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Da exigência de motivação dos atos administrativos discricionários


Porbarbara_montibeller- Postado em 27 março 2012

Autores: 
PESSOA, Flávia Moreira Guimarães
1– ATOS ADMINISTRATIVOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS. 2 – DISCRICIONARIEDADE E ARBITRARIEDADE. 3 – MOTIVAÇÃO – CONCEITO, MOMENTO, CONTEÚDO E VÍCIOS. 4  – A MOTIVAÇÃO NOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS 4.1 – EVOLUÇÃO DO PENSAMENTO DOUTRINÁRIO. 4.2 – FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO DEVER DE MOTIVAR OS ATOS ADMINISTRATIVOS 4.2.1 – O DEVER DE FUNDAMENTAR OS ATOS ADMINISTRATIVOS COMO COROLÁRIO E GARANTIA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4.2.2 – MOTIVAÇÃO E PRINCÍPIO REPUBLICANO 4.2.3 – A MOTIVAÇÃO COMO CONDIÇÃO IMPLÍCITA DE VALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 4.3 – INVALIDAÇÃO, CONVALIDAÇÃO E APROVEITAMENTO DE ATOS ADMINISTRATIVOS COM VÍCIO DE MOTIVAÇÃO – CONTROLE JUDICIAL 4.4 – HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DE EXCLUSÃO DO PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO 5 – CONCLUSÕES 6 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

 

1- ATOS ADMINISTRATIVOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS

 

O presente artigo analisa a exigência de motivação dos atos administrativos discricionários, procurando estudar o tema a partir da perspectiva do princípio republicano e do Estado Democrático de Direito, bem como de outros princípios implícitos e correlatos, presentes na Constituição Federal.

 

Os atos administrativos discricionários têm sido, desde longa data, objeto de intensos debates no âmbito do direito administrativo, por se tratar de instituto utilizado com freqüência no dia-a-dia da administração, bem como em razão das relevantes conseqüências advindas de sua realização.

 

A administração pública realiza suas funções por meio de atos jurídicos, chamados amplamente de atos da administração[1].  Entre tais, se situam tanto os atos materiais, os atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor, quanto os atos administrativos propriamente ditos, que consistem em “toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria” (MEIRELLES, 1990.  p. 133).

 

De acordo com a liberdade de escolha do administrador público na prática do ato, os atos podem ser vinculados ou discricionários. Os primeiros são aqueles “para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização” (MEIRELLES, 1990.  p. 149), não sendo dada ao administrador margem de opção. Assim, diante de determinados requisitos, a administração deve agir de forma pré-determinada, gerando direito subjetivo ao particular de exigir, da autoridade administrativa, a prática daquele ato. Já osatos administrativos discricionários, por seu turno, são os que a administração pode praticar “com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, oportunidade e do modo de sua realização” (MEIRELLES, 1990. p. 150).  Nesses casos, a administração tem liberdade de atuação, obedecendo, contudo, aos limites fixados em lei, sob pena de a discricionariedade converter-se em arbitrariedade.

 

2 - DISCRICIONARIEDADE E ARBITRARIEDADE

 

Discricionariedade e arbitrariedade têm em comum a idéia de liberdade[2]. Contudo, apresentam uma diferença fundamental: discricionariedade é liberdade limitada pela lei, enquanto arbitrariedade designa a liberdade ilimitada.

 

Sendo a lei o parâmetro para limitação da liberdade e, portanto, distinção entre o ato discricionário e arbitrário, pareceria fácil, à primeira vista, a separação dos conceitos. Contudo, a limitação legal somente se efetiva se houver motivação do ato administrativo discricionário, conforme se verá nos itens seguintes.

 

3 - MOTIVAÇÃO – CONCEITO, MOMENTO, CONTEÚDO E VÍCIOS

 

A motivação é princípio de direito administrativo e consiste na exposição dos elementos que ensejaram a prática do ato administrativo, mais especificamente com a indicação de seus pressupostos fáticos e jurídicos, bem comoa justificação do processo de tomada de decisão.

 

A motivação, de acordo com os parâmetros do direito administrativo, deve ser necessariamente escrita, tendo em vista que integra a formalização do ato[3]. Contudo, não exige forma específica, não precisando, necessariamente, ser contextual[4], podendo até mesmo ser realizadapor órgão diverso daquele que praticou o ato, em outro instrumento, também chamada motivação aliunde[5]. Assim, o ato administrativo pode fundar-se em pareceres, laudos, relatórios ou informações precedentes, ainda que formulados por órgãos distintos[6],[7].

 

Exposto o conceito inicial de motivação, é preciso lembrar a distinção entre motivo e motivação. Motivo é elemento do ato administrativo e pode ser conceituado como o “pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo” (DI PIETRO, 2001a, p. 195).  Vale dizer, o motivo do ato administrativo sempre existe. Contudo, pode ser expresso ou não. No primeiro caso, em que o administrador declina os motivos do ato, haverá motivação. No segundo caso, em que os motivos não são expressos, não há.

 

Em regra, a motivação dos atos administrativos deve ser formulada concomitantemente com o próprio ato ou antes da edição deste. A motivação ulterior é bastante discutível e aceita com muitas reservas pela doutrina. Isso porque pode o administrador, a posteriori, “fabricar razões lógicas para justificá-lo e alegar que as tomou em consideração quando da prática do ato” (BANDEIRA DE MELLO, 1999, p. 346).

 

A respeito do tema, Celso Antônio Bandeira de Melo defende a posição de que nos atos vinculados a motivação não tem que ser necessariamente prévia ou concomitante, já que “o que mais importa é haver ocorrido o motivo perante o qual o comportamento era obrigatório, passando para segundo plano a questão da motivação”  Contudo, em relação aos atos discricionários, o autor é enfático ao entender que “o ato não motivado está irremissivelmente maculado de vício e deve ser fulminado por inválido”.  Nessa última hipótese, ainda segundo Bandeira de Melo, o ato somente poderá ser convalidado excepcionalmente, nos casos em que a lei não exija motivação expressa e que a Administração possa demonstrar que “a) o motivo extemporaneamente  alegado preexistia; b) que era idôneo para justificar o ato e c) que tal motivo foi a razão determinante da prática do ato” (BANDEIRA DE MELLO, 1999, p. 345-346).

 

Para Germana de Moraes, a possibilidade de motivação ulterior somente existe se ocorrer “antes de qualquer impugnação administrativa ou judicial ou dentro do prazo para tanto”. Segundo a autora, essa exigência decorre do direito do administrado à ampla defesa, concluindo então que “a motivação posterior somente será tempestiva se não prejudicar, de qualquer forma, o direito de defesa dos interessados no ato administrativo” (MORAES, 1997/1998/1999, p.13).

 

Sendo a motivação instrumento indispensável na distinção do ato discricionário e arbitrário, deve o administrador conceder especial atenção ao conteúdo dessa. Para Antônio Carlos de Araújo Cintra, são requisitos da motivação a suficiência, a clareza e a congruência (CINTRA, 1979, p. 129).

 

Em relação à suficiência, não basta a menção ao dispositivo legal que ampara o ato, sendo necessária a discriminação dos pressupostos de fato, bem como a relação de pertinência entre os fatos ocorridos e o objeto do ato, tendo em vista os fins para os quais for ou foi??? praticado.

 

Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello defende que na motivação deverão ser enunciados “a) a regra de Direito habilitante, b) os fatos em que o agente se estribou para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, c) [...] a relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o praticado” (BANDEIRA DE MELLO, 1999, p. 343).

 

Assim, a mera enunciação do artigo da lei não é suficiente para se considerar suprida a exigência de motivação. Igualmente, também não basta a simples enumeração dos fatos que deram margem ao ato, devendo o mesmo ser substancialmente motivado, não servindo mera fundamentação formalística e vazia.

 

Convém, contudo, distinguir motivação sucinta de ausência de motivação. Isso porque é perfeitamente cabível a formulação de motivação concisa, desde que esta deixe entrever, sem qualquer dubiedade, a razão pela qual o administrador escolheu praticar determinado ato.

 

Quanto aos demais requisitos, a motivação deve ser clara e congruente “a fim de permitir uma efetiva comunicação com seus destinatários” (CINTRA, 1979,p. 128).  Ou seja, uma motivação obscura ou contraditória  poderia gerar incerteza sobre o conteúdo do ato, o que não permitiria ao administrado saber quais as reais razões da prática do mesmo ato.

 

Correlato com o tema do conteúdo é o estudo dos vícios de motivação, que ocorrem justamente em caso de ausência ou deficiência dos requisitos aqui apontados. Em exame específico do tema, Germana de Oliveira Moraes apresentou a seguinte catalogação: “[...] são vícios da motivação a falta desta, a motivação obscura e a motivação incongruente”(MORAES, 1997/1998/1999,p. 12).A autora ainda aponta como vício a intempestividade da motivação, tema visto em item anterior.

 

O primeiro vício, evidentemente, refere-se aos casos em que o ato administrativo não apresenta qualquer fundamentação, nem prévia, nem concomitante, nem posterior. Já o segundo ocorre quando “não são inteligíveis os fatos narrados nem os fundamentos jurídicos indicados nos quais a decisão se apóia ou, ainda, quando não é possível compreender a justificação do processo decisório” (MORAES, 1997/1998/1999,p. 13).O terceiro, por fim, tem lugar quando os fundamentos e o conteúdo da decisão são contraditórios entre si, ou quando os fundamentos não se articulam lógica e racionalmente.

 

Da análise dos vícios apontados, conclui Germana Moraes que a motivação há de ser explícita, clara, congruente[8]e tempestiva.

 

4          - A MOTIVAÇÃO NOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS

 

4.1    - EVOLUÇÃO DO PENSAMENTO DOUTRINÁRIO

 

A doutrina de há muito se debate sobre o tema da necessidade de motivação do ato administrativo, havendo posicionamentos que defendem sua obrigatoriedade somente nos atos vinculados, outros  no sentido de que seria obrigatória principalmente nos discricionários e ainda aqueles que defendem a amplanecessidade de fundamentação dos atos administrativos.

 

A doutrina tradicional defendia que somente os atos vinculados seriam obrigatoriamente motivados. Tal era a posição de Themístocles Brandão Cavalcanti:

 

Nem todo ato administrativo precisa ser motivado, senão quando a lei subordina a sua prática a uma condição que limita o seu exercício.  Assim, a demissão de um funcionário ou a sua exoneração deverá ser motivada quando vinculado o ato pela lei, mas não quando essa própria lei o deixa ao arbítrio da administração, como, por exemplo, nas funções de confiança (CAVALCANTI, 1945, p. 4).

 

Também Cretella Júnior defende que o ato administrativo discricionário é insuscetível de revisão pelo poder judiciário quanto aos motivos, não havendo o dever de motivar, mas, uma vez motivado, o ato pode ser submetido à apreciação judicial:

 

Em suma, tratando-se de ato discricionário, a motivação é dispensável.  No entanto, se o administrador motiva o ato, o motivo deve conformar-se à lei, porque, do contrário, a motivação ilegal, eivada de abuso, excesso ou desvio de poder, torna o ato discricionário suscetível de revisão judicial CRETELLA JÚNIOR,2001, p. 156).

 

Outra vertente doutrinária, por sua vez, defende que os atos discricionários devem ser sempre motivados, enquanto os vinculados em regra também devem sê-lo, salvo alguns casos excepcionais.  Tal é a posição de Celso Antonio Bandeira de Mello:

 

A motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato.  Em algumas hipóteses de atos vinculados, isto é, naqueles em que há aplicação quase automática da lei, por não existir campo para interferência de juízos subjetivos do administrador, a simples menção do fato e da regra de Direito aplicanda pode ser suficiente por estar implícita a motivação. Naqueloutros, todavia, em que existe discricionariedade administrativa ou em que a prática do ato vinculado depende de apurada apreciação e sopesamento dos fatos e das regras jurídicas em causa, é imprescindível motivação detalhada (BANDEIRA DE MELLO, 1999, p. 82).

 

A terceira vertente defende a necessidade de motivação de todos os atos, quer discricionários quer vinculados. De se destacar, nesse sentido, a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

 

O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de sua decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle da legalidade dos atos administrativos (DI PIETRO, 2001a, p. 82).

 

 

Igual posição é também defendida por Germana de Moraes:

 

 

[...]hoje em dia, com a constitucionalização dos princípios da administração Pública, que viabilizam o controle pelo Poder Judiciário também de aspectos não vinculados dos atos administrativos, não mais se sustenta a exclusão dos atos discricionários – apenas pelo fato de serem discricionários, da obrigatoriedade de motivação expressa, clara, congruente e tempestiva.

Aliás, os atos emanados da competência discricionária assim como aqueles que, de qualquer sorte, envolvam uma livre valoração administrativa, como na concretização das normas que contêm conceitos indeterminados, são aqueles que em maior medida demandam motivação(MORAES, 1997/1998/1999, p. 14). 

 

A partir das diversas posições expostas, evidencia-seo caráter controvertido do tema, mas, ao mesmo tempo, pode-se verificar a nítida tendência histórica da doutrina, no sentido de ampliar os casos de motivação obrigatória dos atos administrativos. E essa direção na evolução do pensamento doutrinário procura o embasamento constitucional da necessidade de motivação dos atos administrativos, consoante exposto adiante.

 

 

4.2 - FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO DEVER DE MOTIVAR OS ATOS ADMINISTRATIVOS

 

O dever de motivar não se encontra explícito na Constituição, tendo em vista que a Lei Maior não traz, em seu bojo, qualquer alusão específica à exigência no âmbito do direito administrativo[9], restringindo-se a previsão às decisões judiciais, consoante inciso IX do art. 93[10]e às decisões administrativas dos tribunais – inciso X do mesmo art. 93 da Constituição[11].

 

A doutrina, contudo, aponta o caráter implícito da motivação em diversos princípios e dispositivos insertos na Constituição, especificamente nos artigos 1º caput, inciso II e parágrafo único,  5º, incisos  XXXV e LIV e 93, inciso X.

 

4.2.1 – O DEVER DE FUNDAMENTAR OS ATOS ADMINISTRATIVOS COMO COROLÁRIO E GARANTIA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

 

A teor do art. 1º da Constituição Federal, a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. Por Estado Democrático de Direito entende-se a união dos conceitos de Estado de Direito[12]e Estado Democrático que, fundidos, geram um conceito novo, que supera a mera justaposição dos elementos que o formam[13].

 

Na visão de Sérgio Nojiri, assim se caracteriza o Estado Democrático de Direito:

 

O estado democrático de Direito se caracteriza, pois, como algo a mais do que a mera observância dos postulados legais, por parte dos poderes constituídos. Constitui-se, em verdade, em um Estado que busca a realização de determinados valores previstos no texto de sua Constituição. Além da submissão à lei, deve haver submissão à vontade popular, real detentora do poder (NOJIRI, 2000, p. 58).

 

O Estado Democrático de Direito é, então, aquele em que, além de serem observados os princípios do primado da lei e da Constituição, também se verifica a submissão à soberania popular[14].

 

A compreensão do conceito de Estado Democrático de Direito ajuda à elucidação da proposição de que a fundamentação dos atos administrativos discricionários seria corolário daquele. Isso porque no Estado Democrático de Direito o poder do administrador somente se torna legítimo na medida em que atua como delegado do povo, em espaços juridicamente limitados. Ou seja, o povo participa não só da formação da vontade estatal como também no controle direto ou indireto dos atos administrativos.

 

Para assegurar a participação e controle popular, indispensável é a fundamentação do ato administrativo, único meio viabilizador de fiscalização. De se ressaltar que, ao lado da motivação do ato, deve haver a publicidade da mesma, para que se possibilite a efetiva participação do cidadão no controle da juridicidade dos atos emanados do poder público[15].

 

Recorde-se ainda que o administrador, ao exercer sua função, não o faz em nome próprio, mas, ao contrário, apenas exerce uma função adstrita a postulados previamente inscritos em lei. É por essa razão que deve motivar o ato que praticar, demonstrando, de forma racional, o que levou àquela decisão.

 

Além de corolário, o dever de motivar os atos administrativos é também garantia do Estado Democrático de Direito. Com efeito, quando o administrado suspeitar que a administração agiu contra a lei, desrespeitando direitos fundamentais ou extrapolando suas funções, deverá buscar na motivação do ato os subsídios para aferir a validade do ato. A motivação dos atos administrativos é, então, a garantia que tem o cidadão de conhecer as razões e motivos que levaram à pratica do mesmo.

 

4.2.2 – MOTIVAÇÃO E PRINCÍPIO REPUBLICANO

 

O dever de motivar os atos administrativos pode ainda ser extraído do princípio republicano, inserido também do art. 1º da Constituição, que institui que “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito”.

 

Por República entende-se não apenas um sistema de governo oposto à Monarquia, mas, principalmente, “o regime político em que os exercentes de funções políticas (executivas e legislativas) representam o povo e decidem em seu nome, fazendo-o com responsabilidade, eletivamente e mediante mandatos  renováveis periodicamente” (Geraldo Ataliba, apud  PIRES, 2001, p. 88).

 

A partir do conceito exposto, verificam-se como características da República a eletividade, a periodicidade e a responsabilidade. Dessas, a que interessa ao objeto de estudo é justamente a última, pois, ao expedir seus atos o administrador atua no âmbito da  res publicae e  deve arcar com as responsabilidades de seu ato.

 

Tendo em vista tal responsabilização, a motivação do ato surge como essencial, pois permite ao administrado “identificar plenamente a existência dos motivos, sua correspondência com a realidade, a perfeita subsunção à lei desse provimento, o móvel do agente, sua destinação a uma finalidade pública etc., dentre outras inúmeras circunstâncias exigidas pela ordem jurídica que, desobedecidas, podem conduzir à responsabilidade do agente ou da pessoa jurídica” (PIRES, 2001,p. 90).

 

4.2.3 – A MOTIVAÇÃO COMO CONDIÇÃO IMPLÍCITA DE VALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

 

De acordo com o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Melo, pode-se afirmar que o princípio da motivação encontra-se implícito nos seguintes dispositivos constitucionais: a) no art. 1º, inciso II que indica a cidadania como um dos fundamentos da República; b) no parágrafo único do art. 1º, que disciplina que todo o poder emana do povo; c) no art. 5º, inciso XXXV, que cuida da apreciação, pelo poder judiciário, de lesão ou ameaça de lesão a direito (BANDEIRA DE MELLO, 1999, p. 83).

 

No que tange aos dois primeiros dispositivos constitucionais citados, justifica-se o caráter implícito do princípio da motivação pelas razões expendidas quando da análise do dever de motivar enquanto corolário do Estado Democrático de Direito, uma vez que novamente aqui figura a afirmação da motivação do ato administrativo como único meio viabilizador da participação e controle popular.

 

Quanto à previsão de apreciação pelo Poder Judiciário das lesões ou ameaças de lesão a direito, sabe-se que não há meio de se possibilitar o controle judicial eficaz dos atos administrativos, principalmente a verificação da adequação desses mesmo atos aos princípios constitucionais expressos na Constituição Federal, em caso de inexistência de motivação do ato ou motivação ulterior, uma vez que sempre seria possível ao administrador “fabricar” razões a posteriori (BANDEIRA DE MELLO, 1999, p. 83). 

 

Há, ainda, doutrinadores que defendem que o princípio da motivação dos atos administrativos poderia ser extraído do art. 93, inciso X da Constituição Federal[16]. Tal é a posição de Lúcia Valle Figueiredo, que justifica a utilização do art. 93, inciso X aduzindo que “se quando o judiciário exerce sua função atípica – a administrativa – deve motivar, como conceber esteja o administrador desobrigado da mesma conduta?” (FIGUEIREDO, 1995, p. 47).

 

Lúcia Valle Figueiredo também extrai o princípio da motivação do princípio do devido processo legal inserto no art. 5º, inciso LIV da Carta Magna. Segundo ela, “a motivação atende às duas faces do “due process of law”: a formal – porque está expressa no texto constitucional básico; e a substancial – sem a motivação não há possibilidade de aferição da legalidade ou ilegalidade declarada, da justiça ou da injustiça de uma decisão administrativa” (FIGUEIREDO, 1995, p. 47).

 

Dessa forma, o princípio da motivação dos atos administrativos, muito embora não expressamente formulado na Constituição Federal, encontra arrimo implícito nesse mesmo diploma fundamental, quer em razão do princípio republicano e da adoção do Estado Democrático de Direito, quer em virtude de dispositivos que se espalham por seu texto.

 

4.3 – INVALIDAÇÃO, CONVALIDAÇÃO E APROVEITAMENTO DE ATOS ADMINISTRATIVOS COM VÍCIO DE MOTIVAÇÃO – CONTROLE JUDICIAL

 

Em que pese inexistir regra formal no ordenamento jurídico brasileiro que apresente cominação expressa de sanção em razão do descumprimento da obrigação de motivar os atos administrativos, pode-se afirmar, com fundamento no princípio da legalidade administrativa, “que o ato administrativo sem fundamentação, com motivação obscura ou incongruente padece de vício que, em princípio, pode acarretar sua invalidade” (MORAES, 1997/1998/1999, p. 13).

 

Na análise do controle judicial, para Antônio Carlos de Araújo Cintra (CINTRA, 1979, p. 181), há que se distinguir se há ou não expressa obrigação legal de motivar, como por exemplo, nos casos do art. 50 da Lei 9784/99.

 

No primeiro caso, segundo o autor, a ausência,  insuficiência,  incongruência ou obscuridade de motivação leva à necessária invalidação do ato, tendo em vista tratar-se de vício substancial de forma.

 

Na segunda hipótese, ainda segundo Araújo Cintra, há que se distinguir se o ato é vinculado ou discricionário. No caso dos atos vinculados, “o juiz examinaria a fundo a questão, independentemente da falta ou defeito de motivação, podendo manter o ato, se concluir pela sua substancial legalidade” (CINTRA, 1979, p. 182-183). Já no caso dos discricionários, o julgador perquiriria se a motivação seria conveniente ou necessária e a partir desta observação concluiria por manter ou declarar a nulidade.

 

Os critérios apresentados, entretanto, não merecem prevalecer nos dias atuais, uma vez que se encontra praticamente superada a diferenciação entre a motivação obrigatória por lei expressa e motivação de todos os atos administrativos, já que, como ficou assente, a motivação é princípio implícito na Constituição Federal.

 

Em razão disso, parece prevalecer a doutrina que aponta as discussões que partem do choque de dois princípios: a motivação – que levaria à invalidação do ato e a economia – que culminaria com o aproveitamento do mesmo. Desse embate doutrinário surgiram basicamente três critérios, classificados como antiformalistas, funcionalistas ou finalistas e substancialistas[17], os quais devem ser trabalhados conjugadamente pelo juiz.

 

Para os antiformalistas, os vícios de motivação são irrelevantes em caso de inexistência de vícios materiais, ou seja, se o juiz puder concluir que , “apesar da existência de vícios de motivação, que o administrador público tomou a decisão imposta pelo Direito ou adotou uma das opções de medidas juridicamente admitidas, não deverá, nessa hipótese, em homenagem à economia, invalidar o ato praticado” (MORAES, 1997/1998/1999, p. 14).

 

Os funcionalistas, por seu turno, sustentam que é preciso analisar se os fins almejados pelo princípio da motivação foram alcançados, apesar da ausência ou vício de motivação. Trata-se, sem dúvida, de critério de difícil averiguação, extremamente subjetivo.

 

Por fim, os substancialistas defendem que o ato somente não deverá ser invalidado se a preterição do dever de motivar em nada influenciar na decisão de fundo, ou seja, se o conteúdo não pudesse variar.

 

Expostas as três correntes doutrinárias, Germana de Moraes aponta o critério final, resultante da conjugação dos três anteriores, aliada à ponderação entre os benefícios da economia do ato e gravidade do vício:

 

Se o juiz dispuser de elementos para formar a convicção de que a Administração Pública seria obrigada a repetir o ato, desta feita sem vício, com idêntico conteúdo do anterior, por ser aquela decisão imposta pelo Direito, no caso concreto, há de reconhecer, em nome do princípio da eficiência, o aproveitamento do ato, não obstante o vício de motivação e abster-se de invalidá-lo (MORAES, 1997/1998/1999, p. 15).

 

Convém ressaltar, por derradeiro, que se o ato administrativo é praticado sem a necessária motivação, mas essa é apresentada antes de qualquer oposição ou impugnação pelo administrado, então o ato administrativo será convalidado[18], tendo em vista que mesmo não sendo contemporânea do ato, a motivação explicitada antes de qualquer impugnação pelo administrado atinge sua finalidade precípua.

 

4.4 –HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DE EXCLUSÃO DO PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO

 

A partir de todas as considerações formuladas, ficou assente a necessidade de motivação dos atos administrativos em geral, e, em especial, dos atos discricionários.  Contudo, existem algumas hipóteses que se afastam da regra geral da motivação, as quais, longe de excluir o princípio, servem para confirmá-lo, dado seu caráter excepcional.

 

Assim é que existem atos em que a motivação é impossível, impraticável, inconveniente, inadmissível ou desnecessária, tudo consoante exemplificação de Germana de Moraes:

 

À partida, o princípio da obrigatoriedade de motivação abrange todos os atos administrativos. Entretanto, malgrado a evolução no sentido de alargar o alcance deste princípio, até nos sistemas jurídicos mais exigentes e avançados, conforme ensina VIEIRA DE ANDRADE, excluem-se alguns atos de seu raio, por considerar a motivação, ora desnecessária, quando se trata de decisões tomadas com conhecimento público, com participação dos interessados ou de atos que não prejudicam particulares; ora impossível, como nos atos silentes; ora impraticáveis, quando os atos são urgentes ou praticados em grande quantidade; ora inconveniente ou inadmissível, em confronto com outros valores ou interesses públicos, como o segredo de Estado, a intimidade privada, a eficiência administrativa ou a autonomia e discricionariedade próprias da administração, como função e poder (MORAES, 1997/1998/1999, p. 11).
 

De se salientar, porém, a advertência de Germana de Moraes, no sentido de que a alusão à discricionariedade no final do parágrafo citado refere-se apenas aos atos discricionários que tenham natureza de atos políticos[19].

 

Já na lição de Juarez Freitas, os atos que escapariam à obrigatoriedade de motivação seriam apenas aqueles “de mero expediente e ordinatórios de feição interna” (FREITAS, 1995,p. 135).

 

Qualquer que seja a esquematização adotada, o que importa ressaltar é que a dispensa de motivação é excepcional, vista a cada dia com mais reservas, ficando restrita, em geral, às hipóteses de impossibilidade de sua realização.

 

5 – CONCLUSÕES

 

Após todas as considerações realizadas nos capítulos que compõem o presente artigo, podem-se extrair as seguintes conclusões:

 

1 Os atos administrativos devem ser sempre motivados, entendendo-se por fundamentação a exposição dos pressupostos de fato e de direito do ato, bem como a relação de pertinência entre os fatos mencionados e o ato praticado.

 

2 Em que pese tratar-se de exigência geral, que abrange tanto atos vinculados quanto discricionários, deve-se ter em conta que a motivação é mais relevante e indispensável nos casos de prática de atos administrativos discricionários, tendo em vista a necessidade de minimizar a possibilidade de arbitrariedade da decisão.

 

3 Excepcionalmente, há hipóteses em que a motivação do ato administrativo é impossível, impraticável, inconveniente, inadmissível ou desnecessária, mas tais exceções servem para confirmar a regra geral de exigência de motivação.

 

4 A motivação há que ser sempre explícita, clara e congruente. Ainda deve ser, em regra, prévia ou concomitantemente à prática do ato. A motivação posterior somente pode ser aceita em situações excepcionais desde que a Administração consiga demonstrar que o motivo ulteriormente alegado preexistia, era idôneo para justificar o ato e que tal motivo foi a razão determinante sua prática. A motivação posterior ao ato, porém anterior a qualquer impugnação, convalida o ato administrativo praticado com vício de motivação.

 

5 O dever de motivar os atos administrativos é corolário e garantia do Estado Democrático de Direito, tendo em vista ser a motivação instrumento eficaz para a viabilização da participação e controle popular, podendo desta forma ser exercida a soberania popular, elemento deste Estado Democrático de Direito.

 

6 O princípio da motivação dos atos administrativos, muito embora não expressamente formulado na Constituição Federal, encontra arrimo implícito no art. 1º, caput,  inciso II e no parágrafo único do mesmo dispositivo, bem como nos arts. 5º, incisos XXXV e LIV e 93, inciso X, todos da Constituição Federal.

 

7 Além da inserção implícita na Constituição Federal, a previsão expressa da exigência de motivação na legislação federal e estadual, bem como a crescente exigência judicial de fundamentação dos atos administrativos demonstram que a tendência histórica do direito administrativo atual é considerar ultrapassados os posicionamentos que defendiam a desnecessidade de fundamentação do ato administrativo discricionário.

 

8 A prática de ato administrativo sem a necessária motivação implica sua invalidação judicial, a não ser que o juiz conclua que, uma vez anulado o ato, a administração seria obrigada a repeti-lo com o mesmo conteúdo, embora sem o vício, tendo em vista ser aquela a única decisão possível.

 

6 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo.12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Alamedina, 1990.

CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Do poder discricionário. Revista de direito administrativo.  Rio de Janeiro, vol. 1, p. 1-25, jan/mar 1945.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo.  Motivo e motivação do ato administrativo.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.

CRETELLA JÚNIOR, José. Controle jurisdicional do ato administrativo.4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

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