Benefício assistencial ao deficiente: impedimentos de longo prazo?

1. Noções Gerais

O Benefício Assistencial de Prestação Continuada (BPC), previsto na Constituição Federal e na Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS) é um direito fundamental destinado a amparar as pessoas idosas e deficientes cujas famílias não tenham condições de lhes prover um sustento digno. Trata-se de prestação assistencial, que independe de prévia filiação ao regime de previdência ou contribuições sociais.

De acordo com a Constituição Federal, o direito ao BPC é garantido nos seguintes termos:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(...)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Da leitura do dispositivo, depreende-se que a Constituição Federal estabeleceu dois requisitos para concessão do benefício assistencial mensal no valor de um salário mínimo:

1) Ser a pessoa portadora de deficiência ou idosa; e

2) Não ter condições de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

O objeto do presente estudo é o requisito da deficiência, atualmente concebido na Lei nº 8.742/93 como impedimentos de longo prazo que podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas.

2. Impedimentos de longo prazo.

Trata-se de requisito alternativo em relação à idade de 65 (sessenta e cinco) anos do requerente. Isto porque o benefício pode ser concedido ao idoso ou ao deficiente, desde que preenchidos os demais requisitos (renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo, e não receber qualquer outro benefício da Seguridade Social ou de outro regime, salvo o de assistência médica e pensão especial de natureza indenizatória).

As Leis nº 12.435/2011 e 12.470/2011 alteraram a redação da LOAS no que se refere ao requisito da deficiência do postulante ao benefício, passando a exigir que os impedimentos sejam há longo prazo, o qual foi estipulado em, no mínimo, dois anos. A primeira pergunta a ser feita é se a reforma legislativa representa uma modificação de fundo no conceito de deficiente para fins de concessão do BPC, ou se apenas redacional. Considerando que a Lei nº 8.742/93 foi editada para tornar aplicável o artigo 203, V da Constituição Federal, por ter sido ele considerado de eficácia limitada pelo Supremo Tribunal Federal, conclui-se que qualquer alteração legislativa não pode infringir o núcleo essencial do artigo 203, V da CF, sob pena de ser considerando inconstitucional.

Em outras palavras, o direito ao benefício assistencial foi previsto na Constituição Federal (artigo 203, inciso V), a qual delimitou os requisitos básicos, cabendo à lei de regência, no caso, a Lei nº 8.742/93 (LOAS), apenas “esmiuçar” o comando constitucional. Por esta razão, a interpretação possível acerca da alteração trazida pelas Leis nº 12.435/2011 e 12.470/2011, que modificaram a redação do artigo 20 da LOAS apenas será a de que não houve mudança na essência dos requisitos, em especial de pessoa portadora de deficiência, sob pena de afronta à Constituição.

Além disso, por se tratar de modificação recente, os tribunais não se manifestaram sobre a nova configuração do requisito da deficiência, o que torna ainda mais importante conhecer o posicionamento acerca da matéria antes da alteração legislativa para, a partir daí, chegar-se ao conceito atual e definitivo de “pessoa portadora de deficiência”.

3. Interpretação doutrinária e jurisprudencial da redação original da Lei nº 8.742/93

Em relação ao requisito da deficiência, o texto constitucional exige que o beneficiário seja deficiente, enquanto o artigo 20 § 2º da Lei nº 8.742/93 na redação original determinava que esta pessoa fosse incapacitada para o trabalho e para a vida independente, nos seguintes termos:

Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. (Redação anterior à alteração dada pela Lei nº 12.435/2011)

A simples leitura do dispositivo legal levaria à conclusão de que apenas as pessoas que não conseguem exercer atividades diárias como se vestir, banhar-se e alimentar-se poderiam ser destinatárias do benefício assistencial. Entretanto, esta não é a finalidade da norma constitucional, razão pela qual doutrina e jurisprudência pacificaram que a incapacidade para a vida independente deveria ter interpretação mais ampla do que a incapacidade para as atividades da vida cotidiana sem auxílio de terceiros, bastando a incapacidade para o exercício do trabalho.

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), a propósito, já firmou posicionamento no sentido de que, para se aferir a incapacidade para os atos da vida independente para fins de concessão do BPC, não se exige que o indivíduo seja totalmente dependente de terceiros para os atos da vida cotidiana, mas, sim, que o pretendente ao benefício tenha efetivamente comprometida sua capacidade produtiva lato sensu. Neste sentido, a TNU editou a súmula nº 29, com o seguinte teor:

Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento.

Assim sendo, restou pacificado que a incapacidade que daria ensejo à concessão do benefício assistencial é a incapacidade laborativa, de prover o próprio sustento, e não para exercer atividades da vida cotidiana. Eis algumas ementas que demonstram este entendimento, a título exemplificativo:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LEI Nº 8.742, DE 1993 (LOAS). REQUISITOS LEGAIS. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA OU IDOSA. COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE PROVER A SUA PRÓPRIA MANUTENÇÃO OU TÊ-LA PROVIDA POR SUA FAMÍLIA. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. RENDA PER CAPITA INFERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO. DEFICIÊNCIA RECONHECIDA POR LAUDO PERICIAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO A PARTIR DA DATA DA CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. CUSTAS. ISENÇÃO. (...) 3. A incapacidade para a vida independente deve ser entendida não como falta de condições para as atividades mínimas do dia a dia, mas como a ausência de meios de subsistência, visto sob um aspecto econômico, refletindo na possibilidade de acesso a uma fonte de renda. 4. Laudo médico pericial (fls. 86/88) concluiu que, em razão das doenças, hipertensão arterial sistêmica, diabete mellitus, hipercolesterolemia e catarata, há incapacidade laborativa, "devido à extensão e gravidade das patologias por ela apresentadas e o caráter crônico e irreversível das mesmas". 5. Tendo, então, sido comprovada sua miserabilidade, por prova testemunhal (fls. 47/48), é forçoso reconhecer que tem a autora direito à concessão do benefício de assistência social, desde a data da citação, tendo em vista, a ausência do requerimento administrativo. (...)" (Tribunal Regional Federal da 1ª Região, AC - APELAÇÃO CIVEL – 200801990134355, Segunda Turma, e-DJF1 DATA:05/03/2009 PAGINA:186)^[1]

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSITENCIAL. LOAS. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. INCAPACIDADE COMPROVADA POR LAUDO PERICIAL. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal prevê a concessão de benefício assistencial no valor de um salário-mínimo mensal ao idoso e à pessoa portadora de deficiência que comprovem não possuir meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família. O legislador ordinário regulamentou o benefício através da Lei 8.742/93, definindo como portador de deficiência, para fins da concessão do benefício, a pessoa incapaz para a vida independente e para o trabalho, e como família incapaz de prover a manutenção aquela cuja renda familiar per capita seja inferior 1/4 do salário-mínimo. 2. Quanto à verificação da deficiência - cerne da controvérsia -, deve-se ter como incapacitado aquele impassível de prover sua subsistência sob condições normais de trabalho e que não possua condições econômicas para prover sua manutenção por outros meios (TRF 4ª Região, AC 463283, Rel. Juiz CELSO KIPPER, DJU 12/03/2003), devendo o julgador estar atento às condições individuais do autor, sejam elas pessoais ou referentes ao meio social em que se encontra inserido. 3. Hipótese em que o laudo pericial atestou que a apelada foi acometida de poliomielite aos 4 anos de idade, doença que acarretou em "sequelas comprometendo todo membro inferior esquerdo, tornando-a incapaz de realizar qualquer atividade profissional". 4. O pleito sucessivo do INSS objetivando a anulação da sentença para que a perícia seja realizada por médico especialista em psiquiatria não merece acolhimento, pois resta bastante claro, pelo que consta nos autos, que a deficiência da autora não condiz em nada com problemas mentais, vez que se trata de sequela física decorrente de poliomielite. 5. Apelação improvida.(AC 00041195220104059999, Desembargador Federal Edílson Nobre, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::14/04/2011 - Página::438.)

Saliente-se que, após a vigência das Leis nº 12.435/2011 e 12.470/2011, a jurisprudência continua considerando o requisito da deficiência como a incapacidade para o exercício de atividades laborativas, nos mesmos termos da redação original da LOAS. A manutenção deste entendimento, mesmo após a alteração legislativa, reforça o argumento de que a nova redação do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 não consistiu em alteração substancial dos requisitos para a concessão do benefício, continuando a ser considerada a deficiência sob o aspecto econômico, que incapacita o requerente a exercer atividade laborativa apta ao sustento.

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LEI Nº 8.742, DE 1993 (LOAS). REQUISITOS LEGAIS. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE PROVER A SUA PRÓPRIA MANUTENÇÃO OU TÊ-LA PROVIDA POR SUA FAMÍLIA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. MULTA. EXCLUSÃO. 1. A Renda Mensal Vitalícia será devida ao idoso, maior de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou ao inválido que não exercer atividade remunerada, não for mantido por pessoa de quem dependa obrigatoriamente e não tiver outro meio de prover o próprio sustento, na forma do art. 20 da Lei 8.742/93. 2. Restou comprovada a situação de vulnerabilidade social da autora, que percebe renda familiar per capita inferior a ¼ do salário-mínimo, previsto na Lei 8.742/93. 3. No tocante à incapacidade, conclui o perito médico que em razão da moléstia da autora, seqüela de poliomielite, ela está incapacitada para o trabalho rural de forma total e permanente (fls. 90/91) 4. A incapacidade para a vida independente deve ser entendida não como falta de condições para as atividades mínimas do dia a dia, mas como a ausência de meios de subsistência, visto sob um aspecto econômico, refletindo na possibilidade de acesso a uma fonte de renda. (...) (REO , JUIZ FEDERAL JOSÉ HENRIQUE GUARACY REBÊLO (CONV.), TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:20/10/2011 PAGINA:477.)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LEI Nº 8.742, DE 1993 (LOAS). REQUISITOS LEGAIS. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE PROVER A SUA PRÓPRIA MANUTENÇÃO OU TÊ-LA PROVIDA POR SUA FAMÍLIA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. (...) 2. A Renda Mensal Vitalícia será devida ao idoso, maior de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou ao inválido que não exercer atividade remunerada, não for mantido por pessoa de quem dependa obrigatoriamente e não tiver outro meio de prover o próprio sustento, na forma do art. 20 da Lei 8.742/93. (..) 6. O fato da renda familiar per capita ser superior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo não impede que outros fatores sejam considerados para a avaliação das condições de sobrevivência da parte autora e de sua família, fazendo com que a prova da miserabilidade necessária à concessão do benefício assistencial seja mais elástica. 7. A incapacidade para a vida independente deve ser entendida não como falta de condições para as atividades mínimas do dia a dia, mas como a ausência de meios de subsistência, visto sob um aspecto econômico, refletindo na possibilidade de acesso a uma fonte de renda. 8. No tocante à incapacidade, conclui o perito médico que em razão da deficiência mental, o autor é incapacitado para o trabalho, de forma total e permanente, sem possibilidade de reabilitação para qualquer atividade, necessitando de auxílio de terceira pessoa para realizar tarefas cotidianas (fls. 49/51). (...) (AC 200836010007409, JUIZ FEDERAL JOSÉ HENRIQUE GUARACY REBÊLO (CONV.), TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:07/10/2011 PAGINA:244.)

Em relação ao grau de incapacidade para fins de concessão do benefício, a incapacidade para a vida independente não precisa ser total, podendo o BPC ser concedido quando é constatada pela perícia médica a incapacidade parcial, principalmente se considerarmos a condição social, cultural e intelectual da pessoa. A incapacidade parcial (conceito médico) que, aliada a outros fatores, impossibilita a inserção no mercado de trabalho também preenche o requisito para concessão do benefício assistencial. A jurisprudência também acolhe este entendimento:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL. AMPARO SOCIAL. ART. 203, V da CF/88 E LEI Nº 8.742/93. IMPLEMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO. BENEFÍCIO DEVIDO. 1- A circunstância de o laudo pericial haver concluído pela incapacidade permanente porém parcial da autora para o trabalho não obstaculiza a concessão do amparo social quando existirem nos autos elementos que autorizem a conclusão de que a enfermidade mental, associada às precárias condições de instrução, cultura e formação profissional da autora, impossibilita a obtenção de recursos para sua subsistência, consistindo, na prática, em causa invalidante para o trabalho. Precedentes deste Tribunal. 2- Manutenção do acórdão turmário que, diante do implemento dos requisitos do art. 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS), reconheceu o direito ao benefício assistencial. 3- Embargos infringentes aos quais se nega provimento.(EIAC 20070599000037801, Desembargador Federal Marcelo Navarro, TRF5 - Pleno, DJE - Data::13/06/2011 - Página::117.)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 20 DA LEI Nº 8.742/93 (LOAS) C/C ART. 34 DA LEI Nº 10.741/03 (ESTATUTO DO IDOSO). CONSTATAÇÃO DE INCAPACIDADE LABORAL. CONDIÇÕES PESSOAIS DESFAVORÁVEIS. ESTADO DE MISERABILIDADE. ESTUDO SOCIAL. RENDA FAMILIAR PER CAPITA INFERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO. COMPROVAÇÃO. CONSECTÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA. ARTIGO 461 DO CPC. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. DEFERIMENTO. 1. Se a parte autora comprovar a sua deficiência, bem como a sua condição de miserabilidade, faz jus à concessão do benefício assistencial, nos termos previstos nos art. 20 da Lei nº 8.742/93. 2. Caso em que embora o laudo pericial conclua pela incapacidade parcial e permanente, considerando-se a patologia apresentada pela parte autora, além das condições pessoais desfavoráveis, notadamente a pouca escolaridade e sua idade, afigura-se correta ao presente caso a concessão do amparo assistencial. (...)3. A comprovação da situação econômica do requerente e sua real necessidade não se restringe à hipótese do artigo 20, § 3º, da Lei 8.742/93, que exige renda mensal familiar per capita não superior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo, pois a condição de miserabilidade poderá ser verificada por outros meios de prova. Precedentes do STJ. 4. Aplicação por analogia do disposto no artigo 34, § único da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do Idoso), permitindo que a verba de natureza de caráter assistencial ou previdenciário, percebidos por idoso ou deficiente, sejam desconsiderados para fins de renda per capita. Precedente desta Corte. 5. Reforma da sentença para concessão do benefício assistencial de prestação continuada, a contar da data da perícia médica em juízo (09/10/2008), com o pagamento das parcelas em atraso. (...) 10. Deferida tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil, para a imediata implantação do benefício previdenciário nos parâmetros definidos no acórdão, em consonância com o entendimento consolidado pela Colenda 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento proferido na Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7. 11. Inexistência de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e ao artigo 37 da Constituição Federal, por conta da determinação de implantação imediata do benefício com fundamento no artigo 461 e 475-I do CPC. 12. Apelação provida. Determinada a implantação do benefício. (AC 200871080029295, FERNANDO QUADROS DA SILVA, TRF4 - QUINTA TURMA, D.E. 15/03/2010.) ^[2]

A Turma Nacional de Uniformização, da mesma forma, e dando interpretação à Súmula 29 (“Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento”), uniformizou o entendimento no sentido de que a incapacidade parcial que impossibilite a inserção no mercado de trabalho dá ensejo à concessão do benefício assistencial.

É preciso estar atento, entretanto, que não é qualquer caso de incapacidade parcial que autoriza a concessão do BPC. Para fins de benefício assistencial, a incapacidade parcial deve estar aliada à impossibilidade de inserção do mercado de trabalho devido à idade, grau de instrução e tipo de doença. No caso de incapacidade parcial em que haja possibilidade de reabilitação para o trabalho, o requisito da deficiência não estará preenchido, o que acarretará no indeferimento do benefício.

Não sendo constatada incapacidade para o exercício de atividade laborativa, o benefício não é devido, por estar ausente um dos requisitos essenciais.

Em suma, restou pacificado na jurisprudência que a condição de deficiente para efeito de concessão de benefício assistencial é verificada quando apurada incapacidade para o trabalho e para a vida independente. Assim sendo, a incapacidade que dá ensejo à concessão do benefício é a referente ao exercício de atividade laborativa, e pode ser parcial, desde que considerado o contexto em que o requerente está inserido e a impossibilidade de exercer o trabalho.

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