Brasil A Difícil Caminhada da Democratização do Direito Civil1

Editora Unijuí • ISSN 2179-1309 Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia http://dx.doi.org/10.21527/2317-5389.2018.12.196-211 Páginas 196-211

Brasil

A Difícil Caminhada da Democratização do Direito Civil1

Lucas Abreu Barroso

Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor de Direito Civil na Universidade Federal do Espírito Santo e na Universidade Vila Velha. Líder do Grupo de Pesquisa “O direito civil na pós-modernidade jurídica”. barroso_la@terra.com.br

Pablo Malheiros da Cunha Frota

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Professor de Direito Civil e Processo Civil na Universidade Federal de Goiás. Professor de Direito Civil na Universidade Vila Velha. pablomalheiros07@gmail.com

Brígida Roldi Passamani

Graduada e mestranda em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo. Membro do Grupo de Pesquisa “O direito civil na pós-modernidade jurídica”. brigidapassamani@hotmail.com

Lúcio Moreira Andrade

Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo. Membro do Grupo de Pesquisa “O direito civil na pós-modernidade jurídica”. Advogado. luciomoreiraandrade@hotmail.com

RESUMO

A Constituição Federal de 1988 reinaugurou o Estado Democrático de Direito no Brasil. Com alicerce nos direitos fundamentais, a “Constituição Cidadã” formatou um modelo de Estado Social cujos objetivos consistem na construção de uma sociedade livre, justa e solidária, na erradicação da pobreza e da marginalização e na promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Deste contexto emerge o ideário constitucional de democracia familiar, especificamente no presente artigo, voltado ao reconhecimento da união civil entre pessoas do mesmo sexo como família. A democratização do Direito Civil em matéria de Direito de Família, para além da interpretação das normas legais vigentes conforme a Constituição, está a exigir a compreensão daquilo que constitui cada indivíduo (ou grupo) destinatário dos princípios da afetividade e da solidariedade. Em histórico julgamento de 2011, o Supremo Tribunal Federal, embora tenha equiparado em direitos e deveres a união civil homoafetiva e a união civil heteroafetiva, não logrou avançar no impreterível debate sobre as questões de gênero.

Palavras-chave: Brasil. Direito Civil. Democratização. União homoafetiva. ADI 4277.

BRAZIL: THE DIFFICULT PATH TOWARD DEMOCRATIZATION OF CIVIL LAW

ABSTRACT

The Federal Constitution of 1988 reinstated the democratic rule of law in Brazil. Based on fundamental rights, the “Citizen’s Constitution” shaped the model of a welfare State whose objectives consist in the construction of a free, just and solidary society, the eradication of poverty and substandard living conditions and the promotion of the well-being of all, without prejudice as to origin , race, sex, color, age and any other forms of discrimination. From this context the constitutional idealization of family democracy emerges, specifically represented in this paper by the recognition of civil union between people of the same sex as family units. The democratization of civil law in matters of family law, beyond the interpretation of the legal norms in force according to the Constitution, demands the understanding of what constitutes each individual (or group) that is recipient of the principles of affection and solidarity. In the historic 2011 ruling, the Federal Supreme Court equated same-sex unions and opposite-sex unions as to rights and duties. However, the Court failed to advance in the unavoidable debate on gender issues.

Keywords: Brazil. Civil law. Democratization. Same-sex unions. Direct Action of Unconstitutionality 4277.

SUMÁRIO

1 Introdução. 2 A Constituição Federal de 1988 e os Novos Direitos no Brasil. 3 O Código Civil de 2002 e o Descompasso com a Organização Social. 4 O Reconhecimento das Uniões Civis Entre Pessoas do Mesmo Sexo pelo Supremo Tribunal Federal. 5 Repercussões Judiciais e Administrativas do Julgamento da ADI 4.277. 6 Conclusão. 7 Referências. Recebido em: 18/12/2017 Aceito em: 19/9/2018 1 Artigo originalmente publicado em inglês por Lucas Abreu Barroso, Pablo Malheiros da Cunha Frota, Brígida Roldi Passamani e Lúcio Moreira Andrade em Brazil: The Difficult Path Toward Democratization of Civil Law, 9 J. Civ. L. Stud. (2017). Disponível em: . Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia Brasil: a difícil caminhada da democratização do Direito Civil 197

1 Introdução

Dissertar sobre o Direito Civil em dimensão tão ampla exige, antes, delimitar o que se pretende com a abordagem do tema proposto. Com assento em “atuação histórica” do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2011, quer-se destacar a difícil caminhada da democratização do Direito Civil no Brasil. Nunca diminuindo a importância do resultado final do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4.277 para a consolidação da abertura dos modelos jurídicos de família no país, naquilo que a demanda trazia de mais substancial em seu objeto não logrou ir muito adiante. Com isso pretende-se sustentar que conceder direitos a determinado grupo marginalizado dentro de uma sociedade não significa aceitar como cidadãos os seus integrantes. No caso concreto, a procedência da ADI n. 4.277, em votação por unanimidade dos ministros que à época integravam a principal Corte de Justiça brasileira,2 apesar do reconhecimento da união contínua, pública e duradoura (estável) entre companheiros do mesmo sexo como família, pouco avançou no tratamento do homossexual como pessoa (EDELMAN, 1999, p. 45-46).3 Não obstante, torna-se forçoso manifestar que desde que se propôs a assumir um papel de destaque no cenário democrático nacional,4 o Supremo Tribunal Federal tem sido reiteradamente instado a extrair renovados significados do texto normativo da Constituição Federal de 1988 em temas de extrema sensibilidade política e social, produzindo tentativas de afirmação dos direitos civis. A ideia de pessoa decorre da permanente busca do Direito por tutelar a forma civilizacional do humano (pessoa), que não é preconcebida, mas que deve ser compreendida historicamente na experiência desse esforço (BARROSO, 2013). Daí falar-se em direitos existenciais, “prerrogativas destinadas a resguardar a potência de autoconstruir-se cada um dos existentes” (RABINOVICH-BERKMAN, 2013, p. 176). Para que cada pessoa possa realmente autoconstruir-se, todavia, não basta a concessão de direitos a minorias, como ocorreu por aqui com o reconhecimento da união civil homoafetiva. Em imponente tese doutoral, a conclusão última a que Velten (2015) conduz o leitor sobre o tema é inquietante. Não teria havido um reconhecimento em sentido lato da identidade social dos envolvidos na ADI n. 4.277 pelo STF. Isto porque, assevera o autor, “a Corte demonstrou apego a uma ética individual, dependente de fatores pessoais e intrínsecos, tipicamente aristotélica, e, ainda, uma disposição impregnada (habitus) de se fazer protagonista na distribuição de direitos, a partir da manipulação de conceitos (bricolagem)” (VELTEN, 2015, p. 7). E termina identificando que o discurso contra-hegemônico que serviu de fundamento à decisão proferida demonstra que alegações como preconceito, vulnerabilidade e infortúnio histórico servem para, a partir da obra de Nietzsche, evidenciar um devir niilista que sugere que os argumentos sempre conduzem a um mesmo locus filosófico, portanto a meio caminho da admissão da complexidade que marca a sociedade contemporânea (VELTEN, 2015, p. 123 et seq.). 2 Impedido o ministro Dias Toffoli. 3 “[...] um indivíduo que interiorizou o direito ao ponto de descobri-lo em si mesmo”. 4 Esta postura ativa decorre de falhas de representação no processo democrático, notadamente por omissão legislativa. Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia Lucas Abreu Barroso – Pablo Malheiros da Cunha Frota Brígida Roldi Passamani – Lúcio Moreira Andrade 198

2 A Constituição Federal de 1988 e os Novos Direitos no Brasil

A promulgação da vigente Constituição da República Federativa do Brasil, em 5 de outubro de 1988, teve o condão de marcar, a um só tempo, o fim de uma conturbada época da história recente do país e o início do processo de (re)estruturação do Estado Nacional brasileiro – seja pelo aspecto político, seja pelos aspectos econômico e social. Uma de suas principais consequências é a de ter permitido um período de mais de duas décadas de democracia e de estabilidade institucional – fato inédito desde a Proclamação da República, em 1889 (BARROSO, L. R., 2014, p. 26). Politicamente, a Constituição Federal de 1988 encerrou a transição, iniciada em fins da década de 70, entre um Estado autoritário e intolerante – e, no mais das vezes, violento – (BARROSO, L. R., 2014, p. 26), materializado nas políticas de uma ditadura civil-militar, instaurada pelo Golpe de Estado de 1964, e um verdadeiro Estado de Direito – que, além de democrático, é eminentemente constitucional, tendo nos direitos fundamentais seu fundamento preponderante. Assim, a Lei Fundamental de 1988, que passou aos livros de História como “Constituição cidadã”, delineou em seu texto a formatação de Estado Social, cujas raízes foram engendradas na estrutura política do país pela Constituição de 1946 e que sobreviveu, apesar de derrotas, às autoritárias Constituições de 1967 e de 1969. Economicamente, a Constituição Federal de 1988, ao proteger setores estratégicos da economia brasileira (BONAVIDES, 2009, p. 675), tais como o de produção mineral e o de telecomunicações, despontou na contramão das medidas neoliberalizantes que ganhavam densidade no mundo ocidental no fim da década de 80. Na verdade, seriam exatamente essas disposições protecionistas um dos primeiros entraves removidos pelo governo brasileiro pró- -abertura econômica (1994-2002), por meio do segundo ciclo de Emendas Constitucionais aprovadas pelo Congresso Nacional (BONAVIDES, 2009, p. 675-677), a fim de se permitir a inserção da economia brasileira no mundo globalizado. Socialmente, a Constituição Federal de 1988, ao prever direitos próprios de um Estado de bem-estar social, como o acesso à educação, à saúde e à moradia (artigo 6º), trouxe esperanças a um país marcado por bolsões de miséria, tanto em suas cidades quanto no campo. Sendo a sua população predominantemente pobre e marcada por uma histórica má distribuição de renda, seus integrantes não se reconheciam nas disposições de sua lei máxima, como em parte permanece até os presentes dias. Se por um lado a Constituição Federal de 1988 emerge com caráter prospectivo, haja vista sua principal diretriz consistir na construção de uma nova realidade política, econômica e social para o Brasil, também deve-se pontuar o ambiente democrático em que foi concebida. Antes de tudo, o processo que culminou na Constituição Federal de 1988 é fruto de vontade política, materializada em uma Assembleia Nacional Constituinte, cujos representantes, deputados e senadores, foram eleitos democraticamente em 1986 e se reuniram, soberanamente, entre os anos de 1987 e 1988 para sua elaboração. Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia Brasil: a difícil caminhada da democratização do Direito Civil 199 Ainda que seja praticamente consenso atribuir um perfil conservador à Assembleia Nacional Constituinte (BONAVIDES; PAES DE ANDRADE, 1991, p. 474), não se pode olvidar que este espaço de deliberação conseguiu ser, ao mesmo tempo, democrático e progressista. Embora essas características pareçam contrariar a linha ideológica da maior parte dos Constituintes, por outro lado, quando a ela são somadas, retratam com exatidão os traços marcantes do conjunto da sociedade brasileira, de ontem e de hoje, com todas as suas intranquilidades, preocupações, instabilidades e deficiências de formação e de prática política (BONAVIDES; PAES DE ANDRADE, 1991, p. 474). A Assembleia Nacional Constituinte foi marcada pela participação direta do cidadão, que pôde atuar com a apresentação de propostas populares sobre temas polêmicos, porém essenciais para o desenvolvimento nacional, tais como a estabilidade de emprego e a reforma agrária (1991, p. 460). De igual modo, a participação de novos partidos políticos de viés progressista (notadamente os de esquerda e de centro-esquerda) no âmbito da Assembleia Nacional Constituinte, além de outros atores sociais, como sindicados, confederações empresariais e organizações religiosas, imprimiu uma interessante dinâmica ao processo de criação constitucional, pois este envolvia não apenas reivindicações legítimas, mas também interesses cartoriais, reservas de mercado e ambições pessoais (BARROSO, L. R., 2014, p. 26). O trabalho de quase dois anos da Assembleia Nacional Constituinte resultou em um texto de 245 artigos, além de mais 70 artigos contidos nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. Considerada prolixa, aborda temas em demasia – revelando-se casuística e excessivamente detalhada, em alguns aspectos – (BARROSO, L. R., 2014, p. 26-27), não concentrando em seu corpo normativo apenas temas materialmente constitucionais, como a organização do Estado e os direitos fundamentais, porém vários outros, como os relativos às relações privadas. Esta nova estrutura constitucional impactou profundamente o Direito Civil brasileiro, de modo que muitos de seus institutos, com raízes no vetusto Código Civil de 1916, foram ressignificados e incorporados à realidade da comunidade nacional do final do século 20. Nestes termos, mereceu especial destaque o campo jurídico da família, objeto de expressa tutela constitucional, com especial proteção do Estado (artigo 226, caput). Se em contextos constitucionais anteriores tal proteção inexistia como direito, é certo que o Estado passou a disciplinar as relações de família em suas várias manifestações sociais e em consonância com os diversos tratados internacionais envolvendo a matéria (LÔBO, 2008, p. 1). Experimentou-se uma verdadeira virada paradigmática no Direito Civil das famílias: de um lado, a rápida derrocada do modelo patriarcal que vigorava no Brasil desde a época colonial (LÔBO, 2008, p. 1); de outro, a emergência dos vínculos afetivos como centro das relações familiares. Estas, agora também fundadas na afetividade, passaram a espelhar o princípio da solidariedade, consagrado no artigo 3º, I, da Constituição Federal de 1988. Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia Lucas Abreu Barroso – Pablo Malheiros da Cunha Frota Brígida Roldi Passamani – Lúcio Moreira Andrade 200

3 O Código Civil de 2002 e o Descompasso com a Organização Social

Para quem havia testemunhado os avanços do Direito de Família com a promulgação da Constituição Federal de 1988 mostrava-se difícil acreditar na proposta contida em nossa segunda codificação civil (2002). O seu perfil histórico e sociológico evidenciava a família brasileira das décadas de 60/70. Também nesta matéria o Código Civil nasceu substancialmente velho (BARROSO, L. A., 2014, p. 12-13). Foi o próprio professor Miguel Reale, supervisor dos trabalhos de revisão e elaboração do Código Civil, que em sua Exposição de Motivos revelou: A Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, como já se terá notado, não obstante o seu constante empenho em adequar a lei civil às exigências de nosso tempo, sempre preferiu preservar a estrutura da [lei civil] ora em vigor, enriquecendo os seus títulos com novos institutos e figuras.5 Além disso, sob o prisma metodológico, o Livro IV (Do Direito de Família) da Parte Especial do Código Civil demonstrou alguns desacertos em virtude da (salutar) divisão da matéria nos campos pessoal e patrimonial da família: “Na realidade é esse o Livro do Código atual que mais se ressente de falta de harmonia sistemática, nem sempre se sucedendo os capítulos segundo rigoroso desdobramento lógico”.6 Não obstante, são reconhecidas no texto publicado algumas inovações que, todavia, não tiveram a capacidade de concretizar o necessário encontro temporal do diploma civil com a organização social da família, que se dirigia apressadamente ao século 21. Isto porque destacadas mudanças, como (i) a igualdade entre homens e mulheres na condução familiar, (ii) a substituição do pátrio poder pelo poder familiar, (iii) a ampliação do sentido e alcance da prestação de alimentos, (iv) a possibilidade da modificação do regime de bens entre os cônjuges, (v) um renovado regramento para os institutos da adoção e filiação, e (vi) a manutenção do bem de família protegendo o direito à moradia, não conseguiram tornar invisíveis relações familiares alicerçadas na heterossexualidade, na monogamia e na prevalência do casamento. Os quase 30 anos de tramitação legislativa foram bastante nocivos ao contexto normativo pensado para a novel codificação da vida privada no Brasil, constituindo “sua aprovação, além de retrocesso político e jurídico, igualmente retrocesso social, na medida em que nestas três décadas o novo Código desconsiderou muitas das transformações ocorridas no país” (MAGALHÃES, 2006, p. 86). Efetivamente, uma comprometida análise do cenário vivenciado quando da sanção presidencial à redação final do Projeto de Lei n. 634/1975, transformado na Lei n. 10.406/2002, revelará que do “texto do projeto com todas as alterações aprovadas pelas duas casas legislativas federais, e pela comissão revisora, o que teremos de concreto é apenas o novo Código Civil tentando se colocar de forma atualizada com a realidade social de nossa época” (OLIVEIRA, 2002, p. 335). 5 Mensagem n. 160, de 10/6/1975, do presidente da República Ernesto Geisel. 6 Mensagem n. 160, de 10/6/1975, do presidente da República Ernesto Geisel. Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia Brasil: a difícil caminhada da democratização do Direito Civil 201 Tanto isso é verdade que diversos projetos de lei visando a reformá-lo começaram a ser apresentados logo após sua publicação em 11 de janeiro de 2002, alguns deles versando sobre as relações de família, tema este tão sensível a reações entre tradição e modernidade em uma sociedade democrática de viés conservador. Entre os denominados grandes projetos encontra-se o polêmico Estatuto das Famílias (2007), que pretende retirar do Código Civil todo o disciplinamento legal referente ao Direito de Família, formando um conjunto jurídico autônomo, “preocupado não apenas em assegurar direitos, mas também em efetivá-los”, ao prever regras materiais e regulamentar aspectos processuais e procedimentais (DELGADO, 2011, p. 452). Depois disso, a ideia de um microssistema das famílias acabou por provocar a propositura de outros projetos legislativos mais abrangentes, inspirados em convicções ideológicas radicalmente opostas, sobretudo entre religiosidade e secularização. Ao invés de estimular um segundo ciclo de descodificação civil no Brasil, diversas iniciativas parlamentares de menor amplitude têm sido protocoladas antes e depois de tais estatutos (DELGADO, 2011, p. 470-471; SILVA, 2011), no intuito de realizar apenas alterações pontuais no Direito de Família positivado. O confronto maior, no entanto, continua em aberto: Prevalecerá a técnica legislativa codificadora no Direito de Família brasileiro? Ou reviverá ele a “era dos estatutos”? (TEPEDINO, 2000, p. 4). Independentemente do resultado, o que está em jogo não é somente uma questão de método. Tem a ver com as características da família, com o pluralismo das entidades familiares e dos âmbitos da família, com o reconhecimento de que “a família brasileira transformou- -se intensamente ao final do século XX, não apenas quanto aos valores, mas a sua composição” (LÔBO, 2008, p. 10). O Código Civil de 2002 convocou para uma mudança de paradigma, mas não foi bem o que se observou de sua leitura crítica (BARROSO, 2011, p. 23 et seq.). Da pretendida mudança do individualismo para a solidariedade social, o que se viu foi a permanência de uma “forte presença dos interesses patrimoniais sobre os pessoais” (LÔBO, 2008, p. 9). Restou, assim, parcialmente prejudicado um desejo contido de democratização do Direito Civil brasileiro. Nos limites deste artigo, a aspiração por uma família democrática. Por outro lado, a influência da Constituição Federal de 1988 fez com que a legislação infraconstitucional e a jurisprudência dos tribunais estaduais e superiores atuassem na transformação do modelo e do papel da família brasileira na transição para o terceiro milênio. Muita coisa já mudou (MORAES, 2010, p. 217-221), e tantas outras estão mudando (p. 221-230). O que falta mudar? Parece correto afirmar que “para se alcançar a plena democracia nas relações familiares ainda há muito por fazer, mesmo do ponto de vista estritamente jurídico” (MORAES, 2010, p. 230). A violência doméstica, a igualdade e diversidade de gênero, a liberdade e a solidariedade no âmbito familiar, entre outros tantos temas, ainda estão a desafiar os nossos juristas. Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia Lucas Abreu Barroso – Pablo Malheiros da Cunha Frota Brígida Roldi Passamani – Lúcio Moreira Andrade 202 A difícil caminhada do Código Civil de 2002 rumo à democracia familiar, longe de qualquer consenso, conduz à sua interpretação conforme a Constituição Federal de 1988 (MORAES, 2010, p. 234) e, para além dela, à compreensão daquilo que constitui cada brasileiro, indivíduo ou grupo, destinatário da “realização pessoal da afetividade, no ambiente de convivência e solidariedade” (LÔBO, 2008, p. 14), como funções básicas da família atual.

4 O Reconhecimento das Uniões Civis entre Pessoas do Mesmo Sexo pelo Supremo Tribunal Federal

Em 5 de maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a união civil entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, ao julgar, conjuntamente, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 132. O STF pôs em análise o artigo 1.723 do Código Civil e os artigos 19, II e V, e 33 do Decreto-Lei n. 220/1975 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro) no intuito de realizar interpretação conforme a Constituição, a fim de se evitar qualquer conclusão que desigualasse a tutela jurídica dos servidores públicos homoafetivos com aquela conferida aos servidores públicos heteroafetivos no Estado do Rio de Janeiro. Ao final, o STF considerou constitucional a união civil entre pessoas do mesmo sexo, afirmando-a como uma das espécies de família constitucionalmente protegida pelo Direito brasileiro. Apresentar-se-á, a seguir, uma síntese dos fundamentos dos julgadores no Acórdão proferido. A análise será mais minuciosa quanto ao voto condutor e vencedor do ministro relator Ayres Britto, primeiro julgador a se pronunciar, mas constarão também os destaques de todos os demais julgadores. O ministro relator tratou da possibilidade de interpretação conforme a Constituição do artigo 1.723 do Código Civil e dos artigos 19, incisos II e V, e 33 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro. Vale iniciar destacando que legislação mais recente do Estado do Rio de Janeiro (Lei n. 5.034/2007, artigo 1º) concedeu benefícios previdenciários de forma equivalente aos parceiros heteroafetivos e homoafetivos, o que evitou a perda do objeto quanto a este pedido na ADI n. 4.277. Outros direitos subjetivos, todavia, continuaram negados aos parceiros homoafetivos, daí manter a possibilidade de julgamento deste processo. Com efeito, o voto do ministro relator aponta que a legislação do Estado do Rio de Janeiro deve estar de acordo com a Constituição Federal de 1988 e com o Código Civil, para fins de reconhecimento da união homoafetiva como família, bem como com os direitos e os deveres daí decorrentes, o que ensejou o julgamento procedente dos pedidos realizados na ADI n. 4.277. Iniciou seu voto atribuindo sentido ao significante homoafetividade como “vínculo de afeto e solidariedade entre os pares ou parceiros do mesmo sexo”, citou doutrina jurídica e conjugou os termos amor, carinho e afeto como componentes da homoafetividade. Afirmou Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia Brasil: a difícil caminhada da democratização do Direito Civil 203 que a união deve ser duradoura, sem estipular um tempo mínimo, socialmente ostensiva e com o intuito de constituir família. Não esclareceu, contudo, o que significam as palavras avaliatórias7 e se elas podem ser exigidas juridicamente. Asseverou também que a palavra sexo, empregada nos artigos 3º, IV, 5º, XLVIII, 7º, XXX, 201, § 7º, II, todos da Constituição Federal de 1988, tem por sentido a “conformação anátomo-fisiológica descoincidente entre o homem e a mulher”, a afastar qualquer hipótese de desigualação jurídica em relação a direitos e deveres de pessoas de sexo diferente, salvo se houver uma justificativa fundamentada para tanto, pois é o próprio artigo 3º, IV, do texto constitucional, que veda tratamento discriminatório entre as pessoas por distinção de sexo. Não houve aprofundamento de sentido para a palavra avaliatória desigualação. Tal ideia consagra o “constitucionalismo fraternal”, defendido pelo ministro relator em livro de sua autoria e citado no voto, constitucionalismo este que se volta para a integração comunitária das pessoas (não exatamente para a “inclusão social”), a se viabilizar pela imperiosa adoção de políticas públicas afirmativas da fundamental igualdade civil-moral (mais do que simplesmente econômico-social) dos estratos sociais historicamente desfavorecidos e até vilipendiados. Os parceiros homoafetivos estariam nessa categoria e isso significa “a plena aceitação e subsequente experimentação do pluralismo sócio-político-cultural” (BRASIL, 1988, artigo 1º, V). Essa respeitosa “convivência dos contrários” fundamentaria a democracia material, reforçando a ideia de ausência de preconceito por conta do gênero sexual. Não apresentou neste ponto penetração de sentido para a palavra avaliatória democracia material. O ministro relator citou a norma geral negativa de Kelsen, segundo a qual “tudo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”, conjugado com o artigo 5º, II, da Constituição Federal de 1988, aludindo que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Diante disso, não há lei vedando a união homoafetiva, pois a Constituição teria deixado à liberdade de cada um o comportamento conforme a orientação sexual. Não preencheu o conteúdo da palavra avaliatória liberdade, apenas afirmou que é um bem da personalidade. O ministro relator acolheu a ideia de Jung de que a homossexualidade não é anomalia patológica, mas identidade psíquica que individualiza a pessoa, a ratificar a preferência sexual como emanação do princípio da dignidade humana (BRASIL, 1988, arts. 1º, III e 60, § 4º – cláusula pétrea constitucional). Ele não explicitou, porém, o que entende por dignidade da pessoa humana. Trata da sexualidade humana como direito subjetivo ou situação jurídica ativa e direito potestativo à intimidade e à privacidade (BRASIL, 1988, art. 5º, X), sem, entretanto, adentrar no sentido de tais institutos.8 Para o ministro relator, não há dispositivo constitucional que vede tal liberdade, que é direito fundamental e de aplicação imediata (BRASIL, 1988, art. 5º, § 1º). 7 Sobre a importância de densificação das palavras avaliatórias, ver Freitas Filho (2008, p. 19-43). 8 O voto apenas atribuiu sentidos à intimidade e à privacidade: “[...] direito à intimidade, se visualizada pelo prisma da abstenção, ou, então, do solitário desfrute (onanismo); II – [...] direito à privacidade, se a visualização já ocorrer pelo ângulo do intercurso ou emparceirado desfrute (plano da intersubjetividade, por conseguinte)”. Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia Lucas Abreu Barroso – Pablo Malheiros da Cunha Frota Brígida Roldi Passamani – Lúcio Moreira Andrade 204 Afirmou também que os artigos 226 e 227 da Constituição Federal de 1988, que tratam da Ordem Social e da Família, traçam um sentido constitucional de família e possuem proteção especial “em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heterossexuais ou por pessoas assumidamente homoafetivas”. A família seria o principal local de concretização dos direitos fundamentais. Por isso, para a Constituição Federal de 1988, segundo o ministro relator, a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Entendida esta, no âmbito das duas tipologias de sujeitos jurídicos, como um núcleo doméstico independente de qualquer outro e constituído, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade. O voto afirma que não há hierarquia entre casamento e união estável e admite o casamento civil e a adoção de filhos e filhas por pares homoafetivos. Finalizou, então, o ministro relator: Pelo que dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme a Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “‘família”’. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva. Do voto do ministro Luiz Fux, segundo julgador a se pronunciar, destacam-se os seguintes pontos: (i) a utilização da ideia de deveres de proteção – dimensão objetiva dos direitos fundamentais (eficácia dos direitos fundamentais para o Estado e para os particulares), trazendo doutrina jurídica para explicitar tais deveres de proteção, pelos quais o Estado age para impedir a violação dos direitos fundamentais, como no caso da orientação sexual minoritária nas relações homoafetivas; (ii) a homossexualidade é um fato da vida e uma orientação sexual, ou seja, característica da personalidade do indivíduo, afastando-se a pecha de que é uma doença, não sendo também uma crença ou ideologia. Além disso, a homossexualidade permite a constituição de uniões contínuas, duradouras de afeto e de assistência recíprocas, com o compartilhamento dos projetos de vida, contando o Brasil em 2011 com mais de 60 mil uniões homoafetivas publicamente declaradas, não existindo no Direito brasileiro qualquer vedação ao estabelecimento de uniões homoafetivas (BRASIL, 1988, art. 5º, II), com o tratamento conferido à união estável e ao casamento heteroafetivo devendo ser estendido àquela (BRASIL, 1988, art. 226), por ausência de distinção entre os institutos (igualdade em Dworkin e Alexy); (iii) a família é sobretudo amor, porém o ministro Fux não deu corpo ao vocábulo amor, nem aos requisitos da união homoafetiva; (iv) além da igualdade, a autonomia privada dos indivíduos como centro da dignidade da pessoa humana e da política de reconhecimento de Nancy Fraser, devendo-se possibilitar a concretização dos projetos de vida das pessoas homossexuais (igualdade material), a gerar, também, segurança jurídica a tais indivíduos, com os requisitos da união estável homoafetiva devendo ser comprovados, entretanto sem aprofundar na compreensão das palavras avaliatórias referenciadas. Nada tratou da adoção por pares homossexuais de forma expressa e seguiu o resultado proposto pelo ministro relator. Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia Brasil: a difícil caminhada da democratização do Direito Civil 205 Do voto da ministra Carmen Lúcia, terceiro julgador a se pronunciar, extrai-se: (i) em Bobbio, estamos na época de efetivar os direitos conquistados, como o exercício da liberdade, tendo equiparado valores a princípios, sem explicar o sentido de cada palavra avaliatória; (ii) admitiu a união homoafetiva “sob o pálio de Constituição que firma os seus pilares normativos no princípio da dignidade da pessoa humana, que impõe a tolerância e a convivência harmônica de todos, com integral respeito às livres escolhas das pessoas” (BRASIL, 1988, art. 226, § 3º), novamente sem explicar as palavras avaliatórias, como também não explicou o sentido que atribuiu à igualdade, intimidade e pluralismo social, outros dos fundamentos que utilizou para a admissão da união homoafetiva. Seguiu o resultado proposto pelo ministro relator, sem tratar do casamento e da adoção por pares homossexuais de forma expressa. No voto do ministro Ricardo Lewandowski, quarto julgador a se pronunciar, capta-se: (i) a descrição da família como aquela constituída pelo casamento nas Constituições brasileiras de 1937, 1946, 1967 e na Emenda Constitucional n. 1/1969, bem como a não admissibilidade deste preceito pela Constituição Federal de 1988; (ii) a impossibilidade de se enquadrar a união entre pessoas do mesmo sexo na moldura do casamento, da união estável e da família monoparental, diante do texto constitucional e infraconstitucional e também dos debates da Assembleia Nacional Constituinte, todavia, sendo possível constituir-se a união homoafetiva estável, com configuração própria, aplicando-se a técnica da integração do constitucionalista português Canotilho; (iii) o rol do artigo 226 da Constituição Federal de 1988 é exemplificativo, a ensejar o julgamento de procedência dos pedidos na ADI n. 4.277, para que sejam aplicadas às uniões homoafetivas, caracterizadas como entidades familiares, as prescrições legais relativas às uniões estáveis heterossexuais, excluídas aquelas que exijam a diversidade de sexo para o seu exercício, até que sobrevenham disposições normativas específicas que regulem tais relações. Seguiu o resultado proposto pelo ministro relator e não teceu clara exposição acerca das palavras avaliatórias e nem realizou o enfrentamento dos fundamentos dos votos anteriores. Do voto do ministro Joaquim Barbosa, quinto julgador a se pronunciar, resume-se: (i) a menção ao papel das Cortes Constitucionais em realizar a ponte entre o Direito e a sociedade, com base na obra de Aaron Barak; (ii) que este descompasso entre o direito posto (ausência de legislação favorável ao reconhecimento de união entre pessoas do mesmo sexo) e a realidade deve ser colmatado pelo STF, mesmo porque não há na Constituição Federal de 1988 qualquer proibição ao reconhecimento ora pretendido, emanado que é da dignidade da pessoa humana; (iii) a Constituição Federal de 1988 tratou da igualdade material e da não discriminação, porém não aprofunda as palavras avaliatórias por ele citadas ao longo de seu voto. Acompanhou o resultado proposto pelo ministro relator, embora não tenha tratado de casamento e de adoção expressamente. Do voto do ministro Gilmar Mendes, sexto julgador a se pronunciar, pode-se inferir: (i) a preocupação em se delimitar o sentido de interpretação conforme a Constituição, buscando evitar que haja uma interpretação do artigo 1.723 do Código Civil que impossibilite o reconhecimento da união homoafetiva; (ii) ele reforça o papel do STF em julgar a demanda, por ausência de resposta do legislador sobre o tema, protegendo-se os direitos das minorias, pois cada indivíduo tem direito ao autodesenvolvimento, trazendo como fundamento a Lei Fun- Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia Lucas Abreu Barroso – Pablo Malheiros da Cunha Frota Brígida Roldi Passamani – Lúcio Moreira Andrade 206 damental de Bohn, da Alemanha, o princípio da igualdade e o direito comparado; (iii) a partir do texto constitucional (BRASIL, 1988, art. 226, § 3º), também admitiu a união homoafetiva estável, a partir de uma interpretação aberta da Constituição, com lastro na teoria de Peter Häberle; (iv) tratou dos problemas das lacunas valorativas e do pensamento possível, citando doutrina específica; (v) concluiu: Por isso, neste momento, limito-me a reconhecer a existência da união entre pessoas do mesmo sexo, por fundamentos jurídicos próprios e distintos daqueles explicitados pelo ministro Ayres Britto e, com suporte na teoria do pensamento do possível, determinar a aplicação de um modelo de proteção semelhante – no caso, o que trata da união estável – naquilo que for cabível, nos termos da fundamentação aqui apresentada, sem me pronunciar sobre outros desdobramentos. Acompanhou o resultado proposto pelo ministro relator e também não deu significado a todas as palavras avaliatórias trazidas no seu voto, como liberdade e igualdade. Em seu voto, a ministra Ellen Gracie, sétimo julgador a se pronunciar, acompanhou integralmente o resultado proposto pelo ministro relator, não tendo apresentado voto por escrito. No voto do ministro Marco Aurélio, oitavo julgador a se pronunciar, pode-se observar: (i) a confirmação de um preconceito vivenciado por homossexuais como uma população de 18 milhões de pessoas, trazendo a experiência inglesa sobre a possibilidade da união homoafetiva; (ii) que elabora críticas, com base em Hart, acerca da ideia de moralidade coletiva ou de uma pessoa comum e destacou, entre outras, as seguintes justificativas de Hart no debate inglês: Primeira: punir alguém é lhe causar mal, e, se a atitude do ofensor não causou mal a ninguém, carece de sentido a punição. Em outras palavras, as condutas particulares que não afetam direitos de terceiros devem ser reputadas dentro da esfera da autonomia privada, livres de ingerência pública. Segunda razão: o livre-arbítrio também é um valor moral relevante. Terceira: a liberdade possibilita o aprendizado decorrente da experimentação. Quarta: as leis que afetam a sexualidade individual acarretam mal aos indivíduos a ela submetidos, com gravíssimas consequências emocionais; (iii) que destacou ainda: “moral e Direito devem ter critérios distintos, mas caminhar juntos. O Direito não está integralmente contido na moral, e vice-versa, mas há pontos de contato e aproximação”; (iv) que ressalta a falta de vontade política do Congresso Nacional em discutir o tema diante dos inúmeros projetos de lei apresentados e que não geraram nenhuma legislação específica, com a solução devendo decorrer dos direitos fundamentais (BRASIL, 1988, artigo 226), da ressignificação do sentido de família, a partir da historicidade brasileira e da doutrina jurídica, e do princípio da dignidade humana, por meio do papel contramajoritário dos tribunais na garantia dos direitos fundamentais. Decidiu pela “aplicabilidade do regime da união estável às uniões entre pessoas de sexo igual”, acompanhando o resultado proposto pelo ministro relator, sem, contudo, tratar expressamente da adoção e do casamento nessas situações e sem aprofundar o sentido das palavras avaliatórias lançadas no voto. Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia Brasil: a difícil caminhada da democratização do Direito Civil 207 No voto do ministro Celso de Mello, nono julgador a se pronunciar, lê-se: (i) a importância da intervenção do amicus curiae para pluralizar o debate do tema e permitir que o STF “dispusesse de todos os elementos necessários à resolução da controvérsia, viabilizando-se, com tal abertura procedimental, a superação da grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Corte”; (ii) o destaque da historicidade legislativa imposta por Portugal ao colonizar o Brasil até o Código Penal Militar, sempre discriminatórias em relação aos homossexuais; (iii) que esse tratamento diante da Constituição Federal de 1988 não se sustenta, possibilitando “o reconhecimento, por imperativo constitucional, da união estável homoafetiva como legítima entidade familiar”, seja por impedimento à discriminação e para concretizar os valores da liberdade, da igualdade, da segurança jurídica e da não discriminação, com base na doutrina jurídica e em julgados do STF e de outros tribunais brasileiros, mas sem explicitar as palavras avaliatórias utilizadas; (iv) a função contramajoritária do poder Judiciário na defesa dos direitos fundamentais e na proteção das minorias em uma perspectiva material de democracia constitucional, sem, novamente, aprofundar as palavras avaliatórias utilizadas, salvo em relação ao sentido de democracia material (em Geraldo Ataliba e Pinto Ferreira); (v) enfatiza o direito à busca da felicidade como derivado de princípios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, sem demonstrá-lo, mas citando julgados do STF sobre o tema, bem como julgados dos Estados Unidos e de Constituições estrangeiras; (vi) o afeto como valor/princípio jurídico constitucional e conformador da família, assim também sobre os “Princípios de Yogyakarta: o direito de constituir família, independente de orientação sexual ou identidade de gênero”, a fim de colmatar as omissões legislativas (inconstitucionais), visando equiparar a união estável e união homoafetiva, sem tratar explicitamente de casamento e de adoção. Acompanhou o resultado proposto pelo ministro relator. Do voto do décimo e último julgador a se pronunciar, ministro Cezar Peluso (presidente do STF na época do julgamento), deduz-se: (i) a redação do artigo 1.723 do Código Civil e do artigo 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988 autoriza a interpretação conforme a Constituição, afastando a exclusão da união homoafetiva como espécie de família, porém com configuração própria e diversa da união estável, e com aplicação da normativa da união estável somente de forma equiparada; (ii) que é necessária, a partir do presente julgamento, a manifestação do poder Legislativo. Acompanhou o resultado proposto pelo ministro relator, bem como não fundamentou as palavras avaliatórias trazidas em seu próprio voto.

5 Repercussões Judiciais e Administrativas do Julgamento da ADI n. 4.277

Publicado o acórdão pelo Supremo Tribunal Federal, restou ampliada a hipótese normativa contida no artigo 1.723 do Código Civil, ao equiparar-se as uniões estáveis homoafetiva e heteroafetiva, declarando inconstitucional qualquer distinção de tratamento entre tais modelos de formação familiar. Cumpre lembrar a eficácia erga omnes conferida à decisão pelo artigo 102, § 2º, da Constituição Federal, assim também o seu efeito vinculante à estrutura estatal, judicial ou administrativa, a partir de então inteiramente comprometida com o teor do julgamento. Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia Lucas Abreu Barroso – Pablo Malheiros da Cunha Frota Brígida Roldi Passamani – Lúcio Moreira Andrade 208 Como repercussões diretas do julgamento da ADI n. 4.277, dois grandes embates tomaram a cena jurídica, ambos relacionados ao instituto do casamento civil: a) a recusa por parte de serventuários e magistrados em realizar a conversão da união estável homoafetiva em casamento; b) a recusa ao processamento do casamento por habilitação entre pessoas do mesmo sexo. Por óbvio que companheiros homossexuais, com situação jurídica devidamente reconhecida, ver-se-iam plenamente autorizados a pleitear a conversão da sua união estável homoafetiva em casamento civil, conforme disposto no artigo 226, § 3º, da Constituição Federal e no artigo 1.726 do Código Civil. Os entraves burocráticos, contudo, e muitas vezes ideológicos, verificados na conversão da união estável homoafetiva em casamento civil acabaram por tornar este último a via preferencial para a consolidação da vida afetiva mesmo entre pessoas do mesmo sexo. O preceito constitucional do artigo 226, § 3º, que ordena a facilitação desta conversão, não foi observado por muitos dos tribunais estaduais, tornando-a menos célere relativamente ao casamento civil por habilitação. Assim sendo, diante das incontáveis negativas de habilitação ao casamento civil para companheiros homoafetivos, surgiu a necessidade de se confirmar a extensão do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal. A discussão alcançou o Superior Tribunal de Justiça por intermédio do Recurso Especial n. 1.183.378, ao final julgado procedente para autorizar a duas pessoas do mesmo sexo a habilitação ao casamento civil. Na exposição proferida o relator do processo, ministro Luís Felipe Salomão, afirma que os dispositivos do Código Civil brasileiro não vedam textualmente o casamento homoafetivo, e, sendo assim, não se pode de maneira alguma vislumbrar qualquer vedação implícita à sua celebração sem que isto contrarie frontalmente os princípios constitucionais invocados, anteriormente, na decisão do Supremo Tribunal Federal. Apesar de o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça somente vincular as partes da relação jurídica processual, como Corte unificadora de assentamentos jurisprudenciais sua decisão teve acentuada influência sobre os diversos processos que tramitavam em todo o país em idêntico sentido, firmando-se como verdadeiro paradigma decisório. Não obstante, os resultados dos julgamentos da ADI n. 4.277 e do Recurso Especial n. 1.183.378, além dos julgados que com o tempo se consolidaram nos tribunais estaduais, restaram insuficientes para garantir a conversão da união estável homoafetiva em casamento civil e também o casamento por habilitação direta, que continuaram sendo insistentemente negados aos pares homossexuais. Relevante mencionar que, apesar de sujeitos à fiscalização do poder Judiciário, os Cartórios de Registro Civil de Pessoas Naturais não integram a administração pública direta ou indireta. Ainda assim, estão regimentalmente e legalmente compelidos ao cumprimento das determinações emanadas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, não sendo prudente e constitucional a recusa aos assentos de conversão e casamento direto. Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia Brasil: a difícil caminhada da democratização do Direito Civil 209 Nos meandros das próprias Corregedorias dos Tribunais de Justiça dos Estados não se verificou uniformidade na interpretação quanto à extensão do julgamento da ADI n. 4.277, especialmente no tocante à possibilidade de realização do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. Tamanha resistência relativamente à efetivação do resultado do julgamento da ADI n. 4.277 fez necessária a edição da Resolução n. 175 pelo Conselho Nacional de Justiça, em 14 de maio de 2013, durante a sua 169ª Sessão Plenária. Tal ato normativo teve como finalidade vedar expressamente às autoridades competentes a recusa da habilitação e da celebração do casamento civil entre pares homossexuais, bem como proibir a negativa de conversão da união estável homoafetiva em casamento. Caso praticadas, estas condutas ensejarão imediata comunicação ao juiz corregedor para que tome as providências cabíveis diante do caso concreto, a fim de assegurar a plena concretização de tais direitos, sendo ainda possível a aplicação de determinadas penalidades. Com a vigência da Resolução 175, amparada no inciso I, do § 4º, do artigo 103-B, da Constituição Federal, a qual se deu dois dias após a sua publicação, os casamentos civis entre pessoas do mesmo sexo foram amplamente autorizados país afora, encerrando qualquer discussão infértil sobre o assunto. De igual forma, ampliou-se a permissão para a conversão da união estável homoafetiva em casamento civil.

6 Conclusão

Pode-se afirmar que o Supremo Tribunal Federal, neste “histórico julgamento”, ainda que tardiamente e de maneira conservadora, defendeu o constitucionalismo nacional de discursos majoritariamente preconceituosos e excludentes, que buscam interpretar a Constituição Federal de 1988 como texto estático, desconectado da realidade fático-jurídica. Estes discursos, entretanto, não conseguiram impedir a efetivação dos princípios da igualdade (eliminação de fatores discriminatórios a impossibilitar o reconhecimento da novel entidade familiar) e da liberdade (positiva: livre exercício da orientação sexual) como fundamentos da união estável (e, depois, do casamento) entre pessoas do mesmo sexo pelo Direito Civil-Constitucional brasileiro. Antes, durante e após o julgamento alguns acontecimentos negativos permearam as vidas dos homossexuais e das famílias homoafetivas. Certos grupos sociais, principalmente de cunho religioso, posicionaram-se contrariamente aos direitos conferidos aos pares formados por pessoas do mesmo sexo. A título de ilustração, no ano de 2011, declarações do deputado federal Jair Bolsonaro e do conhecido pastor Silas Malafaia compararam a homossexualidade à zoofilia e à necrofilia (UMA..., 2011; SILAS..., 2011). O então presidente da Câmara dos Deputados, o deputado federal Marco Maia, também em 2011, antes da decisão do STF, afirmou que ainda não era hora de o Congresso Nacional brasileiro discutir temas como aborto e união homossexual (EM..., 2011). Ainda em 2011, o jornal O Globo noticiou que conviventes homossexuais necessitaram passar por quatro cartórios em Curitiba para conseguir registrar a sua união homoafetiva, isso já depois da decisão do STF (CARVALHO, 2011). Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia Lucas Abreu Barroso – Pablo Malheiros da Cunha Frota Brígida Roldi Passamani – Lúcio Moreira Andrade 210 Existem relatos de que no Brasil entre 37 (DIAS, 2000) e 78 (Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Travestis, 2011) direitos são negados aos conviventes em união homoafetiva, por exemplo: (i) não podem somar renda para aprovar financiamentos; (ii) não conseguem inscrever os parceiros como dependentes no serviço público; (iii) não participam de programas do Estado vinculados à família; (iv) não podem acompanhar o parceiro servidor público transferido para outra localidade; (v) não têm direito à herança; (vi) não fazem declaração conjunta de Imposto de Renda; (vii) não têm usufruto dos bens do parceiro; (viii) não gozam da impenhorabilidade do imóvel em que reside o casal. O ordenamento jurídico brasileiro ao não conceder idênticos direitos aos homossexuais eleva consideravelmente o custo de vida desse indivíduo e de sua família (PETHECHUST; GONÇALVES, 2016, p. 419-420). Esses problemas foram discutidos no Supremo Tribunal Federal, mas mesmo depois da decisão esses direitos continuaram a gerar intensos debates. Além disso, muitos casos de violência de gênero foram registrados, como em 2013, integrando o Relatório Anual de Assassinato de Homossexuais no Brasil – LGBT (GRUPO..., 2013), no qual se aferiu: (a) que ocorreram cerca de 312 assassinatos de gays, travestis e lésbicas em decorrência de homofobia, ou seja, 1 assassinato a cada 28 horas; (b) que a prática de homicídios por conta de discriminação sexual tem o assassinato de gays no topo da lista com 186 homicídios (59%), seguidos de 108 de travestis (35%), de 14 lésbicas, (4%), de 2 bissexuais (1%) e de 2 heterossexuais (1%); (c) que 10 homossexuais se suicidaram por não suportar a homofobia, como no caso de um adolescente de 16 anos que se enforcou dentro de casa porque seus pais não aceitavam sua orientação homossexual; (d) que o Brasil lidera o ranking mundial de crimes homotransfóbicos, registrando em 2013 o homicídio de 108 transexuais, enquanto nos Estados Unidos, país com cem milhões de habitantes a mais, no mesmo ano, registrou-se 16 homicídios de transexuais. O Brasil tem um risco de homicídio de travestis 1.280 vezes maior que nos Estados Unidos. Destaca-se, finalmente, que não há no Brasil nenhuma lei federal vigente regulando a união homoafetiva, embora não faltem Projetos de Lei tramitando no Congresso Nacional envolvendo a matéria, alguns deles propondo retrocessos.9

7 Referências

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