INTRODUCCIÓN.

La utilización de las Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación han impuesto un reto al desarrollo tecnológico, social y, necesariamente jurídico. Las posibilidades y facilidades que éstas han aportado al hombre, también han traído como consecuencia la destrucción de conceptos y estructuras sociales establecidas desde siglos. El uso de la computación y sus tecnologías accesorias, no han dejado fuera de sus redes ninguna esfera de la vida social; al acortar las distancias y el tiempo, los actos que anteriormente necesitaban de horas, hasta años para acontecer, y el traslado de personas y cosas por diferentes territorios y mediante  diversos medios; hoy se efectúan mediante un CLICK, tirando por tierra, mecanismos y teorías históricas.

Las TIC se han convertido para el hombre desarrollado en un medio imprescindible para el desarrollo de sus relaciones sociales y jurídicas; para los menos desarrollados, un medio que paliaría parte de sus carencias económicas. Por todos estos beneficios, es que las mismas no han encontrado demasiadas barreras políticas para su inclusión en la sociedad, siendo aceptadas, prácticamente de forma unánime por hombre y estados, e incorporados a sus relaciones políticas, sociales y económicas.

Entre las relaciones que más presencia han tenido, se encuentran las relaciones jurídicas negociales,  y centralmente, en su medio de expresión, los contratos. La Institución del Contrato, su Teoría y normas que la regulan, a primera vista se muestran resistente a los nuevos elementos que introducen las TIC. Entre ellos, la utilización de medios técnicamente superiores a los previstos por el legislador, para la perfección; la confusión del momento y lugar en que se efectúa, y la intervención de sujetos, instrumentos y procesos con responsabilidad en los resultados finales de los negocios electrónicos.

No obstante, estos elementos ajenos hasta hace muy poco de la vida del Contrato; han sido urgentemente regulados, de forma nacional e internacional; lo que ha traído como resultado un esfuerzo de adaptación de la tradicional  y universalmente aceptada Teoría del Contrato, a las exigencias que impone la modalidad electrónica de contratación.

La modalidad electrónica de contratación, cuenta con más adeptos que detractores; al apoyarse en las cualidades "totipotentes" que reviste la utilización de mensajes de datos digitales, como medio de transmisión y exposición del consentimiento y las capacidades de las partes, y la forma del acto contractual.

Este último aspecto,  "La Forma de los Contratos", con sus múltiples funciones; así como la vulnerabilidad interpretativa del principio de "Libertad de Forma",  se encuentran en una evidente disyuntiva, con la validez de los mensajes de datos para adaptarse a todas las formas previstas por la legislación, con sus funciones y efectos, vinculados a la validez y eficacia de los contratos civiles y mercantiles que se efectúan haciendo uso de ellos.

El objetivo que nos trazamos con el presente trabajo consiste en determinar la validez de los Certificados y Firmas Digitales como medios suficientes para cubrir la forma requerida en los contratos solemnes.

I.  LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO.

El presente trabajo lo comenzaremos puntualizando la institución jurídica que hoy, es nuestro objeto de análisis, el Contrato, el cual fue definido por Vicente Rapa Álvarez como  "el acuerdo de voluntades por el que se crea, modifica o extingue una relación jurídica"[i]. Los contratos pueden clasificarse en civiles, mercantiles y económicos, en dependencia de los sujetos  que sean parte de ellos y el fin por el cual se adoptan.

Los Contratos Mercantiles son aquellos regulados en el Código de Comercio, los que a su vez tienen su contrapartida en el Código Civil, salvo el contrato de Cuenta en Participación, el de Cambio y los de Derecho Marítimo. A esto se le ha llamado, regulación por partida doble de los actos de comercio. Los que poseen requisitos específicos que los diferencian de los civiles, como define el tratadista Joaquín Garriguez, él que enuncia que "para que un contrato sea mercantil se requiere la participación de un comerciante y la destinación al comercio."[ii] Para otros el contrato mercantil se define como un  acto de empresa, un acto jurídico que se realiza por el empresario con el designio de servir o realizar la finalidad peculiar de la empresa que ejercita.

No obstante a la clasificación dada en dependencia de la rama del Derecho que se encarga de regularlo; con el uso de las Técnicas de la Información y la Comunicación han surgido nuevos conceptos de Contratos, encontrándose entre estos, los Informáticos y Electrónicos. La diferencia está dada en que los primeros, son cualquier tipo de contrato, civil, mercantil o económico que tenga como objeto del mismo, bienes y servicios informáticos; pudiendo ser la compraventa de software o de un ordenador y sus componentes accesorios; y que los Contratos Electrónicos son aquellos contratos que se realizan en lo esencial mediante medios electrónicos, haciendo uso de las TIC.

El Contrato Electrónico no ha sido conceptualizado jurídicamente como institución distinta a los conceptos establecidos en la Teoría General del Contrato, sin embargo ha quedado bien definido el concepto de Comercio Electrónico, que ha sido internacionalmente impuesto en la Ley Modelo UNCITRAL sobre Comercio Electrónico de 1996, como todo tipo de actividad comercial en la que se utilice en lo esencial de su ejecución, "mensajes de datos"[iii], actividad que puede ser contractual o no contractual. Así mismo ha sido regulado en variadas legislaciones nacionales, como norma especial o incorporándola en cuerpos legales de materia contractual; contando nuestro país con un Proyecto de Decreto Ley "Normas generales para la práctica del comercio electrónico", el que define en su artículo 1. 1: "Todos los negocios que se efectúen utilizando en lo esencial de su ejecución medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología de la información se consideran Comercio Electrónico".

Ha sido aceptada la afirmación de que el Contrato efectuado mediante la utilización de medios informáticos, sea calificado como Contrato Electrónico, y que el mismo se regirá por las normas jurídicas vigentes, siendo válida su celebración siempre que cumplan con los requisitos de validez establecidos en Ley. Esta afirmación nos impone la reflexión acerca de esos "requisitos de validez" necesarios para la conformación del contrato, y salta una primera contradicción, consistente en, la capacidad real de que los nuevos medios informáticos de abarcar todas las áreas reguladas en la legislación en sede contractual.

II. LA FORMA COMO ELEMENTO ESENCIAL  DEL CONTRATO.

El contrato, como todo negocio jurídico, se integra por un conjunto de elementos o circunstancias necesarias para su existencia y producción de efectos jurídicos. Algunos de estos elementos son fundamentales para su nacimiento,  otros se relacionan con su plena validez; de ahí su tradicional clasificación en elementos naturales, accidentales y esenciales. Los elementos naturales son aquellos que por considerarse que son más conformes con los intereses de las partes, la ley inserta en el contrato a falta del pacto de los contratantes sobre la materia, ejemplo de ello, en la compraventa, el bien y el precio. Elementos accidentales, son aquellos que son incorporados por la voluntad de las partes en dependencia de sus intereses, como lo son la condición, el término y el modo.

En cuanto a los elementos esenciales, también llamados requisitos, podemos acogernos al concepto dado por el profeso Rapa; "son elementos esenciales del Negocio Jurídico, aquellos sin los cuales no podría existir el negocio jurídico en forma alguna. Tales son la manifestación de voluntad (que implica la existencia de los sujetos), el objeto, la causa y la FORMA".[iv] 

Este último elemento no es reconocido por igual, como elemento esencial. La doctrina y  legislación española se apoya  en el criterio de que la forma no es un elemento esencial del contrato atendiendo a que "el contrato ha de tener siempre una forma de exteriorizarse; en consecuencia de ello, nuestro derecho positivo no considera a la forma como requisito genérico de validez del contrato, puesto que la forma es, por necesidad lógica, imprescindible para que un fenómeno, al exteriorizarse socialmente tenga algún valor jurídico. Es por lo que la voluntad contractual, puede, en principio, manifestarse mediante palabras, por escrito y por señas, apreciarse a través de actos concluyentes e incluso considerarse exteriorizada por omisiones y silencios."[v]

Según este criterio, ciertamente la forma es consustancial al contrato, más natural que esencial, porque siempre está presente, no es necesario la incorporación consiente de ella al contrato, debido a que no puede existir contrato sin forma de exteriorizarse, sin forma en que pueda manifestarse ante terceros y hacerse accesible y público. Este criterio ha sido, a nuestro entender el elemento principal que fundamenta el precepto de que "cuando la Ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos", incluida en la citada Ley Modelo UNCITRAL. Que es la manifestación más reciente de lo preceptuado en el Código Civil español, el que por su parte en "el artículo 1. 278 dispone que los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran los condiciones esenciales para su validez."[vi]

No obstante, nos afiliamos al concepto de que la forma  es un elemento esencial, aun cuando esta no sea reconocida como tal, sino que viene a incorporarse a esta modalidad de elemento de forma excepcional. En ocasiones encontramos que son elementos esenciales, los constitutivos del contrato, que pueden ser: necesarios para su existencia y necesarios para su validez o eficacia, "aquellos sin los cuales el contrato no puede existir, aquellos que no pueden faltar nunca, porque de su presencia, depende de la vida misma del acto negocial. Si alguno de tales elementos no concurre, el contrato carece de efectividad y ni siquiera la voluntad de las partes puede remediar tal efecto. Son pues imprescindibles y necesarios para la existencia del negocio."[vii] Para luego agregar que  "si el contrato ha de tener siempre una forma, esta puede ser acogida libremente por las partes contratantes o puede también estar determinada por la ley o por las propios particulares, que pueden hacer depender de una determinada forma específica la validez del contrato."[viii]

Esta dicotomía en relación con la cualidad de la forma, como elemento esencial o no para la validez de los contratos, tiene una solución bien clara si se tiene en cuenta el papel que juega la Forma y el Principio de Libertad de Forma dentro de la vida del contracto. 

La génesis del contrato atraviesa por tres fases o momentos:

a)      la oferta o propuesta,

b)      la aceptación y

c)      el acuerdo o perfección del pacto.

Tanto en una como en otra de estas fases o momentos, se evidencia la necesidad de una exteriorización de la ideación interna de la voluntad de las partes, exteriorización que necesita de una Forma para que el otro sujeto al que está dirigida la intención de obligar, conozca de la misma, y pueda a su vez, exteriorizar su intención de obligarse bilateralmente. Siendo reconocida por la Ley y la doctrina, la Autonomía de la Voluntad que poseen las partes para determinar, no solo el contenido y la ley aplicable al contrato que se crea, sino también, la forma en que este consentimiento, (la voluntad de un sujeto de derecho dirigida a crear, modificar o extinguir una relación jurídica se denomina consentimiento), ha de expresarse.

El principio de Libertad de Forma, como manifestación del principio general de la Autonomía de la Voluntad, incluye: "libertad de contratar o de no contratar, libertad de elegir con quien se contrata, libertad de discutir el contenido del contrato, libertad de elegir la forma cuando preceptivamente esta no se impone para la validez del acto, libertad para establecer el objeto del contrato y de suprimirlo o modificarlo e incluso, libertad para determinar la ley aplicable siempre que esto no signifique apartarse de las normas imperativas."[ix] Por tanto, este principio consiste en que las partes poseen la libertad de escoger la forma en que serán expresadas sus voluntades, siendo aceptado que el consentimiento pueda manifestarse en cualquiera de las formas reconocidas en la legislación. Hay ocasiones en que el legislador considera que el Principio de Libertad de Forma deba ceder y conocer algunas excepciones en aras de diversas consideraciones, entre las cuales, la más importante es la de hacer presente a quienes van a llevar a cabo un contrato de cierta importancia patrimonial, la trascendencia de la estipulación a la que van a dar vida, al objeto de lograr una mayor ponderación en la  volición negocial.

En tales supuestos el ordenamiento exige una forma determinada para que el contrato sea válido, pasando la forma a constituir un requisito más del negocio jurídico, ya que solo a través de ella se puede expresar válidamente la voluntad contractual (forma Ad Solemnitatem, ad Substantian). A veces incluso, la ley no se conforma con la exigencia de una determinada forma de expresión de la voluntad para que el contrato desenvuelva su completa eficacia, sino que requiere la integración de la formalidad exigida con ciertas formalidades, tal ocurre por ejemplo, con el contrato de hipoteca, que no da lugar a la constitución del Derecho Real si la escritura pública en que se establece no se inscribe en el registro de la propiedad.

Como principio general, los sujetos pueden elegir libremente la forma de realizar el acto, de exteriorizar su voluntad. "Pero en algunos casos el ordenamiento jurídico impone la necesidad de observar una determinada, atendiendo a la naturaleza del contrato de que se trate, o sus partes pueden convenir una forma determinada para su realización, lo cual sería una formalidad voluntariamente impuesta, y tendría igual fuerza entre ellos que la establecida legalmente."[x]

El Código Civil cubano acoge esta fórmula, normando que en los casos en que la ley establezca una forma para el contrato, una vez que haya intervenido el consentimiento y demás requisitos para su existencia, las partes podrán compelerse a cumplimentar el requisito formal. De esta manera se conciliarán los casos en que la formalidad se impone como requisito esencial, con el principio referido de que de cualquier manera que el hombre quiera obligarse, queda obligado.

El sistema de la contratación mercantil se inspira, también como el civil, en el Principio de Libertad de Forma. Los contratos mercantiles serán válidos y producirán obligaciones y acción en juicio, cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, con tal que conste su existencia por algunos de los medios que el derecho civil tenga establecidos. "Desde que existe consentimiento, existe contrato, y las partes quedan obligadas no solo a cumplir lo pactado, sino a las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso o a la ley. El viejo principio de libertad de forma resulta afectado por el intervencionismo estatal, que obliga a realizar operaciones con arreglo a formas rígidamente establecidas, en contra acaso, de la rapidez del comercio, pero dirigidas a proteger el interés de los terceros y del público en general. De otra parte resulta también disminuido el principio de AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD en materia de contratación"[xi].

El artículo 51 del Código de Comercio sienta el principio de Libertad de Forma, si bien se exceptúan aquellos casos en los que el propio Código o las leyes especiales exijan una determinada forma. Habrá de examinarse en cada caso si la forma se requiere como elemento esencial del contrato, que se califica como solemne o formal o está exigencia tiene un carácter puramente probatorio.

En cuanto a la exigencia de la forma escrita en los contratos mercantiles, a pesar de que el artículo 55 del Código de Comercio parece introducir numerosos excepciones al principio consensualista del artículo 51, de que se perfeccionan cualquiera que sea la forma en que se preste el consentimiento, la doctrina ha llegado a una interpretación similar a la del régimen civil, solo es formal el contrato cuando  una norma expresa exige que se  otorgue por escrito bajo sanción de nulidad. De este modo resulta problemática la consideración como contrato formal aun en casos en que es, o nos parece evidente, (así en el contrato de seguro).

Podemos concluir que nos encontramos en presencia de contratos formales cuando la ley niega la autonomía de las partes, e impone al contrato una forma determinada. En estos contratos, la forma ha de observarse para declarar su validez jurídica, constituyendo un requisito esencial.  La distinción entre contrato formal y no formal, se queda más bien en la posición que adopta la ley respecto a la autonomía de las partes en cuanto a la elección de una forma. Cuando nos referimos a la forma debe distinguirse entre los dos aspectos que esta comprende: - la forma como elemento constitutivo del acto y, - las formalidades como elementos de validez o prueba.

III. VALORES Y FUNCIONES DE LA FORMA.

Como ya hemos visto,  tanto el Principio de Libertad de Forma, como el de la Autonomía de la Voluntad, se encuentran limitados por la propia ley, lo cual responde a variadas razones de seguridad jurídica. Generalmente el principio del consensualismo es como suficiente para crear obligaciones, sin embargo, se manifiesta una tendencia moderada hacia el formalismo por razones de seguridad y posibilidad de prueba, puesto que el consensualismo presentó inconvenientes como:

"1) Entre las partes, la ausencia de toda formalidad aumenta los riesgos de error o de fraude entre lo acordado por ellos.

2) Desde el punto de vista probatorio, ante la eventualidad de un incumplimiento, la falta de documentación dificulta el poder acreditar la existencia del acuerdo.

3) Respecto a terceros, se hace difícil conocer la existencia real de los contratos consensuales, y se puede llegar a afectar la seguridad jurídica de futuras convenciones."[xii]

La utilización de solemnidades o formalidades, inicia a las partes a una mayor reflexión  sobre la relación jurídica que se crea. La documentación brinda mayor precisión en el alcance del acuerdo que, por cierto, no se logra ante un simple acuerdo verbal, sin embargo, la solemnidad debe imponerse por la ley, ya sea derivada de la exigencia de una escritura pública o privada. La escritura pública como solemnidad tiene eficacia plena desde el punto de vista probatorio y es por ello precisamente lo que ha llevado a su mayor utilización en la actualidad, que se caracteriza por una mayor complicación en las relaciones sociales.

"Las excepciones al principio de libertad de forma atienden a varias finalidades: prevenir contra precipitaciones,  dar seguridad sobre el momento de la perfección del contrato separándolo de los tratos preliminares, dar mayor fijeza al contenido del contrato, y hacerlo oponible frente a terceros".[xiii] De ahí que la forma venga a jugar un papel importante, ya que tienen bien definidos sus funciones y valores dentro del negocio jurídico:

a)      Valor constitutivo (Ad Substantiam).

b)      Valor integrativo, de su concurrencia depende la validez y eficacia del contrato. (Ad Solemnitatem).

c)      Valor probatorio. (Ad Probationen).

d)      Valor de Publicidad, permitiendo su oponibilidad frente a terceros.

Teniendo en cuanta la función que cumplen las formalidades en los actos de forma impuesta o exigida por la ley, aquellos pueden ser absolutamente solemnes cuando esta constituye la esencia estructural del negocio, y el incumplimiento de esas formalidades acarrea la nulidad absoluta del acto, sin que produzcan efectos jurídicos. También pueden ser relativamente solemnes, si se impone el cumplimiento de determinadas formalidades que, de no cumplirse, no privan al negocio de sus efectos propios, sino que es causa de otros en espera de que se cumplan estas formalidades prescritas. Tienen estas formalidades un valor Ad Solemnitatem[xiv] y Ad Substantiam[xv].

Podemos decir que nos encontramos en presencia de un contrato solemne cuando, "la  eficacia negocial se hace depender de la observancia de ciertas formas que son las únicas admitidas como modo de expresión de la voluntad, la forma es aquí, manera de ser del negocio."[xvi]

El formalismo es considerado directo, surgiendo la solemnidad cuando la forma es impuesta por la ley como requisito de existencia del contrato; y puede ser indirecto, cuando no está impuesta una formalidad para la perfección del contrato que permanece consensual, pero en la práctica deberá asumir determinadas formas, porque de no asumirlas tendría inconvenientes graves para lograr ciertos efectos.

Las Formalidades Ad Probationem, aparecen referidas en el artículo 51 b) del Código Civil, el que establece que deben constar por escrito los actos cuyos objetivos tienen un precio superior a los $500, en virtud de tal precepto el contrato deberá consignarse en documento público o privado, pero su inobservancia no provoca su nulidad, pues solo es requerida como prueba del negocio, no condiciona así la eficacia negocial. La forma también puede tener carácter Ad Probationem, cuando está encaminada a probar el acto en caso de que  resulte necesario, además de proteger los derechos de terceros. En este supuesto cuando la ley requiere una determinada forma para que se demuestre en juicio la existencia de un negocio, esta solo podrá ser probada a través de esa forma determinada.

Las Formalidades de Publicidad, son aquellas que cumplen función de publicidad cuando el documento se inscribe en el registro para que sea posible ser conocido y público respecto de tercero, de tal manera que la formalidad permite el acceso al Registro y constituye un medio de publicidad para terceros.

Entre estos dos últimos valores y la forma como requisito Ad substantiam, existe una marcada diferencia; la forma regula la génesis, el ejercicio y extinción de los derechos; en tanto la prueba, trata exclusivamente de su demostración en juicio. La forma se refiere al requisito insustituible, para que el acto exista, produzca los efectos que le son naturales. La prueba mira al medio, sustituible, para que pueda demostrarse que el acto existe.

IV. VALIDEZ E INEFICACIA DEL CONTRATO.

Ya hemos definido anteriormente, la forma del contrato constituye un elemento esencial del mismo, siempre que la ley señale una determinada forma como exigencia de carácter constitutivo, lo que tiene lugar cuando así se establece indudablemente en el texto legal correspondiente, en los demás casos debe aplicarse el principio contenido en el artículo 1279, de manera que la indicación de la forma determinada por un precepto legal no debe entenderse sino como la atribución de los interesados de la mutua posibilidad de compelerse de llenar la forma a la que la ley se refiere. Y el incumplimiento de este carácter constitutivo de la forma del contrato (Ad Substantiam, o Ad Solemnitaten) trae como consecuencia la ineficacia del contrato.

Conviene tener presente que el término INEFICACIA representa una expresión de alcance general, que denota solo la consecuencia de efectos de un negocio jurídico. Esta carencia puede ser debida a las más variadas causas que dan lugar a una terminología y conceptualización diferente. En efecto el negocio puede ser INEXISTENTE, en primer lugar, por faltarle alguno de los elementos que la dogmática exige para  que el mismo quede válidamente constituido. (Incluida la forma cuando es exigida como un elemento Ad Solemnitaten). El segundo motivo que determina la ineficacia del contrato es la oposición del mismo a un mandato o prohibición legal del mismo. A esta ineficacia se le denomina en la doctrina NULIDAD DE PLENO DERECHO, y tiene lugar por ejemplo, cuando el objeto de la prestación está determinantemente prohibido por la ley.

"Los dos supuestos de ineficacia (Inexistencia y Nulidad de peno derecho) determinan una falta de validez radical o absoluta, que puede hacerse valer - por acción o excepción - por quien tenga interés en ello, y es perpetua e insubsanable, no pudiendo sor objeto de confirmación ni de prescripción."[xvii]

El tercer supuesto de Ineficacia se llama NULIDAD RELATIVA o ANULABILIADAD, y tiene  lugar cuando el esto está afectado por un vicio o defecto, singularmente por una de los vicios del consentimiento (error, dolo, violencia e intimidación). Estos casos de nulidad relativa o anulabilidad producen efectos  diferentes a los de la nulidad absoluta y puede el acto anulable quedar subsanado por la confirmación y la prescripción.

La ineficacia se produce también en cuarto lugar, cuando el contrato se produce una lesión o un perjuicio grave para  uno de los contratantes o para terceros. Los contratos en que concurran los requisitos que exige la ley, pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de los vicios que la invalidan.

"Hay que distinguir entre INEFICACIA que es la carencia de los efectos de Derecho para los cuales se produce el negocio, y la INVALIDEZ, que es cuando el Derecho niega a la voluntad privada en todo o en parte, la asistencia de su fuerza, por faltarle al acto, alguno de los requisitos de la ley".[xviii]

Caracteres de la Nulidad:

a)      No precisa declaración judicial, ni una previa impugnación del negocio, ya que opera ipso iure o de pleno derecho.

b)      Cuando haya surgido alguna apariencia negocial, podrá ser útil, y aun prácticamente necesario, ante la resistencia de alguien  que  sostenga la validez, solicitar la intervención judicial. Estará legitimado para ello cualquier interesado, sea parte o no del contrato y aun el causante de la nulidad, incluso podrá apreciarse de oficia por el tribunal.

c)      El contrato nulo no produce efecto alguno, quod nullum est, nullum producit effectum.

d)      La nulidad es definitiva.  No es posible la confirmación, ni forma alguna de convalidación o subsanación.

A la ineficacia se puede llegar por dos vías:

a)      Por disconformidad con la ley, que determina lo que se llama invalidez.

b)      Por la voluntad expresa o tácita de las partes, que determina lo que se llama resolución.

La disconformidad con la ley puede provenir:

a)      Por falta de algún elemento esencial para la formación del acto o negocio, que hace carecer a este de existencia legal (inexistencia).

b)      Por celebrarse el acto violando un mandato o prohibición  legal (anulidad de pleno derecho).

c)      Por la existencia de un vicio o defecto del acto susceptible  de motivar la anulación por la justicia (nulidad relativa o anulabilidad).

d)      Por lesión o perjuicio a las partes del negocio o a un tercero (rescisión).

"El contrato inválidos es ineficaz. Esta es la primera y general consecuencia de la invalidez, los contratantes no quedan vinculados, no nacen las obligaciones previstas, las atribuciones patrimoniales eventualmente operadas en atención al contrato inválido deberán valorarse como producidas  sin causa. La invalidez de la obligación, cláusula o contrato principal acarrearía la de lo accesorio, tanto si es parte del mismo contrato, como si se trata de contrato coligado (ej. Fianza), mientras que la invalidez de lo accesorio no afecta a lo principal."[xix]

De lo anterior podemos definir que:

Negocio Jurídico Inexistente, es el que no llega a tener vida, porque no se reúnen o integran los elementos esenciales. No producen efecto alguno, toda vez que jurídicamente, no llega a existir.

Negocio Jurídico Nulo, es cuando el acto se ha corporificado contra lo dispuesto en la ley.

Negocio jurídico Anulable, es la imperfección que afecta a algunos actos que reuniendo todos los requisitos necesarios para su existencia, adolecen sin embargo de alguno de los vicios de la voluntad, y autoriza al interesado a pedir la declaración judicial de nulidad.

Para distinguir si una cierta forma está o no requerida Ad Solemnitatem, debemos partir del requerimiento normativo para el acto de que se trate y en consonancia se desprende que la forma está requerida Ad Solemnitatem:

-  cuando la disposición esté acompañada por explícita conminación de nulidad;

- cuando la disposición sea prohibitiva o imperativa y no se encuentra en la  disposición una sanción diferente a la nulidad.

Por el contrario, la forma no estará impuesta Ad solemnitatem.

 -cuando la ley declare que la exige como prueba; o no sea prohibitiva o imperativa, o siéndolo esté acompañada de una conminación menos grave que la nulidad.

En el Derecho Mercantil se prevén diversas consecuencias ante la inobservancia de la forma escrita de los Contrato Mercantiles:

a)       "Negocios cuya existencia está ligada a la creación de un documento (título-valor). En ellos la forma escrita es consustancial al acto jurídico mismo. La forma da el ser a la cosa.

b)       Se fija la forma escrita y priva de validez al contrato si no se hace por escrito, así en el afianzamiento, en el seguro marítimo; o declara que no producirá acción el contrato, como en el préstamo a la gruesa.

c)       Otras veces se preceptúa la forma escrita (fletamento) o permite su existencia (transporte), pero al mismo tiempo prevé la falta de forma escrita, subsistiendo la eficacia del contrato.

d)       Otros no se contentan con el documento escrito, sino que exige la escritura pública con efectos constitutivos.

e)       Otras veces se limita a prevenir la forma escrita sin decir, cuales serán las consecuencias de la inobservancia de la forma (seguro terrestre, adquisición de buques)"[xx].

Por tanto la inobservancia de la Forma como requisito Ad Substantiam, o Ad Solemnitaten, producirá un efecto de Inexistencia del contrato, siendo imprescindible la intervención de funcionario público, que le otorgue al documento en que se expresan las voluntades de los contratantes, las características indispensables, antes señaladas, para que se convierta en una escritura pública. Lo cual se hace extensivo a todo tipo de forma en que se pretenda realizar el consentimiento, no estando excluido del mismo, el IED y sus modalidades de emisión.

V. VALIDEZ DE LOS CONTRATOS CON FORMA  ELECTRÓNICA.

Luego de esclarecidos estos  conceptos, nos corresponde definir en que consiste la Forma Electrónica de los contratos. Primeramente,  podemos decir que con el uso de las TIC ha surgido una nueva forma, distinta a la oral, escrita o solemne, la electrónica. Que está determinada, como vimos anteriormente, por el medio en que se expresa la voluntad de las partes del contrato. Aunque la ley no especifica los medios requeridos para la emisión de la voluntad; con excepción de cuando nos encontramos ante un contrato solemne, en el que se estipula la Escritura Pública como medio indispensable de exteriorización de las voluntades;  ha sido aceptado por la doctrina, el uso del teléfono, el correo convencional, el telefax y los cables, estos a su vez, cubren la forma oral o escrita de determinados contratos en correspondencia con sus características técnicas.

En tales casos, es irrelevante el uso de uno u otro medio, atendiendo a que la forma es exigida como medio de prueba o como forma de dar publicidad al acuerdo contractual, pudiendo ser utilizado sin causar efectos de nulidad o ineficacia. Siendo igualmente susceptible de ser utilizado, el correo electrónico, el Chat o el intercambio electrónico de datos directamente de una computadora a otra.

La Forma Electrónica, que responde al medio electrónico utilizado en la manifestación de voluntad, si trae repercusiones jurídicas en los casos en que la ley estipula la forma como elemento constitutivo y solemne del contrato; pues el simple hecho de hacer uso de técnicas avanzadas de la informática, no cubre los valores de seguridad, confiabilidad y eficacia que le otorgaría una escritura pública. La utilización generalizada de los Documentos Electrónicos, como documentos susceptibles de sustituir todo tipo de documento público, se impone cuestionar la validez los mismos, si tenemos presente elementos como la estabilidad de su contenido, la originalidad y la identificación del autor por medios definitivos.

El Documento Público es aquel documento autorizado con las solemnidades legales y el funcionario competente. La escritura Pública, como modalidad de escritura reconocida por la ley como forma de manifestación de la voluntad, constituye requisito esencial de ciertos contratos, tanto para su validez como para su perfeccionamiento o constitución. El acto auténtico, (sea "público" o "privado" con suscripción ante Notario) representa una prueba que responde a la necesidad esencial de la seguridad jurídica en beneficio de las personas, tanto físicas, como morales.

Esta seguridad jurídica se debe a características que le son propias al acto auténtico como:

- de ser prueba preconstituida, es decir, creada en el momento de la declaración de voluntad;

- de ser perenne, debido a que su conservación, por parte del Notario y del archivo público, es establecido por ley;

- de ser irrefutable, producto de su fuerza probatoria; y

- de estar provisto de fuerza ejecutiva.

Los documentos públicos pueden ser notariales, judiciales o administrativos. El documento público se caracteriza en nuestro Ordenamiento jurídico por tres notas esenciales:

1) Autorización por Notario o empleado público.

2) Competencia del mismo.

3) Concurrencia de las solemnidades legales.

En materia de contratos, la documentación pública se hace a través de la escritura pública, pues su contenido propio son las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento y los contratos de todas clases. Cualquier escritura pública tiene un contenido material determinado en el que junto a la comparecencia y capacidad de los otorgantes, se hará una exposición de los datos relativos al negocio en cuestión como paso previo a las estipulaciones concretas del mismo.

Para que el documento electrónico sea considerado como público requiere poseer los requisitos de, ser autorizado por funcionario público competente y debe otorgarse con las formalidades que la ley señala. A diferencia del documento privado, que no requiere requisito o formalidad alguna, solo basta la firma del emisor, que demuestra la identidad y conformidad de lo plasmado con lo deseado manifestar y la autoría de lo consignado.

Los documentos electrónicos generalmente aceptados y utilizados son los Mensajes de Datos, concepto que se define en la Ley Modelo UNCITRAL en su artículo 2, como la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.  Por "intercambio electrónico de datos (EDI)" se entiende la transmisión electrónica de información de una computadora a otra, estando estructurada la información conforme a alguna norma técnica convenida al efecto. Nuestro Proyecto de Normas generales para la práctica del comercio electrónico, en el artículo 1.2, lo define como toda la  información generada, enviada, recibida, archivada o acumulada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología de la información, para realizar comercio electrónico.

Según estas definiciones, los mensajes de datos, no son más que información en un formato electrónico, contenida en soporte digital, no palpable y accesible solamente mediante técnicas y equipos informáticos. Esa información contenida en mensajes de datos, que es en esencia el documento electrónico, podrá ser utilizada en toda transacción contractual, (según las legislaciones sobre la materia que hemos analizado anteriormente), siempre que cumpla con los requisitos de validez. Se ha aceptado que los documentos electrónicos tendrán valor de "instrumentos públicos y privados", con lo cual, entendemos, se estaría admitiendo que, según el autor del documento electrónico, éste podría ser un instrumento público o privado. Ahora bien, por lo general el instrumento público se asocia al cumplimiento de ciertos requisitos formales, al disponer que el instrumento público es aquel que ha sidoautorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario público que tenga facultad de darle fe pública. En atención al necesario contenido formal del instrumento público, la doctrina se ha inclinado por señalar que tales documentos constituyen prueba documental privada.

Pero existe una gran contradicción, los contratos con requisitos de Forma Ad Solemnitaten, únicamente satisfacible mediante Documento Público por todas sus características inherentes, técnicamente, no podrán realizarse mediante documento electrónico; ya que según las definiciones dadas, estos no poseen las características del Documento Público. Como única excepción, se admite que a través de una autoridad pública de certificación (federatario electrónico) podría otorgársele fe pública a los documentos electrónicos.

El artículo 1.2 del nuestro proyecto establece, que para que un mensaje de datos se considere negocio jurídico, debe cumplir todos los requisitos que la Ley establece, para su perfeccionamiento, validez y eficacia. Requisitos para perfeccionamiento, eficacia y validez del negocio jurídico, que son, el consentimiento expresado por una persona capaz, el objeto y la causa lícitas y la forma exigida expresamente por la ley, como vimos anteriormente. De lo que interpretamos que el mensaje de datos para ser un negocio jurídico, un contrato, debe poseer en sí mismo el consentimiento de las partes, que de paso deben posee capacidad jurídica, un objeto y una causa lícita, y por último una forma. ¿Cuál sería la forma de un negocio jurídico efectuado mediante un Mensaje de datos? Necesaria, técnica y naturalmente, electrónico; no es la tradicional forma escrita, ni la oral, y mucho menos la forma escrita notarial. Por tanto, es evidente que este elemento de validez del negocio jurídico, cuando nos encontramos en presencia de un contrato con requisitos de formalidades solemnes, se encuentra fuertemente limitado para poder constituirse válidamente.

Debemos distinguir entre los conceptos de Firma Electrónica y Digital entendiendo que la firma digital es un tipo de firma electrónica, la cual si bien es cierto que es la que se utiliza en la actualidad con preferencia es una firma que está basada en la tecnología de dígitos (unos y ceros). Las computadoras con tecnología digital funcionan sobre la base de circuitos en los cuales la corriente tiene dos únicas alternativas, pasar o no pasar, cada una de esas señales de transforma en un dígito que puede ser un uno (1) o un cero (0), esto es lo que se conoce como lenguaje binario. Las leyes de Alemania (1997), Colombia (1999) y Argentina (2001) refieren firmas digitales, las leyes de Estados Unidos (2000), España (1999), Proyecto de ley de Ecuador (2001), Directiva de la Comunidad Económica Europea (1999), modelo UNCITRAL (2001) y la reforma legislativa mejicana refieren por su parte a la firma electrónica. La Firma electrónica debe entenderse como el género y la firma digital como un tipo de Firma electrónica.

El Proyecto de Decreto Ley cubano, incorpora la utilización del Cerificado Electrónico, como medio de garantizar y otorgarles los requerimientos del Documento Público al documento electrónico. El certificado electrónico no es más que el documento electrónico, que contiene cualquier clase de información certificada por un ente certificador, y que puede vincular a un mecanismo de comprobación con una persona natural o jurídica y confirma su identidad. Al analizar técnicamente en qué consisten estos, podemos ver que, son instrumentos informáticos basados en la encriptación, en el cifrado de datos a partir de algoritmos matemáticos, para garantizar que los mensajes  por ellos amparados, solo puedan ser vistos por el destinatario de los mismos y con ello asegurar su integridad, autenticidad y no repudio. Que la encriptación no es más que, conjunto de técnicas que intentan hacer inaccesible la información a personas no autorizadas. Por lo general, la encriptación se basa en una clave, sin la cual la información no puede ser descifrada. "Se puede hablar de dos sistemas de cifrado: sistemas simétricos, en los que se utiliza la misma clave para cifrar y descifrar el mensaje, y sistemas asimétricos, en los que se utiliza una clave para cifrar el mensaje y otra distinta para descifrarlo."[xxi]

El Ente de Certificación es la persona natural o jurídica que esta legalmente en capacidad de emitir certificados de identidad y proporcionar servicios relacionados con el comercio electrónico y la firma electrónica y para lo cual debe cumplir con los requisitos determinados en esta Ley y sus Reglamentos.Podrán ser entes de certificación, las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, de origen nacional o extranjero, y las Cámaras de Comercio.

La Ley 59/03, de Firma Electrónica, España, incorpora en su segunda parte de la exposición de motivos la necesidad de la regulación de la Firma Electrónicas como esencia de los Certificados Electrónicos, definiéndola como "un instrumento capaz de permitir una comprobación de la procedencia y de la integridad de los mensajes intercambiados a través de redes de telecomunicaciones, ofreciendo las bases para evitar el repudio, si se adoptan las medidas oportunas basándose en fechas electrónicas. Los sujetos que hacen posible el empleo de la firma electrónica son los denominados prestadores de servicios de certificación. Para ello expiden certificados electrónicos, que son documentos electrónicos que relacionan las herramientas de firma electrónica en poder de cada usuario con su identidad personal, dándole así a conocer en el ámbito telemático como firmante."

La ley obliga a los prestadores de servicios de certificación a efectuar una tutela y gestión permanente de los certificados electrónicos que expiden. Los detalles de esta gestión deben recogerse en la llamada declaración de prácticas de certificación, donde se especifican las condiciones aplicables a la solicitud, expedición, uso, suspensión y extinción de la vigencia de los certificados electrónicos. Además, estos prestadores están obligados a mantener accesible un servicio de consulta sobre el estado de vigencia de los certificados en el que debe indicarse de manera actualizada si éstos están vigentes o si su vigencia ha sido suspendida o extinguida.

Se ha propuesto el protocolo SET, como el primer proyecto de certificación a escala global que se va a realizar. Los certificados SET se estructuran siguiendo una jerarquía piramidal única, cuya cúspide la ocupa la Autoridad Certificadora Raiz (Root CA), que es la encargada de certificar a todas las demás autoridades certificadoras. Incorpora además tres categorías de Certificaciones, en función del grado de confianza exigido para cada tipo de operación. Buscando una claridad formal en los certificados y en sus posibles usos, éstos se han dividido en categorías y subcategorías, de la que las más importantes son:

1. Certificados de Categoría 0 o Intranet: son emitidos bajo responsabilidad exclusiva de una entidad u organización, que actúa como Autoridad Certificadora, para usuarios dentro de su ámbito de acción, nunca para su uso por terceros que deban confiar en la existencia de tales usuarios. Se exige que la entidad emisora de este tipo de certificados haya recibido previamente un certificado de Categoría 1A. Estos certificados presentan dos modalidades: entidad no comprobada y entidad comprobada mediante información en base de datos, y en ambos casos es total y única responsabilidad de la entidad emisora la veracidad de la información contenida en los certificados.

2. Certificados de Categoría 1 o Privada: que a su vez se dividen en siete tipos diferentes: Los certificados de Categoría 1A, 1B, 1C en todas sus variantes y 1D son utilizados por los suscriptores para garantizar frente a terceros su identidad, la autenticidad e integridad de sus mensajes y para cifrar y firmar mensajes. Los certificados de categoría 1S se usan para aplicaciones de banca electrónica, comercio electrónico y en todas otras aquellas aplicaciones que precisan la identificación del servidor seguro que interviene en las mismas, tanto en entornos de Internet como en Intranet. Los certificados de categoría 1 tienen naturaleza de documento privado, no pudiéndose usar en aplicaciones como la firma de código binario.

3.   Certificados de Categoría 2 o Categoría Oficial, que se diferencia de los de la Categoría 1 en que el proceso de identificación debe realizarse ante una entidad u organismo oficial, y que se presentan seis tipos diferentes.

4.  Certificados de Categoría 3, que ofrecen los mayores niveles de comprobación y seguridad, ya que son validados por un fedatario público, y de los que existen seis modalidades[xxii]. Los certificados de Categoría 3 son empleados por los suscriptores cuando la Ley exija la intervención de un fedatario público en la transacción, y suponen el mayor nivel posible de autenticación previa del suscriptor del certificado. En este caso, los certificados gozan de la naturaleza jurídica de documentos públicos. Los documentos firmados son, en todo caso, documentos privados.

La Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de Venezuela (LSMDFE), tiene como objeto, el de otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la Firma electrónica, al mensaje de datos y a toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material que pueda ser atribuida a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, así como regular todo lo relativo a los Proveedores de Servicios de Certificación y los Certificados Electrónicos. La ley venezolana no presenta limitaciones en cuanto a la forma o medio de manifestación del consentimiento. La forma por excelencia de manifestar el consentimiento por vía electrónica es a través de un mensaje de datos. La forma por excelencia para identificarse electrónicamente son las firmas electrónicas. El régimen establecido en la Ley para las firmas y certificados electrónicos de firmas es de carácter supletorio y solo es aplicable en caso que las partes no hayan acordado previamente un procedimiento alterno.

Cabe señalar que la ley especial busca siempre la validez del contrato electrónico por ello establece que sus normas deben ser desarrolladas e interpretadas orientadas a siempre reconocer la validez y eficacia probatoria de los Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. La forma por excelencia de manifestar el consentimiento o voluntad por vía electrónica es por medio de un mensaje de datos. Según la definición de la LSMDFE de Venezuela mensaje de datos es toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio.

CONCLUSIONES.

Luego de haber analizado los aspectos relacionados con la Forma de los contratos, su función y efectos como elemento esencial y constitutivo de los Contratos Solemnes o Formales, además de las características técnicas que imponen la utilización de la Técnicas de la Información y la Comunicación en la realización de Negocios Jurídicos, podemos concluir que el Código Civil norma el requisito forma en su valor Probatorio y de Publicidad, y no como elemento Ad Substantiam o Ad Solemnitaten. Que se estipula a  la escritura pública como la única forma de expresión de la voluntad en los contratos solemnes,  excluyendo la posibilidad del uso de mensajes de datos en la formación de estos. Por tal razón los mensajes de datos, generados mediante medios electrónicos u ópticos, que constituyen los Documentos Electrónicos, solo se podrán utilizar para la manifestación de  la voluntad de los contratantes, cuando la forma requerida para la existencia del contrato en cuestión, no sea la solemne. Y por último, que para que los Mensajes de Datos, Certificado y Firmas Electrónicas,  sean considerados como Documentos Públicos deberán ser emitidos por un ente público con los requisitos que establece la Ley para ello.

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