Crime virtual: crime contra o patrimônio no âmbito da internet, suas peculiaridades e controvérsias à luz do Código Penal de 1940

Palavra-chave: Sociedade moderna. Crime virtual. Crime contra o patrimônio. Inexistência de lei específica brasileira.

Sumário: Introdução. 1. Considerações sobre Crime virtual. 1.1 Princípios Aplicados Aos Crimes Virtuais. 1.2. Conceito. 2. A relação da internet com os crimes patrimoniais. 2.1. Furto Digital. 2.2 Estelionato. 2.3 Dano. 2.4 Extorsão. 3. Competência. 3.1 Leis Brasileiras X Lei Estrangeira. Conclusão. Notas. Referências Bibliográficas

Introdução

O presente trabalho foi desenvolvido com o intento de prestar esclarecimentos acerca dos Crimes Virtuais, em especial os crimes contra o patrimônio e a ótica do ordenamento jurídico pátrio sobre as condutas delitivas ocorridas no ambiente virtual, já que não possuímos até o momento uma legislação específica sobre o tema, por isso, interessa expor a atuação do Código Penal no enfrentamento destas.  

Fruto da sociedade hodierna, impulsionado pelo processo de globalização, obteve o acesso a internet, o qual contribuiu com o avanço tecnológico de muitos países, característico dos direitos de quinta geração, advindo da realidade virtual, albergado em grande escala em razão do desenvolvimento da cibernética.

Alheio aos benefícios auferidos pelo advento da internet e computador, os criminosos passaram a utilizar desses novos métodos e tecnologia para ocultar sua identidade, consequentemente, dificultando à descoberta da autoria na prática delitiva, obstante a evolução criminosa encontra-se a legislação na tentativa de combater este “avanço tecnológico às avessas” com codificações, permissa venia, inócuas, ao se analisar o caso concreto com riqueza de detalhes.   

Ab ovo, o crime digital revelou-se difícil de combater, a razão apontada era por estar localizado “em uma terra de ninguém”, onde não havia leis para regulamentar as condutas praticadas neste meio e mecanismos eficazes de identificação do criminoso, entretanto, tal pensamento vem caindo, principalmente pelas condutas e métodos com que os países estrangeiros lidam com estes criminosos.

A pesquisa teve como subsídios escólios de diversos doutrinadores, além da realização de uma análise sobre legislações alienígenas, como a lei 109 de Portugal, legislações de alguns Estados dos Estados Unidos, para posterior comparação com a codificação brasileira que fora abordada neste trabalho, como Código Penal, Código de Processo Penal e Constituição Federal, e através de respaldos jurisprudenciais, tudo para resultar uma melhor compreensão sobre o assunto objeto deste estudo.  

1. Considerações sobre Crime virtual

A globalização foi o responsável por alavancar e propagar a internet em vários países, outrossim, além dos benefícios trazidos por ela, nos deparamos com alguns malefícios que assolam nosso cotidiano e vêm se tornando cada vez mais comuns a nossa realidade. Fato resultante da inserção da internet em nossas vidas, não mais como um meio para passar o tempo e obter conhecimento sobre fatos gerais, mas como um meio para se atingir o fim almejado, seja na realização de um pagamento bancário, compras de algum produto, aquisição de ingressos a cinema ou teatro, essa comodidade advinda com a internet abriu as portas ao cometimento de crime virtuais/internet/informação/digitais.

Os crimes virtuais são resultado desde processo evolutivo e despreparado da internet, pois, à medida que avançava os métodos de propagação e transferência de dados pela rede, esquecia-se de atribuir um método protetivo voltado à segurança dos usuários.

Não obstante a tal circunstância as empresas fabricantes de softwares passaram a elaborar programas que combatessem os vírus criados por esses agentes criminosos que objetivavam a captura de dados. Todavia nem sempre esses programas, Antivírus, davam cabo de execrar o resultado danoso da prática delituosa.

Na ótica contemporânea, os crimes virtuais merecem atenção, pois, conforme os dados do Centro de Estudos, Resposta e Tratamento de Incidentes de Segurança no Brasil o número de fraudes na internet cresceu 6.513% no País entre 2004 e 2009. Ainda segundo a Febraban, com dados mais recentes, do ano de 2005, revela que cerca de R$ 300 milhões foram “roubados” através da internet.

1.1 Princípios Aplicados Aos Crimes Virtuais

Dentre dos inúmeros princípios existentes em nosso ordenamento jurídico importa destacar alguns que são visivelmente aplicados aos crimes virtuais, face os agentes, seja ativo ou passivo, quais sejam, o princípio da territorialidade versando sobre a aplicabilidade da lei penal brasileira apenas aos crimes cometidos em nosso Estado; o princípio da extraterritorialidade (art7º do CP) versando a respeito da sujeição da lei brasileira aos crimes cometidos no estrangeiro, perfazendo-se, incorporado com o princípio da proteção que reza a respeito da aplicação da lei penal brasileira face aos crimes perpetrados por estrangeiros contra brasileiros fora do Brasil; o princípio da justiça universal que defende a aplicação da lei brasileira a crimes que o país se comprometeu a reprimir por tratado ou convenção internacional; o princípio da nacionalidade que imprime a legislação penal brasileira aos crimes operados por brasileiros em qualquer dos países.  

1.2. Conceito

A cada dia devido o processo de globalização a internet além dos conhecimentos, notícias e culturas que nos é fornecido, propiciou o surgimento de crimes virtuais/de internet/digitais/ de informática ou cibercrimes que hoje vem ocasionando prejuízos a diversos usuários de todo o mundo sem qualquer preconceito com a vítima.

Na Inglaterra e EUA referente à questão da nomenclatura desses delitos é denominado computer crime, atuante  na área de Direito de Informática ou como é conhecido computer Law ou de legal aspects of computers  ou ainda,software Law.

Em referência aos crimes praticados na rede/internet iremos utilizar a nomenclatura “crime virtual”, pois, a meu ver, revela-se de modo mais adequado a conduta, natureza e o meio onde são praticados os crimes, já que a essência de um crime virtual é seu cometimento em um ambiente virtual, diverso do real por não ser concreto ou físico, mas apenas conceitual, isto é, o abstrato do que é real.

É conveniente para elucidar o conceito de crimes virtuais, trazer a lume o entendimento de Augusto Rossini, qual seja: “o conceito de “delito informático” poderia ser talhado como aquela conduta típica e ilícita, constitutiva de crime ou contravenção, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, praticada por pessoa física ou jurídica, com o uso da informática, em ambiente de rede ou fora dele, e que ofenda, direta ou indiretamente, a segurança informática, que tem por elementos a integridade, a disponibilidade a confidencialidade.”(Rossini, 2004, pág 110)

Externando entendimento a respeito de seu conceito, nesta esteira, aduz-se que os crimes virtuais são crimes contemporâneos praticados por agentes/criminosos, detentores de conhecimento tecnológico ou de sistema de informação, por intermédio da internet, podendo figurar, dependendo do caso concreto, como um crime formal, ou seja, sem a necessidade de resultado naturalístico, onde seu fim precípuo é se infiltrar no sistema de um computador ou meramente arquitetar a criação de um vírus, dentre outros, como a degradação da integridade ou da imagem do usuário ou não usuário, bem como a invasão e disponibilidade da confidencialidade.

Já a Organização para a Cooperação Econômica e Desenvolvimento da ONU entende que este novo panorama delitivo, qual seja, o crime virtual, é fruto de qualquer conduta ilegal e não ética ou não autorizada, atuante no processamento de dados e/ou transmissão de dados. 

Neste enfoque, em análise ao Código Penal de 1940, podemos classificar os crimes virtuais em duas modalidades, quais sejam, os crimes virtuais impuros e os crimes virtuais puros, sendo aquele aos crimes sem uma legislação específica sendo porquanto enquadrado dos ditames da legislação penal vigente, ao passo que este refere-se aos crimes praticados através da internet que afetam aos bens incorpóreos, isto é, dados; informação; a disseminação de vírus, ou seja, as condutas tipicamente contemporâneas ainda não tuteladas por uma legislação específica.

2. A relação da internet com os crimes patrimoniais

Observado o avanço da internet e sua evidente dependência em nossas vidas, paralelamente nota-se o crescimento dos crimes virtuais, in casu, crimes contra o patrimônio. É notório o temor da utilização da internet como meio de efetuar compras e pagamentos, os quais correspondem a atividades que corriqueiramente nos submetemos a realizar, todavia, essa relutância por parte da sociedade está taxada nas práticas delituosas contra nossa esfera pecuniária.

2.1 Furto Digital

Ab initio¸ passaremos a tecer, brevemente, alguns pontos sobre estas condutas delituosos contra o nosso patrimônio no ambiente virtual. Primacialmente, o furto (furto digital), afincado no art.155 do CP, demonstrou ser a mais evidente das práticas, iniciado pela captação e manipulação de dados, senhas; com o intento de obter alguma vantagem financeira através de depósitos bancários ou manipulação de contas bancárias da maneira que lhe for conveniente.

Segundo lecionada Damásio de Jesus1, “a objetividade jurídica imediata do furto é a tutela da posse; de forma secundária, o estatuto penal protege a propriedade”. Sob este enfoque, o furto virtual se satisfaz com a retirada do bem (dinheiro) da posse de seu titular, já que não há como precisar o instante de sua retirada do campo de visão  protecionista do proprietário.

Contrário ao posicionamento majoritário, supracitado, importa mencionar Rogério Greco2, que se mostra adepto da corrente que considera a posse como um dos bens juridicamente protegidos, já que existe perda tanto para o possuidor como para o proprietário.

Neste prisma, podemos dizer que os momentos inter ciminis do furto, isto é, as fases preparatórias, iniciam, por exemplo, com o recebimento de uma mensagem e esta solicitando informações da vítima, ingênua, acaba preenchendo o que fora solicitado, como conta corrente, senha; o remetente na posse destes dados segue com seu envio a um hacker, o qual com a posse destas informações realizam saques e transferências para conta de laranjas, resultando no delito do tipo. Há de convir que se trata de um processo complexo e que se desenvolve em várias ramificações, o revés de seu coirmão, o furto do art. 155 do CP que ocorre no mundo real. 

O furto se associa muito ao estelionato, ratificando esta concepção temos o escólio de Agapito Machado e Agapito Machado Filho3, “os hackers invadindo os computadores de um Banco e transferindo para suas contas valores pertencentes de terceiros, seriam enquadrados no crime de estelionato (art.171 do CP), enquanto que para outros seria furto mediante fraude (art.155§4 do CP).”

Para Gabriel Cesar Zaccaria de Inellas, “o furto mediante fraude; Consiste em um meio enganoso capaz de iludir a vigilância da vítima, para permitir maior facilidade na subtração do objeto material. No estelionato, a fraude é utilizada para induzir a vítima em erro, mediante a utilização de qualquer meio fraudulento, fazendo com que a vítima, voluntariamente, entregue seus bens; no furto mediante fraude, o meio fraudulento utilizando, ilude a vigilância da vítima que não tem conhecimento de que seus bens estão saindo de seu patrimônio.”(Inellas,2009, pág 56)

Desfrutando da mesma linha de pensamento de Inellas, Rogério Greco preleciona: “O furto mediante fraude não se confunde com o estelionato. A distinção se faz primordialmente com a análise do elemento comum da fraude que, no furto, é utilizada pelo agente com o fim de burlar a vigilância da vítima, que, desatenta, tem seu bem subtraído, sem que se aperceba; no estelionato, a fraude é usada como meio de obter o consentimento da vítima que iludida, entrega voluntariamente o bem ao agente.” (Greco,2009, pág 378)

2.2 Estelionato

Quanto ao estelionato, o agente utiliza os meios digitais/informáticos para induzir ou manter a vítima, aproveitando a brecha para conseguir extrair em proveito próprio ou de outrem uma vantagem ilícita. Tais condutas, segundo Gabriel Cesar Zaccaria de Inellas, são denominadas de fraudes eletrônicas.

Nesta seara os criminosos utilizam meios ardilosos, personificados na figura dos cavalos-de-tróia, ou mesmo através da clonagem de sites. Perceptível, comumente, o estelionato virtual/digital/informático, quando se acessa indevidamente o correio eletrônico, momento em que os usuários estão consultando sua conta bancária através da internet, no instante em que ocorre o fornecimento dos dados solicitados, os criminosos os captam, passando a onerar a esfera pecuniária do usuário.

2.3 Dano

Com relação ao dano praticado através da rede, sabe-se que o mecanismo que dá causa a sua propagação é a disseminação dos vírus.

Partindo deste paradigma, ilustra Marco Aurélio Rodrigues da Costa (1997, apud Zaniolo, 2007, pág 384); “À informática concerne danos físicos ao computador na sua forma interna e externa. Se os danos visam à destruição do equipamento é aplicável, exclusivamente, o CP, art.163, porém, se os danos vão além da parte física do equipamento, atingindo ‘software’ e dados, é de ser apurada a vontade do agente. Se visa ao ‘software’ e/ou aos dados contidos no computador é crime puro de informática; contudo, não inviabiliza o concurso material.

Pedro Augusto Zaniolo (2007, pág 385) menciona que: “[...] a conduta do agente só poderá ser punida caso venha a causar dano patrimonial ao destinatário [...] o que não ocorrerá a quem destruir arquivos sem valor econômico, constituindo fato atípico”.

Seguindo nesta linha de pensamento, é conveniente expor que, majoritariamente, o objeto do crime de dano visa à coisa móvel ou imóvel, sendo por obvio uma coisa corpórea no sentido realístico, pois somente essa pode ser danificada por ação física. Logo, para o dano virtual bastaria o ataque ou destruição de arquivos; informações; dados ou até um vírus que acarrete a quebra do corpo físico de um computador, mesmo que não tenham valor econômico, pois, o mesmo pode ter um significado ao seu detentor. Quanto ao dado que possua valor econômico é inquestionável atribuí-lo, quando lesado, a figura do dano virtual.

Para Luiz Guilherme Porto Moreira (Porto, 2001, apud Zaniolo, 2007,385);“qualquer tentativa de qualificar os dados de um computador como coisa configuraria odiosa analogia in malam partem, completamente vedada pela Constituição e pelo nosso Direito Penal, que consagra o principio da taxatividade”.

É até compreensível tratarem a punibilidade desta forma, pois o artigo 163 do CP é voltado a bens patrimoniais, corpóreos, passíveis de serem danificados fisicamente, permissa vênia aos autores supracitados, ainda que o dado ou informação não seja bem corpóreo físico, apresenta status de um bem “corpóreo”, mas virtual, formado por vários bytes que são, fazendo uma analogia, os átomos que integram um corpo físico, no caso, um arquivo. Desta feita, quanto à punibilidade, deverá incorrer mediante averiguação do animus nocendi, porém, outro empecilho vem à tona, não há tipificação para “dano digital”, desta forma, indaga-se: seria considerado fato atípico, pois tal circunstância afrontaria o princípio da legalidade, disposto no art.1º do CP, “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”?

Assim, resta cogitar, apenas uma legislação específica terá subsídio suficiente para elucidar tamanho imbróglio ante a inexistência de uma lei que caracterize o dano digital, qual seja, o nosso Código Penal.    

Sob este panorama, a legislação alienígena revela-se mais preparada que a nossa, inclusive, afastando a concepção, data vênia, anacrônica de nossos doutrinadores, que ainda enxergam o crime de dano apenas sob o aspecto físico, portanto, alheio a esta linha de pensamento, temos a lei federal nº 18 – U.S.C./1030 dos Estados Unidos prevendo três situações punitivas ao crime de dano praticado através de vírus de computador face os Sistemas de computadores, assim, a primeira punindo o agente que dolosamente, transmite programação, informação, código ou comando, tendo, como resultado, dano a computador protegido (utilizado por instituição financeira - Banco); na segunda, temos a situação de punibilidade do agente que acessar computadores protegidos e culposamente causar danos, no caso, considera-se apenas a negligência; a terceira situação pune o agente que intencionalmente acessar computadores protegidos, sem autorização e causar dano. 

O Código Criminal do Estado de Kansas, na figura de seu art.37, tratando o crime de dano, mediante o uso de computadores, como sendo o acesso não autorizado a um sistema informático, visando a modificação ou destruição de dados. O Estado da Califórnia segue o mesmo liame do Kansas em seu Código Penal, reprimindo o crime de dano face a alteração, danificação ou destruição de dados de computador.  O Estado de Idaho em seu Código penal através de seu art.2º trata a respeito do crime de dano a Sistemas informáticos, em três Condutas típicas: alteração, danificação, ou destruição de dados de computador. O Estado de Wisconsin prevê o ComputerLaw ou Direito Computador ou ainda Direito Informático, tal como usado na Inglaterra, enfim, o referido Estado estabelece o crime de dano informático como sendo aquele que altera ou destrói os dados. É notório que o ordenamento americano diverge do nosso substancialmente, passível, inclusive, que seus Estados elaborem leis independe um dos outros ou da nação, porém, todos até aqui expostos, imprimem um mesmo contexto a respeito da incidência do dano sobre um dado de computador.

A lei 109 de 2009 de Portugal, a Lei do Cibercrime, traz uma particularidade, que é além da previsão do crime de dano, o crime de sabotagem informática, conforme disposto a seguir:    

“Art.4ª Dano relativo a programas ou outros dados informáticos

1 — Quem, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, apagar, alterar, destruir, no todo ou em parte, danificar, suprimir ou tornar não utilizáveis ou não acessíveis programas ou outros dados informáticos alheios ou por qualquer forma lhes afetar a capacidade de uso, é punido com pena de prisão até 3 anos ou pena de multa.

Art.5º Sabotagem informática

1 — Quem, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, entravar, impedir, interromper ou perturbar gravemente o funcionamento de um sistema informático, através da introdução, transmissão, deterioração, danificação, alteração, apagamento, impedimento do acesso ou supressão de programas ou outros dados informáticos ou de qualquer outra forma de interferência em sistema informático, é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.”

Para Fabrízio Rosa4, sabotagem informática é a “entrada, alteração, apagamento ou supressão de dados de programas no intuito de estorvar o funcionamento de um sistema informático ou um sistema de telecomunicação”,à guisa de exemplo, sabotagem seria a interrupção danosa do sistema de processamento.

Importa ressaltar que o nosso ordenamento não faz qualquer menção a sua estipulação porque a doutrina majoritária o amolda ao tipo de dano, além do fato de inexistir legislação específica sobre a matéria no país.  

2.4 Extorsão

No que tange a extorsão, o autor age no meio virtual como se fosse um seqüestro, ou seja, os agentes para conseguirem o que almejam, primeiramente, instalam um programa que retira o site do ar, pedindo em seguida um “resgate” para que ele volte a funcionar.

Vamos a uma situação hipotética, imaginemos que se tem um site de jogos online, no qual diariamente se registra milhões de acessos, certo dia alguém consegue instalar um programa que consegue tirar o site do ar, ocasionando um prejuízo incalculável à operadora do site, pois o acesso ao jogo online é pago e o site disponibiliza várias salas de jogos, nesta esteira, alguém entra em contato com a operadora do site requerendo uma soma em dinheiro para colocá-lo de volta em funcionamento, configurando o tipo de extorsão.

3. Competência

Uma questão suscitou dúvidas e controvérsias, qual seja, a competência para julgar esses crimes praticados através da internet, a resposta não é tão simples, a internet é um campo vasto, onde não há fronteiras que delimite a área demográfica de um país do outro, portanto, no momento em que postamos um site este passará a está disponível a todos os demais usuários conectados a rede, levando-nos a realizar uma análise ao caso concreto para apurar a competência, pois muitas vezes o crime perpetrado através do ambiente virtual, ou seja, a rede de computadores (internet) pode ter sido iniciada, por exemplo, no Brasil cruzando os momentos inter criminis em outros países, tal como o resultado que fora produzido em um país diverso destes.

Atrelado à contemporaneidade da questão, emergi inúmeros conflitos em razão da competência, principalmente entre a Justiça Estadual e a Federal, em momento pretérito cogitou-se uma PEC (Proposta de Emenda Constitucional) nº 407/05, na qual estipula como competente a Justiça Federal o processamento de crimes ocorridos no âmbito da internet ou em meios similares, disseminados em escala mundial, todavia, devido o término da legislatura, a proposta foi arquivada em 2007. Obstante a PEC, a jurisprudência considera como razão insuficiente, apenas, o crime ser cometido no ambiente virtual, para resultar no deslocamento da apreciação da competência da Justiça Estadual para a Federal, ainda que esta encontre-se melhor equipada.  

É possível concordar com o posicionamento jurisprudencial, pois há crimes que ocasionam poucos danos, então deslocar todos os crimes cometidos na internet para Federal iria sobrecarregar tal esfera, todavia, existindo crime que lesione a União ou na figura de seus órgãos a abordagem seria voltada a Justiça Federal, outro caso também seria o enquadramento da conduta delitiva nos moldes do art.109º da CF.

Neste diapasão, para desvencilhar e saber quem será a jurisdição competente deve-se analisar ao caso concreto, sendo de competência da justiça estadual quando não estiver nos ditames do at.109 da CF, figurando desta feita de forma residual, ao passo que estando disposto no referido artigo será de competência federal.

Em 2008, através do Informativo nº0344, considerou como competente para apurar e julgar a ação penal de fraude eletrônica de transferência de valores o local em que se consumou o furto, ou seja, de onde foi subtraído o bem da vítima, saindo de sua esfera de disponibilidade. (Precedentes citados: CC 86.241-PR, DJ 20/8/2007, e CC 67.343-GO, DJ 11/12/2007. CC 87.057-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 13/2/2008.)

3.1 Lei Brasileira X Lei Estrangeira

Surgi uma dúvida constante em diversos países, qual seja, a aplicabilidade da legislação brasileira ou estrangeira ao crime cibernético, não obstante, o Brasil defronta com a mesma especulação. Como uma forma de solucionar este imbróglio vem o Código Penal, suprindo uma lacuna legislativa específica sobre a competência do crime virtual.

Neste liame o CP colaciona em seu art.5º, Ipsis literis, que: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”. Constituindo, neste contexto, a aplicabilidade da lei brasileira, prevalecendo desta maneira a Soberania do Estado Brasileiro face o estrangeiro, imputando a nossa lei penal independente da nacionalidade do agente ativo ou do titular do bem lesado, já que produziu resultado no Brasil.

Sobre tal ótica notamos a prevalência do princípio da Territorialidade, com base nos ensinamentos do ilustre Rogério Greco, acerca do princípio em tela, aduz que: “[...] no Brasil não se adotou uma teoria absoluta da territorialidade, mas, sim, uma teoria conhecida como temperada, haja vista que o Estado, mesmo sendo soberano, em determinadas situações, pode abrir mão da aplicação de sua legislação, em virtude de convenções, tratados e regras de direito internacional [...]”.(Greco,2009, pág 13)

Adepto de sua visão, é possível extrair o entendimento da aplicabilidade da lei penal brasileira, via de regra, quando o delito tiver sido cometido no Brasil. Questionar-se-ia a aplicabilidade da lei penal brasileira, quando o crime for cometido no Brasil, mas os resultados de seu cometimento aflorarem em um país estrangeiro, advindo o intuito de puni-lo, nota-se que não haveria a quebra da soberania se nesta situação entrasse a vigência de um acordo ou tratado internacional que versasse sobre crime virtual, pois trata-se de uma nova modalidade de crime, assim, diferente das triviais que conhecemos seus aspectos e meios de como combatê-la, devemos nos ater ao crime virtual de modo totalmente divergente.

Portanto, afastar a concepção dos crimes reais, visíveis em nosso cotidiano, dos crimes digitais não afrontaria nossa soberania, pelo contrário, seria o primeiro passo para criação de uma lei específica ou de um acordo ou tratado internacional, já que nos amoldamos na figura de uma territorialidade temperada. Caso contrário, prevalecendo a punição sob a ótica de nossa lei penal levaria ao engessamento deste codex, assim, não surtindo eficácia os efeitos da punição.

Cumulando-se ao artigo suso mencionado temos o art. 6º do CP, versando sobre o lugar do crime, vide: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”.

A junção destes artigos advém para elucidar a problemática da competência na seara de crimes internacionais, principalmente o art. 6º por adotar a teoria da ubiquidade, que considera como o lugar do crime tanto aquele da conduta quanto o local do resultado. Por exemplo, um crime praticado na rede mundial de computadores que se tenha iniciado no Brasil, bem como desenvolvido todos os momentos inter criminis (total ou parcial), ou quando verificado os resultados do crime no Brasil, tal conduta será regida pela legislação penal brasileira.

Segundo Rogério Greco5, “A adoção da teoria da ubiquidade resolve os problemas de direito penal internacional”; manifesta ainda que, “Ela não se destina à definição de competência interna, mas, sim, a determinação da competência da justiça brasileira”.   

Acrescentando, data vênia, uma visão moderna ao posicionamento do ilustre autor, vem a lume a ótica de Gabriel Cesar Zaccaria de Inellas6, no que tange a teoria da ubiquidade, o seguinte, “Nos crimes cometidos por meio de computador por meio de computador deve ser aplicada a Teoria da Ubiquade”.

O pensamento aduzido, mesmo que defendo, somado com a possibilidade do crime virtual apresentar-se sob a natureza de crime formal, isto é, sem a necessidade de apresentação de resultado naturalístico, ótica, inclusive, defendida por Gabriel Cesar Zaccaria de Inellas, pois tal crime pode dispensar a produção de resultado naturalístico, logo, consumando-se no local da prática da ação lesiva, necessitando para tanto de uma conduta típica e antijurídica.

Para melhor entender, basta fazer uma analogia com uma situação real, quando quero furtar um valor pecuniário de alguém o faz com o fim de obter um resultado, qual seja, a obtenção do dinheiro; no campo virtual, se queremos furtar uma quantia de alguém inicialmente teremos que infectar o computar da vítima com um vírus capaz de capturar os dados do cartão desta pessoa, assim, obtido êxito, o próximo passo seria se apropriar da quantia desejada, configurando outro delito por razão deste resultado, o furto digital; a diferença entre os casos revela-se no instante em que se realiza o furto digital há a necessidade de infectar a máquina independente do resultado almejado, pois o dinheiro adquirido seria outra ação decorrente da infecção do vírus, em contrapartida, no furto real não se nota esta peculiaridade, pois, sendo feito, produz necessariamente um resultado naturalístico, por ser um crime material.

O nosso Código de Processo Penal também trata a respeito da competência, de forma análoga, para processar os crimes virtuais, visto o disposto nas linhas do art.69 do CPP, tratando, a priore, em seu primeiro inciso a fixação da competência mediante a consumação da infração, em regra, por conseguinte, não sendo possível determinar o local da consumação, direcionamo-nos ao inciso segundo que estipula como competente o local de domicílio do réu ou sua residência (vide art. 72 do CPP), por fim, não descoberto tal localização, nos inclinamos ao inciso terceiro, que condiciona à natureza da infração (art.74 do CP) a competência para processar pela Justiça Estadual ou Federal, para isso, dependerá da análise ao caso concreto.

Para Francesco Carnelutti7: “A determinação da competência territorial de primeiro grau funda-se, pois, no lugar em que foi cometido o delito; ele é chamado de local do delito”. Traduzindo, a aludida competência está atrelada ao princípio da territorialidade do CP que prega como competente o local do cometimento do delito.

Aos crimes virtuais praticados em nosso território nacional, importa destacar a implicação da teoria do resultado, adotada pelo CPP, em seu art.70, consagrando que, “A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução”. Certa vez, nesta esteira, o STJ se posicionou a respeito da consumação do crime, sob três aspectos, quais sejam:

a) envolvendo comunicação eletrônica, não ocorre no lugar do envio, e sim no lugar do recebimento;

b) de furto, ocorre no momento em que o bem é subtraído da vítima, saindo de sua esfera de disponibilidade (desapossamento efetivado pelo sistema informatizado);

c) de publicar cena pornográfica que envolva criança ou adolescente, dá-se no ato da publicação das imagens na internet.

Neste diapasão, disponibiliza-se, a baile alguns julgados que optam pelo art.70, para estipulação da jurisdição competente;

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL. JUÍZOS ESTADUAIS. EXTORSÃO VIA MENSAGENS ELETRÔNICAS PELA INTERNET. DELITO FORMAL. MOMENTO CONSUMATIVO. PRESENÇA DOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO TIPO. LOCAL DO RECEBIMENTO DOS E-MAILS. Na hipótese dos autos, houve o momento consumativo perpetrado pelo agente ao praticar o ato de constrangimento (envio dos e-mails de conteúdo extorsivo), e o das vítimas que se sentiram ameaçadas e intimidadas com o ato constrangedor, o que ocasionou a busca da Justiça. Consumação do lugar do recebimento das mensagens eletrônicas. Conflito conhecido, declarando-se a competência do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Guarapuava/PR” (Conflito de Competência n. 40.569/SP. Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca. 3a. Seção do STJ. Julgamento em 10/03/2004).

"4. A consumação do crime de furto ocorre no momento em que o bem é subtraído da vítima, saindo de sua esfera de disponibilidade. No caso em apreço, o desapossamento que gerou o prejuízo, embora tenha se efetivado em sistema digital de dados, ocorreu em conta-corrente da Agência Campo Mourão/PR, que se localiza na cidade de mesmo nome. Aplicação do art. 70 do Código de Processo Penal" (Conflito de Competência n. 67.343/GO. Relatora Ministra Laurita Vaz. 3a. Seção do STJ. Julgamento em 28/03/2007).

COMPETÊNCIA. PORNOGRAFIA. PEDOFILIA. INTERNET. A consumação do crime previsto no art. 241 do ECA (publicar cena pornográfica que envolva criança ou adolescente), para fins de fixação de competência, dá-se no ato da publicação das imagens. Essa é solução que mais se coaduna com o espírito do legislador insculpido no art. 70 do CPP. Destarte, é irrelevante, para tal fixação, a localização do provedor de acesso à Internet onde as imagens estavam armazenadas ou mesmo o local da efetiva visualização pelos usuários. CC 29.886-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12/12/2007" (Informativo STJ n. 342).

   Firma-se um imbróglio quanto a determinação da competência jurisdicional para apreciar crimes virtuais, inclusive, posições do STJ chegam a se confrontar em alguns casos, seja pela inexistência de limites fronteiriços de modo que não se sabe precisar o momento em que adentra em outro país, até por que, conforme já dito, os momentos  inter criminis podem se cruzar e se perfazer em mais de um país, até porque, há confusão em interpretar um crime cometido no World Wide Web  e face este empregar de modo análogo o CP vigente, confundindo por ser internacional, a implicação da competência da Justiça Federal.

Neste contexto, à guisa de exemplo, destaco o informativo, vide infra:

“Informativo n° 201 – Período: 8 a 12 de março de 2004.

Terceira Seção: Competência. Extorsão. Mensagens Eletrônicas. As vítimas foram constrangidas mediante mensagens eletrônicas ameaçadoras enviadas pela internet, segundo as quais se pretendia infligir-lhes mal injusto se não providenciassem valores, o que levou as vítimas a ofertar a notícia-crime ao Ministério Público. Assim, não há como entender existir mera tentativa punível, pois o crime se consumou no local em que os ofendidos receberam os e-mails e deles tomaram conhecimento, local em que se fixa a competência, mostrando-se sem influência o de onde foram enviadas as mensagens. CC 40.569-SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 10/3/2004.”

É cristalina a constatação da inexistência de um denominador comum, ao que tange a determinação da jurisdição competente. Não havendo um consenso, inclusive, quanto aos casos de incumbência da Justiça Federal, data vênia,seria de sua alçada, caso a conduta delitiva se enquadrasse no exposto no art.109 da CF, todavia, é interessante notar a incumbência da Justiça Estadual em algumas situações, mas a razão de ser exposto em uma rede internacional, não é justificativa bastante para deslocar a competência a Justiça Federal, visto que todos os crimes virtuais são praticados na rede mundial/internacional de computadores.

Os crimes virtuais praticados pelo uso da internet produzem resultados internacionais e são de escala imensurável por se alastrar ao longo de toda uma rede. Por esta razão e fulcrado de forma análoga ao Código Penal Brasileiro, que adota a teoria da ubiquidade, bem como baseado no Código de Processo Penal Brasileiro, que adota a teoria do resultado,  deve-se ter como norte a posição adotada por esses códigos até que em momento vindouro advenha uma legislação específica capaz de dirimir, de maneira adequada e ostensiva, estes conflitos de competência. 

Por derradeiro, para esclarecer como se dá os crimes virtuais, inclusive, auxiliar na compreensão desses conflitos de competência, Gabriel Cesar Zaccaria de Inellas8 traça a diferença entre crimes plurilocais de crimes à distância, assim: “Os crimes que se desenvolvem em diferentes lugares, dentro do nosso território, denominam-se delitos plurilocais; os delitos que se desenvolvem em países diferentes, são chamados de crimes à distância”. (Inellas, 2009, pág.122)

Embasado neste conceito, podemos deduzir que os crimes virtuais por abranger um espaço difícil de mensurar, há possibilidade de se enquadrar sob um aspecto híbrido de crime plurilocal e do crime à distância, corroborado pela potencial ocorrência de atos executórios e de resultados em diversos países, assim, não apenas ocorrido no Brasil, bem como pela restrição apenas aos delitos desenvolvidos em países do exterior.

Conclusão

O crime virtual, in casu, o crime contra o patrimônio é uma problemática atual e que deve ser vista com cuidado por nossos legiferantes, a omissão legal é algo temeroso, pois ainda que aleguem que nosso Código Penal de 1940 possui feição vanguardista, concessa vênia, há uma diferença ainda que tênue entre os crimes praticados no ambiente virtual dos praticados no ambiente real.

Algo bastante preocupante, pois ao tempo em que o criminoso virtual avança, se aperfeiçoa, descobre novas técnicas vis, nossa legislação permanece estagnada, não é uma questão de preciosismo, de positivismo, mas de uma realidade que urge por uma norma que tanto caracterize as condutas como as puna.