Da convenção de arbitragem

RESUMO: Ocorrendo conflitos de interesses, as pessoas buscam solucioná-los da melhor forma possível. A maioria das pessoas busca a solução de litígio no Poder Judiciário, e que por vezes não resolve da melhor forma possível, por não ser adequada e tempestiva a tutela por ele oferecida. Existe, então, uma forma extrajudicial de solução de litígio que é a arbitragem, sendo mais rápida, específica e adequada. Essa forma de solução precisa, necessariamente, ser realizada quando de vontade das próprias partes. O presente trabalho visa analisar a convenção de arbitragem, bem como as suas características, que correspondem à livre manifestação das partes para optarem pela solução arbitral.

PALAVRAS CHAVE: Arbitragem; convenção de arbitragem; cláusula compromissória; compromisso arbitral; autonomia da cláusula compromissória.

1. INTRODUÇÃO

Este trabalho estuda o instituto da Arbitragem no Brasil por meio da Lei 9.307/1996, apesar de antes mesmo da citada lei, tal instituto já fazia parte de nosso ordenamento jurídico, desde a Constituição de 1824.

Trata-se de um anseio da sociedade, a busca por uma celeridade na resolução de seus conflitos, devido à morosidade em que se encontra nosso Poder Judiciário. Até porque o Estado, historicamente, assumiu essa responsabilidade, tornando-se uma obrigação. Ocorre que tal visão, aliada com os problemas enfrentados pelo mesmo, passou a mudar.

Assim, com a Lei de Arbitragem, o Estado passa a distribuir a sua competência à sociedade, deixando que ela mesma resolva seus litígios, acabando assim com a sua exclusividade, possibilitando que as soluções sejam equiparadas às suas.

Logo, a arbitragem torna-se um instrumento seguro, alternativo ao Poder Judiciário, para aqueles que procuram rapidez e Justiça na solução do conflito. Entretanto, devem firmar, nos termos do artigo 3o da Lei nº 9.307/96, uma convenção de arbitragem, através da cláusula compromissória, contratada anteriormente ao eventual conflito, ou através do compromisso arbitral, que é firmado quando surge a controvérsia.

2. Da arbitragem

2.1. Conceito

Para chegarmos a um conceito de arbitragem, temos que diferenciá-la das outras formas alternativas de soluções de conflitos. Importante lembrar que a sociedade está se conscientizando e valorizando as demais modalidades de soluções não-jurisdicionais de conflito, onde o que é importa é pacificar o conflito, irrelevante quem o faça e qual a forma, já que o Estado tem falhado em sua missão pacificadora.

Notamos que a principal característica dessa nova vertente seria a ruptura com o formalismo processual. Tal ruptura constitui em uma maior celeridade, dando maior liberdade à parte, tanto para atuar como para solucionar conflito.

Dividiremos as formas alternativas de solução de conflito em três categorias: autocomposição, intermediação e heterocomposição.

A autocomposição ocorre quando as próprias partes, sem o auxílio de terceiro, resolvem suas controvérsias através da transação, renúncia ou submissão. Com suas estratégias e estilos, resolvem a disputa ou planejam uma transação.

Por outro lado, a intermediação, ocorre sempre que houver um terceiro interveniente para facilitar as partes na solução do conflito.

Já a heterocomposição ocorre quando um terceiro interveniente possa decidir a controvérsia, impondo uma solução. Aqui, composição significa uma harmonização, o que pode ser feito de modo amigável ou não, sendo a arbitragem, assim como a solução judicial, uma espécie de heterocomposição.

Assim, o conceito de arbitragem nos traz uma idéia de composição, ou seja, de um apaziguamento na solução de conflito. Ao contrário da mediação em que as próprias partes chegam a uma solução, aqui a solução é dada pelo árbitro depois de verificadas todas as formas de harmonização. Consiste em uma heterocomposição, na qual, a solução é dada por um terceiro, com conhecimentos técnicos específicos e que seja escolhido pelas próprias partes.

Portanto, seria a arbitragem a intervenção imparcial de um árbitro, tendo este poder de decisão baseada em julgamento dos fatos por meio de uma estrutura legal e de procedimento. Não se trata de jurisdição, mas a ela equivale, pois apresenta todas as suas funções. O árbitro diz a quem o direito assiste razão.

2.2. Evolução histórica

Antigamente as pessoas faziam justiça de mão própria, o que equivale a autotutela, pois as instituições eram precárias e insuscetíveis de resolverem os conflitos com perfeição. Faltava-lhes organização e autoridade.

Com a progressiva organização do Estado, a vingança privada perde espaço, surgindo, então, a justiça pública oferecida pelo poder estatal. Essa evolução aparece em quatro etapas:

a) A solução do conflito ocorre por meio da força, mas a intervenção do Estado está vinculada às questões religiosas e os costumes vão estabelecendo regras para distinguir o que é legítimo e ilegítimo;

b) Nesta surge o árbitro facultativo: a vítima prefere acordar com o ofensor, deixando a vingança de lado, recebendo uma indenização estipulada por ambos ou por um terceiro (árbitro);

c) Agora surge o arbitramento obrigatório: o facultativo era falho na sua execução, por isso o Estado passou a obrigar os litigantes a escolherem não somente o árbitro para determinar a indenização, mas como também a assegurar a execução;

d) Por último, o Estado afasta o emprego da justiça privada, tomando para si a solução dos conflitos de interesses surgidos entre os indivíduos, executando, à força se necessário, a sentença.

Temos dados de utilização da arbitragem na Grécia Antiga, pois, segundo a mitologia, os conflitos entre os deuses e heróis eram resolvidos por um terceiro. O Direito Romano conviveu com as quatro fases acima expostas:

Da primeira, na pena de talião (vingança privada: olho por olho, dente por dente) estabelecida ainda na Lei das XII Tábuas; da segunda, durante toda a evolução do direito romano, pois sempre se admitiu que os conflitos individuais fossem resolvidos por árbitros, escolhidos, sem a interferência do Estado, pelos litigantes; da terceira, nos dois primeiros sistemas de processo civil romano – o da legis actiones e o per formulas; da quarta, no terceiro desses sistemas – a cognitio extraordinária.(MUNIZ, Tânia Lobo. 1999, p. 21-22).

Com a Idade Média, a Europa se divide em feudos. A Igreja Católica desfruta grande influência nesse período e utilizava a arbitragem porque os conflitos eram muito mais facilmente resolvidos. Também nesse período, as corporações de mercadores desempenhavam funções executivas, legislativas e judiciais, julgando as causas comerciais por meio da arbitragem.

As Ordenações Filipinas previam a arbitragem, e elas continuaram a serem aplicadas no Brasil mesmo após a independência. A Constituição de 1824 contém referência expressa ao juízo arbitral O próprio Código Comercial de 1850 tratava das questões das cláusulas compromissórias.

Em 1866, foi editada a Lei 1.350, sendo o primeiro diploma legal a tratar somente da arbitragem, tornando facultativo os Juízos Arbitrais e que a vontade das partes é o fundamento necessário da arbitragem, sendo regulamento o processo arbitral com o Decreto 3.900 no ano seguinte.

A Constituição de 1934 estabeleceu, entre as competências privativas da União, a de legislar sobre a arbitragem comercial. As Cartas de 1891, 1946, 1967, 1969 e 1988 se omitiram, em seus textos quanto à arbitragem, não fizeram referência direta ao juízo arbitral ou à arbitragem.

O Código de Processo Civil de 1973 trata da matéria sob a denominação de “Juízo Arbitral” em trinta e um artigos, dividido em quatro seções: “Do compromisso”, “Dos árbitros”, “Do Procedimento” e “Da Homologação”.

Eis que em 1996 é sancionada a Lei 9.307 que regula a Arbitragem no Brasil, sendo comporta por sete capítulos e quarenta e quatro artigos. O Código Civil de 2002 também prevê o compromisso arbitral em sua Parte Especial, mas não faz nenhuma alteração na Lei 9.307/96, apenas prevê a possibilidade.

2.3. Processamento

A arbitragem, dentre as formas alternativas de solução de conflitos, preenche todas as funções da jurisdição, embora não seja jurisdição. Ensina as pessoas a viverem em harmonia, exercendo seus direitos e respeitando o direito alheio, pois ao resolver o conflito usa o direito escolhido pelas partes.

Em relação à jurisdição estatal, a Arbitragem possui como vantagens:

a) Celeridade – agilização processual;

b) Liberdade de escolha do árbitro – escolhem o árbitro de sua confiança, trazendo uma maior tranqüilidade às partes;

c) Especialização dos árbitros – são pessoas dotadas de um conhecimento necessário sobre a matéria que se discutirá;

d) Liberdade de escolha da norma a ser aplicada;

e) Sigilo – as partes determinam se o procedimento será público ou não;

f) Informalidade;

g) Menor custo em relação ao Poder Judiciário;

h) Conciliação – cria um clima de colaboração entre as partes, pois desde o inicio as partes se encontram, conversam e combinam o processo arbitral.

A Lei 9.307/96, como já dito acima, é composta de quarenta e quatro artigos, divididos entre sete Capítulos:

- Disposições Gerais;

- Da Convenção de Arbitragem e Seus Efeitos;

- Dos Árbitros;

- Do Procedimento Arbitral;

- Da Sentença Arbitral;

- Do Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras;

- Disposições Finais.

Deve solucionar litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. O Código Civil de 2002 afirma que se pode instituir o compromisso judicial ou extrajudicial entre as pessoas que podem contratar. Não se admite, porém, para questões de estado, de direito pessoal de família e outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

As partes devem estabelecer que a arbitragem será por meio de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, sendo instituída e processada por tais regras. É estabelecida na convenção arbitral, onde as partes decidem submeter a arbitragem todos ou alguns dos litígios surgidos ou a surgir entre elas. As espécies de convenção de arbitragem são a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Difere a cláusula compromissória do compromisso arbitral porque a primeira diz respeito a litígio futuro e incerto, enquanto que o segundo refere-se a litígio atual e específico.

Inexistindo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada deverá interpelar a outra, para dar inicio ao procedimento arbitral. Pode ser feita de qualquer forma a interpelação, desde que haja comprovante de seu recebimento, além do dia, local e hora em que a parte precisa comparecer para firmar o compromisso arbitral.

O não comparecimento ou a recusa em firma o compromisso arbitral possibilita ao interpelante ingressar ao juízo competente a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa (art.7º da Lei).

3. Da Convenção de arbitragem

3.1. Conceito

As partes podem resolver suas controvérsias, relativas a direito patrimonial disponível, por intermédio da convenção de arbitragem, submetendo-se ao juízo arbitral.

O art.3º da Lei 9.307/96 preceitua: As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

No Brasil, será sempre necessária essa convenção, já que inexiste aqui a arbitragem compulsória. Terá que ser escrita e as controvérsias devem respeitar o conteúdo imposto pelo art.1º da Lei 9.307/96.

Trata-se de uma expressão de vontade das partes em solucionarem seus litígios, sendo um acordo escrito onde se submetem ao juízo arbitral. Assim, os juízes e tribunais tornam-se incompetentes para a resolução de tais conflitos, pois se estabeleceu que a lide será resolvida por meio da arbitragem.

3.1. Espécies

As espécies de convenção de arbitragem são: cláusula compromissória e compromisso arbitral.

Seria a cláusula compromissória uma convenção pela qual as partes estabelecem que as divergências ou conflitos que vierem a surgir entre elas deverá ser resolvidos por meio da arbitragem.

O compromisso arbitral é definido como um contrato realizado entre as partes em que nomeiam árbitro (ou árbitros) para que ele dirima dúvidas, advindas de uma relação jurídica. Refere-se a conflitos de interesse atual e determinado.

3.2. Características

Como primeira característica, na convenção de arbitragem deve haver a manifestação de vontades entre as partes para utilizarem a arbitragem como meio de solução de seus conflitos. Assim, a convenção de arbitragem nunca deve ser imposta.

Outra característica é a necessidade de ser escrito e não poderá ser genérica, só podem acordar sobre controvérsias relativas a direito patrimonial disponível.

A convenção de arbitragem é autônoma, juridicamente, perante a relação jurídica que se vincula. A nulidade desta não conduz, automaticamente, à nulidade da convenção. Entretanto, é acessória, ou seja, sua existência depende da outra relação jurídica, pois se esta se extinguir, o mesmo ocorrerá com a convenção de arbitragem.

E torna os juízos e tribunais incompetentes para solucionarem as lides, pois estas serão resolvidas pela arbitragem.

4. Da Cláusula Compromissória

4.1. Conceito

É o pacto, por meio do qual as partes, em um contrato, comprometem-se a ter o litígio, que possa a vir ocorrer, resolvido, por meio da arbitragem, devendo ser escrito e contido no contrato ou em documento apartado.

Trata-se de cláusula em que as partes se obrigam a submeter a apreciação do juízo arbitral a respeito de qualquer conflito emergente na execução do contrato.

Seria uma promessa de celebrar o contrato definitivo e essa promessa gera a obrigação de celebrar o compromisso arbitral.

4.2. Requisitos

Deve a cláusula compromissória preencher certas condições: aspectos subjetivos, objetivos e formais.

Os requisitos subjetivos implicam que as partes consintam, livremente, em firmar a cláusula compromissória. Suas vontades não podem estar com vícios de consentimento (erro, dolo, coação, simulação e fraude), e as partes dever ter, além da capacidade genérica, a capacidade de transigir sobre o objeto da cláusula compromissória.

São requisitos objetivos aqueles relacionados com o objeto da cláusula, ou seja, deverá ser de direito patrimonial disponível. Logo, deve ser possível, tanto material, quanto juridicamente, determinável e possuir valor econômico.

Direitos patrimoniais disponíveis são aqueles cujo objeto pode ser avaliado pecuniariamente, podendo ser transferidos de uma pessoa a outra.

Quanto aos requisitos formais, a cláusula compromissória deverá ser escrita, podendo ser inserida no contrato principal ou em documento apartado.

4.3. Características

Contém as características de um contrato:

- contrato típico, disciplinado em lei;

- formal: necessária a formulação por escrito;

- bilateral;

- aleatório: depende de um acontecimento incerto;

- execução diferida: se realiza num momento futuro;

- individual: só obriga as pessoas que diretamente participaram de sua celebração;

- acessório: existe em virtude de outra relação jurídica.

5. Do Compromisso Arbitral

5.1. Conceito

Trata-se da segunda maneira de manifestar a convenção arbitral. É a convenção bilateral pela qual as partes renunciam à jurisdição estatal e se obrigam a se submeter à decisão de árbitros por elas indicados.

Sua definição está no art.9º da Lei 9.307/96: é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

5.2. Requisitos

Os requisitos subjetivos são os mesmos da cláusula compromissória: as partes, livremente, deverão consentir em firmar o compromisso arbitral, e devem estar capazes tanto genericamente quanto negocialmente.

Deverá tratar de assunto relacionado a direito patrimonial disponível.

A Lei exige um formalismo do compromisso: sendo judicial, será celebrada por termos nos autos, e sendo extrajudicial, será celebrada por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

Embora a Lei não preveja expressamente, entendemos que o compromisso arbitral será escrito, pois somente dessa forma comporta a inserção dos requisitos obrigatórios, previstos no art.10.

Os requisitos obrigatórios do art. 10 da Lei são:

- nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

- se realizado por procuradores, necessário poderes especiais para esse ato;

- nome, profissão e domicílio do arbitro (ou árbitros), a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

- determinar qual a matéria que será objeto da arbitragem;

- estabelecer o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

Além dos requisitos obrigatórios, as partes podem pactuar outros no compromisso, segundo o art.11 da Lei. São os requisitos facultativos:

- o compromisso arbitral poderá conter o local onde se desenvolverá a arbitragem;

- autorizar, expressamente, que o árbitro julgue por equidade. Não sendo, nada pelas partes, convencionado, caberá ao arbitro julgar com as regras do Direito estrito;

- as partes podem estabelecer o prazo para a apresentação da sentença arbitral;

- escolha da lei nacional ou as regras corporativas aplicáveis à arbitragem;

- acordar, livremente, sobre a responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem. Não sendo estipulada a responsabilidade, as partes serão solidariamente responsáveis.

- fixar os honorários do arbitro no compromisso arbitral.

Tais requisitos facultativos não são únicos, podendo as partes estipular qualquer cláusula, desde que não contrária à Lei, à ordem pública e aos bons costumes.

5.3. Espécies

5.3.1. Judicial

Esta espécie vem estabelecida no art.7º, §§1º da Lei, ocorrendo quando a cláusula compromissória já existe. Ou seja, surgindo o conflito entra as partes, esse deveria ser solucionado pela arbitragem, porém, uma delas impõe resistência para lavrar o compromisso. Assim a outra parte requere judicialmente o cumprimento da declaração de vontade instituída no contrato.

Outra hipótese, tratada no §1º do art.9º da Lei, ocorre quando no decorrer do processo, as partes, em comum acordo, resolvem extingui-lo, sem julgamento do mérito, para instaurar a arbitragem, sendo o compromisso celebrado por termo nos autos.

5.3.2. Extrajudicial

Será extrajudicial, quando as partes, sem a intervenção do juiz, estabelecerem o compromisso arbitral. Inexiste demanda judicial. Deverá ser por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

6. CONCLUSÃO

O instituto da arbitragem visa a solução de conflitos por meio de terceiros, não se buscando a ajuda do Poder Judiciário para tanto. Assim, trata-se de meio alternativo à jurisdição estatal, uma vez que este se encontra em plena morosidade, burocratização e custoso às partes.

O uso da arbitragem pela humanidade é antigo, mas somente há dez anos que foi aperfeiçoado em nosso país, diante dos problemas enfrentados pelo Estado em solucionar os conflitos das pessoas.

Também não se pode afirmar que a Lei 9.307/96 atinge o princípio da inafastabilidade da jurisdição, disposto no art.5º, inciso XXXV da Constituição. Tal princípio visa por fim à arbitrariedade dos processos administrativos e inquéritos policiais. Proíbe as pessoas de buscarem solucionar seus litígios por meios fora do Judiciário para realizar justiça.

Além disso, a arbitragem é prevista na Constituição, como por exemplo, a sua utilização na questão do dissídio coletivo.

BIBLIOGRAFIA

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- SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e Poder Judiciário. São Paulo : LTr, 2001.

(Elaborado em janeiro/2006)