hugo de Brito Machado:

a criminalização do ilícito tributário decorre do comodismo dos encarregados da arrecadação dos tributos. É muito mais cômodo ameaçar com pena prisional, que somente através da criminalização se faz possível, do que utilizar os mecanismos de controle adequados para evitar condutas ilegais dos contribuintes que querem fugir ao pagamento do tributo. Comodismo simplesmente, e nada de fundamento moral (MACHADO, 2011, p. 209).

3.                  Princípio da insignificância e crimes tributários

Como vimos, para a aplicação do princípio da insignificância, há critérios, aos quais se submetem também os crimes tributários. Nesse caso, a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada são aferidas, de forma objetiva, pelo valor atualizado de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), montante mínimo para a instauração de ação de execução fiscal.

Todavia, quando observamos o que ocorre quanto aos crimes contra o patrimônio, que não possuem parâmetro monetário a ser aplicado objetivamente como no caso dos crimes tributários, percebemos que grande parte limita-se a R$ 200,00 (duzentos reais).

Frente à desproporção entre os valores considerados nos dois casos, devemos inquirir o que enseja tal discrepância. A justificativa que sustenta o valor adotado jurisprudencialmente como parâmetro para a aplicação do princípio da insignificância a crimes tributários refere-se ao montante fixado pelo art. 20 da Lei nº 10.522/02, modificado pela Lei nº 11.033/04, que preconiza o arquivamento de autos em execução fiscal com valores menores do que R$ 10.000,00 (dez mil reais). A quantia estipulada legalmente baseia-se em estudo do Ipea que afirma que a União recuperaria valor igual ou inferior ao custo do processo judicial em casos em que o montante fosse menor do que o anteriormente referido.

É em decorrência de uma valoração financeira que se decide, portanto, acerca da presença dos requisitos de aplicabilidade do princípio da insignificância (a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada).

Olvida-se, entretanto, que o papel do Direito Penal como proteção subsidiária de bens jurídicos relevantes choca-se com essa justificação de não considerar determinadas condutas como crime tendo em vista o fato de que o custo processual ultrapassaria o montante devido. Ora, quando se adota tal posição, legitima-se a ideia de que o Direito Penal, quando aplicado a crimes tributários, nada mais é do que instrumento de coação ao pagamento de tributos, pois, quando não é rentável incitar o pagamento pela via judicial, entende-se ser desnecessária a observância do que previsto penalmente.

Em crimes patrimoniais, em que o objeto jurídico tutelado é o patrimônio privado, os valores aceitos em casos de incidência do princípio da insignificância não ultrapassam R$ 200,00 (duzentos reais). Mas, quando tutela-se a ordem tributária, com reflexos na vida de todos os cidadãos brasileiros, uma vez que somos todos dependentes do bom e regular funcionamento da máquina estatal e da prestação de seus serviços, a consideração acerca do valor para a aplicação do princípio que exclui a tipicidade de condutas com consequências muito mais amplas e danosas socialmente é extremamente flexível, abrangendo valores memoráveis, como o agora atualizado montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Não podemos, portanto, sermos ingênuos e desconsiderar o papel do Direito Penal como instrumento de coação ao pagamento de tributos, como pode-se inferir das palavras de Hugo de Brito Machado:

É certo que o objeto jurídico protegido nos crimes contra a ordem tributária não é o patrimônio do Estado, mas a ordem jurídica tributária. A realização do tipo penal destrói de algum modo a eficácia do sistema normativo e degrada a ordem tributária. Mas daí não se pode concluir que o valor econômico do resultado obtido com o cometimento ilícito seja irrelevante. Muito pelo contrário, especialmente quando no sistema jurídico são introduzidas normas dispensando até o agente público de promover a cobrança do tributo de até certo montante, à consideração de que o dispêndio de recursos financeiros com a ação de cobrança supera o valor que a Fazenda Pública pretende receber (MACHADO, 2011, p. 84).

Conclusão

Pretendeu-se discutir a desproporção entre os valores tomados como parâmetro para a aplicação do princípio da insignificância nos crimes tributários quando comparados aos crimes contra o patrimônio. Não se quer aqui argumentar contra o reconhecimento da incidência do aludido princípio em crimes tributários, mas atentar para esse fato, tendo em vista os valores objetivamente considerados para a incidência do princípio como evidência da utilização do Direito Penal Tributário como instrumento de coação ao pagamento de tributos.

Os bens jurídicos tutelados pelos dois tipos de crime colocam ainda mais em evidência a desproporção aventada, uma vez que os crimes tributários buscam tutelar a ordem tributária, enquanto os crimes contra o patrimônio abrigam o patrimônio de terceiros. Frente a tal comparação, pode-se inquirir a aceitação de marco tão discrepante, já que os reflexos da criminalidade tributária são extensivos a todos nós como cidadãos, em contraposição à propriedade privada, cuja lesão, por mais importante que seja, é limitada ao sujeito passivo.

Referências

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 14 ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2009. 

BOTTINI, Pierpaolo Cruz (Coord). O Princípio da Insignificância nos crimes contra o patrimônio e contra a ordem econômica: análise das decisões do Supremo Tribunal Federal. Disponível em:

http://www.premioinnovare.com.br/ultimas/principio-da-insignificancia-no.... Acesso em: 19 de abril de 2012.

BRASIL. Portaria nº 75. Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Portarias/2012/MinisteriodaFazenda/portmf075.htm>. Acesso em: 19 abril 2012a.

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BRASIL. Lei nº 10.522/02. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10522.htm>. Acesso em: 19 abril 2012c.

GOMES, Luiz Flávio. Crimes tributários e previdenciários: até R$ 20 mil, insignificância. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2012/03/27/crimes-tributarios-e-previdenciarios-ate-r-20-mil-insignificancia/>. Acesso em: 19 abril 2012a.

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GOMES, Luiz Flávio. O princípio da insignificância nos crimes tributários, descaminho e previdenciários. Disponível em: <http://www.almeidaboer.adv.br/?see=artigos&op=visualiza&codigo=13>. Acesso em: 19 abril 2012c.

MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a ordem tributária. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2011.

SCHOERPF, Patrícia. Crimes contra a ordem tributária. Curitiba: Juruá, 2006.