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A decisão do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculação de sua fundamentação


PorDiogo- Postado em 22 novembro 2011

Autores: 
MUTIM, Marcel Santos

Diante dos novos anseios jurídicos pós-positivistas, não há dúvida acerca da maior compatibilidade com o Direito pátrio da força vinculante do precedente do STF mesmo em controle de constitucionalidade difuso.

Sumário: 1. Introdução – 2. Breves Reflexões acerca do controle de constitucionalidade – 2.1. Conceito – 2.2. Pressupostos – 2.2.1. Constituição Escrita – 2.2.2. Constituição Rígida – 2.2.3. Órgão Competente – 2.3. Antecedentes Históricos dos modelos de controle de constitucionalidade no mundo e no Brasil – 2.4. Controle de Constitucionalidade concentrado e difuso e os efeitos tradicionais de sua decisão – 2.5. As influências do neoconstitucionalismo no controle de constitucionalidade – 3. A necessidade de vinculação da fundamentação da decisão do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e sua maior coerência com o sistema jurídico – 3.1. A Função criativa da jurisdição - Refletindo sobre a teoria do precedente (a ratio decidendi) – 3.2. A repercussão Geral como pressuposto de admissibilidade do Recurso Extraordinário e a objetivação (dessubjetivação ou abstração) do controle "concreto" - 3.3. A suspensão da execução do ato declarado inconstitucional pelo Senado Federal. A mutação constitucional do art. 52, X, CR - 4. Conclusão - 5. Referências.


1. INTRODUÇÃO:

A Constituição da República Federativa do Brasil previu, em seu próprio texto, mecanismos para garantir sua superioridade. Deste modo, estabeleceu um sistema para sua autodefesa diante de omissões e atos emanados pelo próprio Poder Legislativo (leis) ou ainda pelo Poder Executivo (atos normativos) os quais possam violá-la.

Esse instrumento de proteção da supremacia constitucional é, justamente, o controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos que possui como escopo fundamental a fiscalização da compatibilidade daqueles atos em geral com a Carta Magna. Neste diapasão, a fim de manter uma coerência sistêmica, o ordenamento jurídico, escalonado que é, tem como base de validade para as demais regras a própria Constituição.

Assim, nos diversos países que adotam uma constituição formal e rígida [01], que a entendem como Paramount Law, e que estabelecem, ao menos, um órgão competente para julgar a sua harmonia com as regras inferiores existe esse processo de resguardo da preeminência constitucional. Neste turno, alguns Estados Democráticos positivaram, como modelo de fiscalização da constitucionalidade, o controle concentrado (principalmente os países da Europa), outros utilizaram o sistema difuso para a referida tutela (v.g., EUA), sem falar naqueles que adotaram uma forma híbrida, como é o caso do Brasil.

A matriz daquele controle incidental, exercido por todo e qualquer juiz ou tribunal, está intimamente relacionada com o Direito norte-americano e o seu judicial review of legislation e o leading case William Marbury "versus" James Madison. Portanto, a fiscalização da constitucionalidade das normas ficava a cargo do Poder Judiciário donde surgiu o célebre brocardo americano sintetizado pelo juiz Hughes: "we are under a Constituition but the constitution is what the judges say it is". [02]

Por outro lado, no que diz respeito à forma concentrada de proteção da magnitude da Lei Maior, ganha relevo os ensinamentos de Hans Kelsen e sua influência na Oktoberverfassung – Constituição Austríaca, promulgada em 1° de outubro de 1920. Frise-se, ainda, que este paradigma de controle concentrado de constitucionalidade não se confunde com o sistema difuso introduzido pelo judicial review americano.

Hodiernamente, vive-se um novo "movimento" caracterizado pela relevância dada aos princípios e, ipso facto, aos direitos fundamentais; pela proporcionalidade/razoabilidade como postulado normativo eficaz para a solução das antinomias envolvendo os valores constitucionais [03]; pela compreensão da Constituição como centro de todo ordenamento jurídico – Estado Constitucional de Direito – bem como a força normativa e vinculante de todas as suas normas; pela maior proximidade entre o direito e a moral [04]. Não se pode olvidar, também, a importante contribuição desta teoria – chamada de Neoconstitucionalismo – para a ampliação da jurisdição constitucional e o "protagonismo dos juízes em relação ao legislador na tarefa de interpretar a constituição" [05]. Portanto, não poderia o estudo do controle de constitucionalidade, diante deste mundo pós-positivista, ficar inerte aos avanços propostos pelo neoconstitucionalismo.

Em outra esteira, tradicionalmente, tem-se entendido que a decisão do Supremo Tribunal Federal, nestes processos de aferição da compatibilidade constitucional, gera efeitos diferentes a depender da modalidade de fiscalização adotada. Assim, tratando-se de controle de constitucionalidade concentrado, o julgamento do STF tem o condão de vincular os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, sem falar em sua eficácia erga omnes. Já no que diz respeito à forma difusa de resguardo da hegemonia constitucional, ao revés, a declaração da inconstitucionalidade restringe-se as partes litigantes, ainda que proferida pelo próprio guardião da Constituição.

Todavia, diante dos novos anseios jurídicos pós-positivistas, não há qualquer dúvida acerca da maior compatibilidade com o Direito pátrio da força vinculante do precedente do Supremo Tribunal Federal mesmo em controle de constitucionalidade difuso. Não se ignora o art. 52, X da CR [06] que possibilita este efeito ampliativo, contudo, mais acertados são aqueles que propõem a mutação constitucional deste preceptivo o qual, atualmente, na forma como é entendido, tem pouca aplicabilidade prática.

Diante disso, indubitável o necessário caminhar para uma evolução do Direito Constitucional, principalmente em relação à jurisdição constitucional. Neste turno, em tempos de função criativa da jurisdição, teoria do precedente, não há como negar o princípio do stare decisis [07]- [08] incidente na referida questão.


2. BREVES REFLEXÕES ACERCA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

 

Hans Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito, já afirmava que "a ordem jurídica não é um sistema de ordens jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas" e "a Constituição representa o escalão de direito positivo mais elevado" [09]. Goza de tal posição, justamente, por ser fruto de um poder constituinte originário ao passo que as demais regras são inseridas pelos poderes por ela introduzidos (poderes constituídos).

Nesse sentido, o professor português J. J. Gomes Canotilho ensina que decorre deste posicionamento hierárquico superior a vinculação do legislador à constituição.

A vinculação do legislador à constituição sugere a indispensabilidade de as leis serem feitas pelo órgão, terem a forma e seguirem o procedimento nos termos constitucionalmente fixados. Sob o ponto de vista orgânico, formal e procedimental as leis não podem contrariar o princípio da constitucionalidade. A constituição é, além disso, um parâmetro material intrínseco dos actos legislativos, motivo pelo qual só serão válidas as leis materialmente conformes com a constituição. A proeminência ou supremacia da constituição manifesta-se, em terceiro lugar, na proibição de leis de alteração constitucional, salvo as leis de revisão elaboradas nos termos previstos pela própria Constituição [10].

Contudo, não existiria qualquer relevância prática a referida supremacia caso não houvesse um mecanismo de controle de tais normas infraconstitucionais. Diante disso, surgiu, nos diversos sistemas jurídicos, o controle de constitucionalidade buscando, justamente, a proteção da Carta Magna em face das regras elaboradas pelo parlamento ou ainda em relação aos atos normativos emanados do poder executivo.

Neste diapasão, este mecanismo de aferição da compatibilidade das leis e atos do poder público com a Constituição é imprescindível no Direito Constitucional Contemporâneo. Assim, utilizando as palavras de George Salomão Leite, define-se controle de constitucionalidade como "um processo exercido por um órgão estatal, concretizado através da realização de um juízo comparativo, é dizer, mediante uma análise acerca da compatibilidade de um ato praticado pelo Estado tendo como parâmetro a Constituição. Portanto, aquele que realiza referida atividade fiscalizatória põe ante a si um ato estatal e a Constituição, para saber da adequação daquele em face desta" [11].

Neste caminhar, ontologicamente, esse processo é uma garantia da tutela da magnitude da Lei Soberana já que esta traz, inclusive, princípios e regras que servem de fundamento para a organização do estado: disciplinando a sua forma; a forma e sistema de governo; seus objetivos fundamentais; a composição e competências de seus órgãos; as responsabilidades de seus dirigentes bem como as garantias e direitos fundamentais. A Lex Legum, então, em razão da substancialidade de suas normas, por decorrer de um poder constituinte originário e por ser também "a norma positiva ou normas positivas através das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais" [12], merece esse status de hegemonia e, a fim de viabilizá-lo, um mecanismo de controle.

2.2. Pressupostos:

Faz-se mister esclarecer, ainda, que nem todo Estado Democrático possui um processo tendente a fiscalizar a harmonia das leis infraconstitucionais com a Norma Fundamental. Deste modo, v.g., na Inglaterra vigora o princípio da supremacia do parlamento (Supremacy of the Parliament) de modo que não se admite quaisquer fiscalizações dos seus atos. Portanto, para existir controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos é indispensável a presença de alguns requisitos tais como: Constituição escrita, rígida e suprema bem como a previsão de órgão competente para o exame da (in)constitucionalidade.

2.2.1. Constituição Escrita:

A doutrina tem classificado as Constituições quanto à sua forma em escrita e não-escrita ou costumeira. Pelas primeiras, entendem-se como aquelas formadas por um conjunto de normas estabelecidas num único documento escrito. Neste sentido, o doutor Dirley da Cunha Júnior sublinha que a "Constituição escrita, ou instrumental, é aquela cujas normas – todas escritas – são codificadas e sistematizadas em texto único e solene, elaborado racionalmente por um órgão constituinte" [13].

As não-escritas, por sua vez, são aquelas formadas em textos espargidos, id est, suas normas que "não estão plasmadas em texto único, mas que se revelam através dos costumes, da jurisprudência e até mesmo em textos constitucionais escritos, porém esparsos" [14]. Os defensores dela entendem que, o direito, como já sustentava Savgny, longe de ser uma arbitrária criação da vontade estatal, era produto do Volksgeist, do qual o costume é a manifestação mais autêntica, livre e direta [15].

Para a viabilidade do controle de constitucionalidade, contudo, é importante que a Carta Política tenha observado o critério formal e escrito, pois, caso contrário, a proteção da Constituição ficaria impossibilitada. Além disso, as Constituições costumeiras, do ponto de vista jurídico, são flexíveis quanto à consistência não observando, inclusive, outro pressuposto do controle de constitucionalidade.

2.2.2. Constituição Rígida:

Outra classificação da Lex Superior, proposta pela doutrina constitucional, gira em torno da sua estabilidade, consistência ou mutabilidade. Neste sentido, as Constituições podem ser rígidas, flexíveis, semi-rígida ou semi-flexível [16] e, além disso, há quem acrescente a imutabilidade da Lei Maior. Esta, portanto, é uma criação teórica onde o poder constituinte não admite possibilidades de alteração em seu texto original. Frise-se que, atualmente, as Constituições Imutáveis encontram algum relevo apenas no aspecto científico, pois, do ponto de vista prático, tais modelos constitucionais são meras recordações da história.

As Constituições flexíveis, por sua vez, são aquelas que podem ser modificadas sem um mecanismo diferenciado. Nesta raia, o processo para transformação dos dispositivos constitucionais assemelha-se ao das leis infraconstitucionais. Por este turno, neste modelo não há como falar em "Lei Maior" já que legislação posterior pode revogar norma constitucional. Sendo assim, o conceito de superioridade das regras constitucionais fica prejudicado tornando impossível a referida aferição de compatibilidade das normas.

É, portanto, pressuposto para o controle de constitucionalidade dos atos normativos a existência de uma Constituição Rígida, que é entendida como "as constituições escritas que poderão ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies normativas" [17]. Enfatize-se, então, que, no aspecto formal, é essa característica que proporciona o grau de Norma Jurídica Fundamental e Suprema. Diante disso, como vimos, o controle de constitucionalidade tem, precisamente, como alvo principal a preservação da primazia constitucional. Nessa esteira, poder-se-á cogitar controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos nos estados que adotarem constituições rígidas [18].

Sendo "garantia de tutela da magnitude da Lei Soberana", o controle de constitucionalidade de determinada norma subentende, materialmente, a rigidez constitucional e, via de conseqüência, sua supremacia. Por isso mesmo, a declaração de inconstitucionalidade substancial de uma lei, exempli gratia, só será possível em face da magnitude da Carta Política – pressuposta em razão da sua característica rígida.

2.2.3. Órgão Competente:

Basicamente, as maiores divergências acerca dos modelos de controle de constitucionalidade (difuso e concentrado) giram em torno deste requisito [19]. Todavia, ponto em comum entre toda e qualquer espécie desta tutela é a previsão de, pelo menos, um órgão competente para examinar a compatibilidade do ato e o paradigma constitucional. Assim, a própria Norma Superior estabelece o(s) sujeito(s) competente(s) para o exame da sua harmonia.

Sublinhe-se, então, que este controle poderá ser exercido por órgão da estrutura do Poder Judiciário ou, ainda, situar-se fora de qualquer um dos poderes. Em razão desta diferença, os autores vêm classificando os modelos de justiça constitucional. Neste sentido, torna-se imprescindível as lições do mestre Gomes Canotilho:

Sob o ponto de vista organizatório, os modelos de justiça constitucional reconduzem-se a dois grandes tipos: (1) o modelo unitário; (2) o modelo de separação. Segundo o modelo unitário, a justiça constitucional não tem autonomia organizativo-institucional, considerando-se que todos os tribunais têm o direito e o dever de, no âmbito das acções e recursos submetidos a decisão do juiz, aferir a conformidade constitucional do acto normativo aplicável ao feito submetido a decisão judicial. (...) No chamado modelo de separação a justiça constitucional é, sob o ponto de vista organizativo, confiada a um Tribunal especificamente competente para as «questões constitucionais» e institucionalmente separado dos outros tribunais [20].

Sendo assim, o importante é a previsão de um órgão, seja ele parte do Poder Judiciário ou não, competente para a análise da simetria entre os atos normativos em geral e a Constituição. Diante disso, não há como cogitar a possibilidade de controle de constitucionalidade na ausência de tal disposição.

2.3. Antecedentes Históricos dos modelos de controle de constitucionalidade no mundo e no Brasil:

O marco normativo do controle de constitucionalidade das leis foi a interpretação dada à regra positivada no artigo VI, cláusula 2° da Constituição dos Estados Unidos da América [21], de 17 de setembro de 1787. Este dispositivo, portanto, é considerado por muitos autores como a principal contribuição daquele país, aliado ao federalismo [22]. Assim, o sistema jurídico americano é o precursor do controle de constitucionalidade.

Isso porque, fundamentando naquele preceptivo, o Justice John Marshall, no leading case William Marbury vs. James Madison, deixou de aplicar lei ofensiva a Norma Fundamental, aplicando esta. "Se, pois, os tribunais não devem perder de vista a Constituição, e se a Constituição é superior a qualquer ato ordinário do Poder Legislativo, a Constituição e não a lei ordinária há de reger o caso, a que ambas dizem respeito." [23]

Neste sentido, o especialista em American Legal System Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy sustenta a importância daquela demanda e sua contribuição como fonte da proteção da superioridade constitucional:

O caso Marbury v. Madison, de 1803, deu início a modelo de controle de constitucionalidade substancializando percepção que nos dá conta de que nulas são as leis que afrontam os textos constitucionais, isto é a law repugnant to the Constitution is void, nos dizeres do Chief Justice John Marshall em 1803. O caso Marbury v. Madison foi a maior contribuição norte-americana ao Direito Constitucional. Declarou o princípio da supremacia do poder judiciário. Indicou o judicial review ou controle pelo judiciário da constitucionalidade das leis [24].

O julgamento, portanto, deste "caso líder" contribuiu significativamente para a doutrina americana do judicial review of legislation – controle de compatibilidade das leis e atos do poder público em face da Constituição, realizado pelos juízes e tribunais incidentalmente num processo judicial. Diante disso, nítida a equivalência deste judicial review com o controle de constitucionalidade difuso ou incidenter tantum, onde os magistrados também avaliam, de ofício ou provocado, diante de um caso concreto, a conformidade dos atos normativos com a Constituição.

Nesse caminhar, verifica-se que a matriz do sistema difuso de tutela constitucional está intimamente relacionada com o Direito Americano. Imprescindível salientar, ainda, que nos Estados Unidos a decisão da Supreme Court, em razão do princípio do stare decisis, vincula todos de modo que a lei declarada inconstitucional torna-se "dead law" dando, então, maior coerência ao ordenamento.

O controle de constitucionalidade concentrado, de outra banda, tem sua gênese relacionada ao brilhantismo de Hans Kelsen. O mestre de Viena, pois, no seu projeto de Constituição Austríaca, criou um sistema de análise da compatibilidade das leis com seu fundamento de validade maior diferente daquele adotado pelos americanos. Frise-se, de logo, que este modelo é adotado em significativos países europeus como, v.g., na Alemanha, Itália, Áustria, Espanha, Bélgica etc.

Nesta espécie de controle, a fiscalização da simetria entre os atos normativos e a própria Constituição é realizada por um Tribunal Constitucional. Neste diapasão, no ordenamento austríaco não é atribuído a um juiz ou tribunal o poder-dever de examinar essa compatibilidade de sorte que tal prerrogativa estava sob a égide exclusiva do Verfassungsgerichtshof [25].

Deste modo, os países, que adotaram esta forma de verificar a constitucionalidade das leis, instituíram Tribunais com tal objetivo. Enfatize-se, também, que eles não fazem parte da estrutura judiciária, em regra, sendo um órgão autônomo e independente de quaisquer dos poderes, como vimos. Isso porque "a concepção kelseniana diverge substancialmente da judicial review americana: o controlo constitucional não é propriamente uma fiscalização judicial, mas uma função constitucional autónoma que tendencialmente se pode caracterizar como função de legislação negativa". [26]

Vale dizer, ainda, que para muitos estudiosos da justiça constitucional, aqueles países adotaram o controle de constitucionalidade abstrato com objetivo de suas decisões possuírem força erga omnes. Isso porque, como não gozam do princípio do stare decisis, o controle difuso levaria a relevantes prejuízos como a possibilidade de uma lei ser declarada inconstitucional por um juiz e constitucional por outro ou, ainda, acarretar numa ampliação significativa de demandas, já que uma mesma lei, mesmo que já afirmada inconstitucional, seria objeto de novas discussões em outras causas; podendo, inclusive, ser considerada constitucional, como vimos. Deste modo, não há dúvidas da potencial insegurança e desigualdade causada com a não vinculação das decisões das Supremas Cortes em controle de constitucionalidade difuso.

O Brasil adotou um sistema misto de controle de constitucionalidade de modo que a verificação da compatibilidade constitucional de uma lei ou ato normativo opera-se tanto de forma concentrada perante o STF bem como de forma difusa através da fiscalização de todos os magistrados incidentalmente a uma questão principal. Todavia, nem sempre foi assim! A Constituição Imperial, por exemplo, não adotou nenhuma forma de controle de constitucionalidade, ao contrário, positivou o princípio da supremacia do parlamento [27].

Foi, portanto, com a constituição de 1891 que o controle de constitucionalidade esteve positivado no ordenamento jurídico brasileiro. Essa Lex Major, fortemente influenciada pela república americana, [28] estabeleceu a possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal Federal "quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela" (art. 59,§ 1°, a). Com a nova ordem de 1934, algumas inovações ocorreram neste sistema de verificação da harmonia das leis, assim, e.g., o senado poderia suspender a execução, no todo ou em parte, do ato normativo declarado inconstitucional bem como a possibilidade da representação interventiva onde o procurador geral da república ingressava com ação no STF nos casos de violação dos princípios constitucionais sensíveis [29].

A Constituição do "Estado Novo", outorgada em 1937, por seu turno, estabeleceu o princípio da reserva do plenário e a possibilidade do Poder Executivo tornar sem efeito a declaração de inconstitucionalidade, se cada uma das Câmaras assim deliberassem por dois terços dos votos [30]. Com o advento da Carta Política de 1946, tal impureza foi expurgada do novel ordenamento constitucional. Nesta Lei Maior, ainda, teve início o controle de constitucionalidade concentrado no Brasil. Todavia, este não foi introduzida no texto original sendo incorporada através da emenda constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965.

A Norma Fundamental de 1967, alterada pela emenda de 1969, não introduziu profundas modificações no modelo de controle de constitucionalidade brasileiro (já híbrido). Entretanto, com as inovações introduzidas nesta Carta, possibilitou-se ao procurador geral a propositura de representação com objetivo de interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual, julgada pelo STF [31]. Além disso, possibilitou o deferimento de medida liminar em sede de controle de constitucionalidade concentrado como determinava o art. 119, I, p [32].

A atual ordem constitucional, por sua vez, manteve, com inovações, esse sistema híbrido de controle de constitucionalidade. Vale dizer, também, que aquela representação interpretativa foi extinta, em que pese à forma abstrata de tutela ter sido ampliada. Nesta esteira, a própria quantidade de ações com tal objetivo foi majorada, sem falar, na ampliação da legitimidade para a propositura desses processos objetivos de (in)constitucionalidade [33].

2.4. Controle de Constitucionalidade concentrado e difuso e os efeitos tradicionais de sua decisão:

Nesta análise, verificam-se inúmeras diferenças, não só pela origem, entre os modelos austríaco e estadunidense. Por este turno, não se coadunam no que tange: (I) à legitimidade para a propositura da demanda constitucional; (II) ao titular do julgamento; (III) à forma do desenvolvimento do controle e, nem mesmo, (IV) aos efeitos das decisões.

No parâmetro da "revisão judicial", sabe-se que (I) qualquer cidadão americano, diante de uma lide principal, poderia questionar a constitucionalidade de determinada norma. Entretanto, vedava-se o exame jurisdicional em abstrato do ato normativo, já que "o direito de declarar a inconstitucionalidade das leis surge porque uma delas, invocada por uma das partes como fundamento do seu direito, está em conflito com a lei fundamental. Essa faculdade, que é o dever mais importante e delicado da Corte, não lhe é atribuída como um poder de revisão da obra legislativa" [34].

A legitimidade ad causam na Alemanha, ao revés, para o controle abstrato, por exemplo, limita-se ao governo federal (Bundesregierung), governo dos estados (Landesregierungen) e, também, um terço do parlamento [35]. Assim, na típica tutela concentrada, como o processo gira em torno apenas da constitucionalidade ou não da lei, sem que exista qualquer controvérsia, esses órgãos políticos é que são legitimados. Importante esclarecer, todavia, que os magistrados poderão, numa lide posta a eles, provocar a jurisdição constitucional a fim de o Bundesverfassungsgericht [36] decida sobre a constitucionalidade.

Infere-se, como dito, que no ordenamento jurídico dos EUA, (II) o titular do julgamento da compatibilidade constitucional é o próprio Poder Judiciário, realizado por qualquer juiz. De outra banda, no controle de constitucionalidade concentrado, apenas um único órgão é quem tem a atribuição de decidir tal harmonia o qual, em regra, não faz parte da estrutura de quaisquer dos poderes.

Frise-se, também, que no exemplo estadunidense, (III) a forma de proteção da supremacia constitucional se desenvolve diante de um caso concreto e, por isso mesmo, de forma incidental. Neste caso, uma parte pretende (ou resiste) determinado bem da vida e, para tanto, sustenta a inconstitucionalidade da lei. Já no parâmetro europeu, a questão principal é apenas a constitucionalidade do ato normativo de modo que não existe um processo subjetivo visando à busca de quaisquer direitos.

Por fim, distinguem-se tais modelos (IV) quanto aos efeitos, pois no controle de constitucionalidade difuso, tradicionalmente, tem se afirmado sua eficácia entre as partes e no europeu, o julgamento da inconstitucionalidade vale para todos. Não é demais esclarecer, como já afirmado, que a decisão da Suprema Corte Americana vale para todos já que é a Guardiã do Texto Magno. Esse entendimento, inclusive, tem sido importado pela literatura constitucional brasileira contemporânea, justamente, pela coerência jurídica do stare decisis da decisão do STF em controle de constitucionalidade difuso.

2.5. As influências do neoconstitucionalismo no controle de constitucionalidade:

O Direito Constitucional contemporâneo é marcado por inúmeras teorias que redirecionam as características da ciência jurídica. Esse novo método de entender o Direito é chamado de neoconstitucionalismo. Neste sentido, as normas constitucionais ganharam força vinculante de modo que a Constituição deixou de ser vista como uma mera carta de intenções, passando a impor coercitivamente suas ordenações. Assim, os dispositivos constitucionais são verdadeiras normas jurídicas e, ipso facto, imperativas, de sorte que não se submetem às liberalidades legislativas para atribuir-lhes tal característica. Ao contrário, o Poder Legislativo é o primeiro destinatário da legalidade [37], pois se sujeita as disposições estabelecidas no Texto Maior.

Diante disso, ganha significativa notoriedade a jurisdição constitucional e o predomínio dos juízes em relação ao legislador na função de intérpretes da Constituição. Historicamente, todavia, prestigiava-se o Poder Legislativo justamente em razão citado princípio da Supremacy of the Parliament. Contudo, como enfaticamente salientado, atualmente a Carta Política é que goza de supremacia vinculando tudo e a todos. Neste diapasão, o brilhante Luís Roberto Barroso, tratando da expansão da jurisdição constitucional, esclarece:

Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição. A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário: sua proteção passava a caber ao Judiciário. Inúmeros países europeus vieram a adotar um modelo próprio de controle de constitucionalidade, associado à criação de tribunais constitucionais. Assim se passou, inicialmente, na Alemanha (1951) e na Itália (1956) [38].

Nessa esteira, o controle de constitucionalidade, com a ampliação da jurisdição constitucional, possui imprescindível relevância e seu estudo merece, neste contexto, alçar vôos para avanços significativos a fim de maximizar a proeminência constitucional. Isso porque a Norma Fundamental, suprema e vinculante que é, está no ápice do ordenamento jurídico sendo, então, indispensável um mecanismo apto a protegê-la com rigorosa eficiência.

No Direito Constitucional Contemporâneo, portanto, têm sido prevalentes as normas-princípios em face das normas-regras, priorizando os direitos fundamentais. Destaca-se que, no passado, os princípios eram vistos como "idéias básicas e centrais que serviam como fonte de inspiração dos operadores do direito, funcionando como alicerce das normas subseqüentes. Como meras linhas diretoras de conduta, teriam a função de orientar a interpretação do ordenamento, sem que a eles próprios, necessariamente e independentemente de qualquer outra norma, fosse reconhecida força coercitiva" [39]. Todavia, em tempos de neoconstitucionalismo, não há falar em ignorar o seu caráter imperativo. Assim, tanto as regras como os princípios são normas jurídicas [40].

Vale dizer, ainda, que embora os princípios e as regras façam parte do gênero norma jurídica, eles não se confundem. Conforme os ensinamentos de Robert Alexy, há diversos critérios para distingui-los como, por exemplo, o critério da generalidade onde princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras é relativamente baixo. Todavia, sustenta o autor alemão:

O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. [41]

Outrossim, Ronald Dworkin, em seu discurso anti-positivista, denomina princípio um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência da justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade [42]. Assim, verifica-se a forte crítica ao positivismo jurídico, negando, justamente, a separação entre Direito e Moral. Neste sentido, nossa Magna Carta caminha com harmonia ao Direito Constitucional Contemporâneo unindo, muitas vezes, aqueles ramos, como ocorreu, e.g., ao positivar o princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput) e a garantia instrumental da ação popular que visa anular ato lesivo à moralidade (art. 5°, LXXIII).

Por este caminhar, os princípios têm grande importância principalmente para a solução dos chamados hard cases, bem como para designar os direitos fundamentais de modo que contribui expressivamente para a solução de grandes conflitos acerca da constitucionalidade dos atos normativos em geral. As Constituições do pós Segunda Guerra Mundial trouxeram inúmeros valores relativos aos direitos fundamentais, ou seja, positivaram verdadeiras declarações de direitos humanos. Assim, o constituinte se preocupou em incorporar valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais [43]. Em nossa Lei das Leis, ainda, vedou-se a abolição desses direitos em que pese à imprecisa redação do art. 60, § 4°, IV, CR [44].

O atual Texto Maior brasileiro, destarte, prestigiou aqueles direitos de sorte que não os enumerou taxativamente, conforme se infere do art. 5°, §2° [45]. Além disso, o art. 5°, §3° da Constituição da República – acrescentado pela emenda constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004 – estabelece que "os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais". Os tratados de direitos humanos recebidos com este quorum, portanto, serão encarados como normas da Constituição [46].

Nesta senda, os direitos fundamentais em inúmeros casos servem de paradigma para a verificação da constitucionalidade ou não de uma lei. Assim, as convenções internacionais que versem sobre direitos humanos, normas constitucionais que são, poderão servir de parâmetro para declaração de inconstitucionalidade de uma regra. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, no habeas corpus n° 95.967-MS, relatada pela Ministra Ellen Gracie, entendeu que a única possibilidade de prisão civil no direito brasileiro é a do devedor de alimentos, justamente em razão do Pacto de São José da Costa Rica admitir apenas essa hipótese [47].

Ademais, as técnicas de decisões em controle de constitucionalidade também têm sido influenciadas por essas ideologias. Enfatize-se, ainda, a forte colaboração da doutrina e jurisprudência alemã na maneira do STF decidir sobre (in)constitucionalidade. À guisa de exemplos, destacam-se as técnicas da interpretação conforme a Constituição, da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, do apelo ao legislador e, ainda, da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Pela primeira, entende-se que nos casos de normas plurissignificativas, adotar-se-á a interpretação compatível com a Constituição – declara-se, então, inconstitucionais os demais entendimentos incompatíveis. A declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, por outro lado, é a técnica decisória utilizada para afirmar inconstitucional a aplicação da lei deixando intacto o texto normativo [48].

Quando, entretanto, o Tribunal pronuncia pela constitucionalidade de determinada lei afirmando, todavia, a necessidade da edição de nova regra, sob pena de transmutação para inconstitucionalidade, estar-se-á diante do apelo ao legislador (Appellentscheidung). "Assim, embora a Corte reconheça a constitucionalidade da lei, recomenda que o legislador formule – às vezes até assinalando um prazo – disposição complementar de natureza corretiva." [49] A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade, por sua vez, ocorre quando caso fosse proferidos os efeitos da inconstitucionalidade o estado de violação constitucional seria majorado. Nítido, então, as novas formas de decisão em controle de constitucionalidade estabelecidas nesse novel Direito Constitucional.

Outra grande contribuição do neoconstitucionalismo para o controle de constitucionalidade diz respeito à máxima da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip) ou da proibição de excesso (Übermassverbot). Este postulado – decorrente, para os alemães, do próprio Estado de Direito ou, para os americanos, do devido processo legal (substantive due processo of law) – impõe que a atividade legislativa seja adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. Neste sentido, Alexy afirma que a proporcionalidade, com suas três máximas parciais da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos princípios e, conforme o Tribunal Constitucional Alemão, da própria essência dos direitos fundamentais. Assim, salienta Gilmar Mendes que "uma lei será inconstitucional, por infringente ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, diz o Bundesverfassungsgericht, ‘se se puder constatar, inequivocamente, a existência de outras medidas menos lesivas’" [50]. Grande contribuição, portanto, para a vedação de excessos legislativos foi introduzida por este postulado no Direito Constitucional contemporâneo de modo que muitas normas já foram declaradas inconstitucionais por exorbitarem o razoável [51].

Em arremate, conforme Ana Paula de Barcellos, "um dos traços fundamentais do constitucionalismo atual á a normatividade das disposições constitucionais, sua superioridade hierárquica e centralidade no sistema e, do ponto de vista material, a incorporação de valores e opções políticas, dentre as quais se destacam, em primeiro plano, aquelas relacionadas com os direitos fundamentais" [52]. Esse novo modelo, portanto, influencia significativamente o controle de constitucionalidade. Neste caminhar, tendo as normas constitucionais força vinculante é possível, inclusive, o controle de inconstitucionalidade por omissão; muitas vezes, também, os princípios dos direitos fundamentais são mecanismos importantes para aferição da compatibilidade das leis e atos normativos com a Constituição. Frise-se, ainda, que a força atual do controle de constitucionalidade também deriva deste novo método de entender o direito. Por conseguinte, clarividente as contribuições do neoconstitucionalismo para o controle de constitucionalidade (supremacia da constituição, sua força vinculante, controle das omissões, primazia deontológica, importância dos direitos fundamentais, técnicas de decisão, proporcionalidade e o combate aos excessos inconstitucionais etc.).


3. A NECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO E SUA MAIOR COERÊNCIA COM O SISTEMA JURÍDICO.

 

Atualmente, como vimos, há um predomínio do Poder Judiciário na importante função de interpretação constitucional ao reverso do estabelecido na Carta Imperial, que atribuía tal competência à Assembléia Geral (art. 15, IX, CI). Neste sentido, em tempos hodiernos, a Carta Soberana tem, dentro da estrutura daquele poder, um guardião, o qual exerce em última análise a proteção constitucional.

O Supremo Tribunal Federal, então, tem a atribuição precípua de defender a Lex Legum competindo-lhe o julgamento do controle de constitucionalidade abstrato, cujo efeito é vinculante e para todos bem como do controle difuso definitivamente onde a coisa julgada atinge apenas as partes [53]. Portanto, no Brasil, a última decisão sobre a constitucionalidade ou não das normas é proferida por aquela Corte.

Há de ser ressaltado, outrossim, que em determinadas situações, ainda que a norma seja considerada abstratamente constitucional, à luz da situação concreta sua aplicação seria inconstitucional. Neste sentido, ganha relevância a técnica da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto já que naquela hipótese discutida a aplicação da norma seria inconstitucional.

Assim, é imprescindível a utilização da máxima da proporcionalidade – elevada ao status constitucional – e a lei das colisões estudadas por Robert Alexy. Este autor germânico formulou a citada lei com objetivo de solucionar as antinomias entre princípios. Para ele, inclusive, princípios e regras não se confundem justamente porque em "um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras é declarada inválida"; já "as colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem (...) um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face de outro sob determinadas condições." [54]

Neste diapasão, o mestre de Kiel estabeleceu a lei de colisões com a seguinte fórmula: (P1 P P2)C, ou seja, um princípio (P1) deverá prevalecer (P) a outro princípio (P2) em determinadas condições (C). Além disso, estruturou a proporcionalidade e suas máximas parciais (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). A proporcionalidade em sentido estrito, afirma o autor, é justamente a "exigência de sopesamento" – nos termos da lei de colisões -, decorrente da relativização em face das possibilidades jurídicas. Defende a existência de adequação, por sua vez, quando o meio possa atingir determinado objetivo. Por fim, é na máxima da necessidade que o autor trata da impossibilidade de utilização de determinada medida, ainda que adequada. Neste sentido, Alexy traz a seguinte questão:

O Estado fundamenta a persecução do objetivo Z com base no princípio P1 (ou Z é simplesmente idêntico a P1). Há pelo menos duas medidas, M1 e M2, para realizar ou fomentar Z, e ambas são igualmente adequadas. M2 afeta menos intensamente que M1 – ou simplesmente não afeta – a realização daquilo que uma norma de direito fundamental com estrutura de princípio – P2 – exige. Sob essas condições, para P1 é indiferente se se escolhe M1 ou M2. Nesse sentido, P1 não exige que se escolha M1 em vez de M2, nem que se escolha M2 em vez de M1. Para P2, no entanto, a escolha entre M1 e M2 não é indiferente. Na qualidade de princípio, P2 exige uma otimização tanto em relação às possibilidades fáticas quanto em relação às possibilidades jurídicas. No que diz respeito às possibilidades fáticas, P2 pode ser realizado em maior medida se se escolhe M2 em vez de M1. Por isso, pelo ponto de vista da otimização em relação às possibilidades fáticas, e sob a condição de que tanto P1 quanto P2 sejam válidos, apenas M2 é permitida e M1 é proibida [55].

Diante disso, importando esses ensinamentos para o âmbito do controle de constitucionalidade nos casos em que é imprescindível a ponderação para aferir a harmonia constitucional do dispositivo no caso concreto, quando o Supremo Tribunal Federal – repita-se, Guardião Máximo da Constituição – decide pela prevalência de determinado princípio (P1) diante de determinadas condições (C) declarando, pois, a inconstitucionalidade de uma medida (M1) por não ser necessária e, por isso mesmo, desproporcional, estabelece que a outra medida (M2) é a aplicável àquele caso concreto, por ser apenas essa Constitucional (razoável). Evidente, portanto, que em outra demanda, diante das mesmas condições (C), relativa à colisão entre os mesmos princípios (P1 e P2), a medida adequada, necessária e proporcional (M2) é que deve ser aplicada, já que, nestas situações (C), o protetor da Constituição já afirmou a norma que regerá o caso (P1) bem como a inconstitucionalidade da medida não razoável (M1).

Neste sentido, vislumbra-se uma maior coerência do sistema jurídico com a vinculação da fundamentação da decisão do STF em controle de constitucionalidade difuso. Não se pode falar em congruência, nem mesmo em segurança jurídica, se qualquer magistrado, diante da declaração de inconstitucionalidade pela Corte Constitucional de determinada medida (M1) em certas condições (C), a declarasse constitucional naquelas mesmas condições (C). Ademais, sem embargo da forma incidenter tantum da tutela de constitucionalidade ser realizada por qualquer magistrado, como vimos, a última decisão sobre tal harmonia é do Supremo Tribunal de modo que sua decisão deve, sim, vincular todos os magistrados diante das mesmas condições.

É verdade, conforme enfatiza Canotilho, que "o controle abstrato de normas pressupõe a separação entre Prüfungsrecht («direito de fiscalização») e Verwerfungskompetnz («competência de rejeição»)":

O direito de fiscalização judicial é, no fundo, um poder-dever de todos os tribunais e que consiste em os juízes controlarem a validade das leis na sua aplicação ao caso concreto que lhes compete decidir. A competência para rejeição de normas pressupõe a fixação, com efeitos gerais, da inconstitucionalidade de uma norma, o que, naturalmente, implica um controlo concentrado num tribunal (...) O controlo com efeitos inter partes corresponde à clássica judicial review: os juízes exercem o seu Prüfungsrecht («direito de prova», direito de «fiscalização», direito de «exame») e controlam a validade da norma ou normas incidentes na solução do caso concreto. O controlo com eficácia erga omnes é próprio do controlo concentrado e corresponde ao exercício de uma Verwerfungskompetnz («competência de rejeição») [56].

Ora, sendo, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal o sujeito competente para a realização do controle concreto e abstrato – por isso possuindo tanto o Prüfungsrecht como o Verwerfungskompetnz – a fundamentação da decisão na forma difusa de tutela constitucional, relativa à constitucionalidade da norma, poderá vincular em razão de sua competência de rejeição. Portanto, como o STF pode, em controle de constitucionalidade concentrado dar efeitos erga omnes à sua decisão, nada obsta a vinculação da sua motivação - acerca da constitucionalidade - diante do caso concreto.

Tal entendimento, vale dizer, não seria novidade já que muitos ordenamentos de outros países positivaram expressamente o citado efeito. Assim, a Norma das Normas Lusitana, em seu artigo 281.°/3 estabelece que "o Tribunal Constitucional aprecia e declara ainda, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma, desde que tenha sido por ele julgada inconstitucional ou ilegal em três casos concretos".

Vale ressaltar, por conseguinte, que no Direito Constitucional brasileiro se tem caminhado para uma nova forma de tutela da constitucionalidade das leis e atos normativos: um verdadeiro controle misto. Isso porque a forma incidental tem passado por uma série de transformações aproximando-se da principal. Neste contexto, o recurso extraordinário começa a ser analisado do ponto de vista objetivo diante da significativa importância da função criativa da jurisdição e da teoria dos precedentes mesmo nos países que adotaram o sistema romano-germânico (civil law) – vide as súmulas vinculantes e impeditivas de recurso. Não se pode olvidar, também, do novo pressuposto de admissibilidade deste recurso introduzido pela emenda constitucional n°45, de 30 de dezembro de 2004, (repercussão geral) e a sua contribuição na objetivação do controle difuso. Assim, nítida a maior coerência da vinculação da fundamentação do acórdão do STF neste controle e a "nova" interpretação ao art. 52, X da CR.

3.1. A Função criativa da jurisdição - Refletindo sobre a teoria do precedente (a ratio decidendi):

A jurisdição tem sido caracterizada por imparcial, imperativa, secundária, instrumental; contudo, atualmente, a função que tem ganhado maior relevância no estudo da atividade jurisdicional, sem dúvidas, é a criatividade. Com o neoconstitucionalismo o paradigma estatal deixou de ter como centro o Poder Legislativo (Estado Legislativo de Direito) possuindo, na realidade, a Constituição. Diante disso, a função jurisdicional, como vimos, ganhou significativa importância de modo a criar a norma jurídica do caso concreto bem como, em certas hipóteses, a sua regra abstrata.

Vale destacar, também, que o Poder Judiciário não pode se eximir de julgar os conflitos – princípio da inafastabilidade (Verbot der Justizverweigerung). Sendo impossível admitir a possibilidade de previsão de todos os litígios pelo legislador, portanto, em certas situações, ao lado da norma individual do caso concreto presente no dispositivo da sentença, é a atividade jurisdicional que estabelece a norma geral para tutelar esses casos. Essa norma geral do caso concreto, que está na fundamentação da decisão, é a regra que sustenta o julgado, ou seja, alcança-se a norma individual por derivação dela. Ela é geral porque pode ser utilizada, inclusive, em outras situações semelhantes (precedente judicial). Nas hipóteses levadas ao judiciário relativas à homoafetividade, por exemplo, é o próprio Poder Judiciário que cria a norma jurídica geral do caso concreto que será utilizada noutros casos semelhantes, principalmente, em razão do silêncio legislativo.

Diante disso, o magistrado, após examinar a viabilidade da aplicação da lei, verificar a sua compatibilidade constitucional e realizar a regra de sopesamento dos direitos fundamentais utilizando a máxima parcial da proporcionalidade em sentido estrito, cria a tese jurídica a qual fundamenta o decisum. Neste passo, os motivos determinantes desse julgamento, como vimos, é a norma jurídica geral criada, a qual pode ultrapassar aquela relação processual atingindo outros casos. Assim, atualmente a função jurisdicional não apenas identifica a lei reguladora do caso e a aplica; na realidade, elabora a norma jurídica. Neste caminhar, "se nas teorias clássicas o juiz apenas declarava a lei ou criava a norma jurídica individual a partir da norma geral, agora ele constrói a norma jurídica a partir da interpretação de acordo com a Constituição, do controle de constitucionalidade e da adoção da regra do balanceamento (ou regra da proporcionalidade em sentido estrito dos direitos fundamentais do caso concreto)" [57].

É importante conferir os escólios do professor baiano Fredie Didier Jr. acerca dessa criatividade jurisdicional:

Quando o juiz dá uma interpretação à lei conforme à Constituição ou reputa inconstitucional, ele cria uma norma jurídica para justificar sua decisão. A expressão "norma jurídica" aqui é utilizada num sentido distinto daquele utilizado linhas atrás. Não se está referindo aqui à norma jurídica individualizada (norma individual) contida no dispositivo da decisão, mas à norma jurídica entendida como resultado da interpretação do texto da lei e do controle de constitucionalidade exercido pelo magistrado.

Como se disse, ao se deparar com os fatos da causa, o juiz deve compreender o seu sentido, a fim de poder observar qual a lei que se lhes aplica. Identificada a lei aplicável, ela deve ser conformada à Constituição através das técnicas de interpretação conforme, de controle de constitucionalidade em sentido estrito e de balanceamento dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o julgador cria uma norma jurídica (= norma legal conformada à norma Constitucional) que vai servir de fundamento jurídico para a decisão a ser tomada na parte dispositiva do pronunciamento. É nessa parte dispositiva que se contém a norma jurídica individualizada, ou simplesmente norma individual (= definição da norma para o caso concreto; solução da crise de identificação). A norma jurídica criada e contida na fundamentação do julgado compõe o que se chama de ratio decidendi, as razões de decidir (...) Trata-se de "norma jurídica criada diante do caso concreto, mas não uma norma individual que regula o caso concreto", que, por indução, pode passar a funcionar como regra geral, a ser invocada como precedente judicial em outras situações. [58]

Assim, em sede de controle de constitucionalidade difuso, quando as técnicas de interpretação conforme são realizadas pelo Protetor Supremo da Constituição (STF) a sua decisão acerca da (in)constitucionalidade é a norma jurídica criada. Esta regra – oriunda da função criativa da jurisdição do órgão de cúpula do Poder Judiciário e guardião máximo da Constituição – funcionará como regra geral, devendo (este precedente) vincular as demais situações diante das mesmas condições. Ora, tendo a norma jurídica sido criada pelo Supremo Tribunal Federal, os magistrados, diante de casos semelhantes, deverão utilizá-la, já que esta regra foi gerada pelo Tribunal que tem atribuição fundamental de aferir a constitucionalidade das leis e atos normativos. Deste modo, não poderia um juiz, diante de um caso concreto equivalente, ignorá-la decidindo sobre a constitucionalidade de modo diverso daquele julgado pelo STF, pois isso geraria insegurança jurídica e incoerência do ordenamento. Não há como imaginar ser uma lei inconstitucional para o Guardião Supremo da Constituição (STF) e constitucional para um magistrado de primeiro grau.

Neste diapasão, esta "decisão judicial tomada à luz do caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos" [59] proferida pela Corte Constitucional, conforme a doutrina especializada, pode ser criativo, quanto ao conteúdo, porque além de aplicar a norma jurídica, a cria. De outro lado, existem os precedentes declarativos que apenas constatam a pré-existência de uma norma jurídica e a aplica – é o que ocorre, e.g., quando a sentença está em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal o que viabiliza, inclusive, o não recebimento do recurso de apelação (vide art. 518, §1°, CPC).

Já quanto aos efeitos, o precedente do STF, diante de todo exposto, deve ser entendido como vinculante/obrigatório, pois é o órgão último responsável pela guarda da proeminência constitucional. Nesta esteira, em casos semelhantes, essa decisão sobre a harmonia constitucional deverá prevalecer em razão de sua força obrigatória (binding autority). Há de ser ressaltado que binding precedent não é novidade na ordem jurídica nacional, neste sentido dispõe o art. 544, §3° [60] bem como o art. 557, §1° [61] sem falar no já citado §1° do art. 518 [62], todos do Código de Processo Civil. Ressalte-se, também, que o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de dispensar o procedimento do art. 97, CR (princípio da reserva do plenário) se a decisão do Tribunal tiver fundamento em precedente do excelso Pretório (jurisprudência, inclusive, positivada no art. 481, parágrafo único, CPC [63]).

Por outra banda, os precedentes persuasivos (persuasive precedent) são apenas indícios de uma solução racional e socialmente adequada [64], não estando nenhum magistrado obrigado a segui-lo. Tradicionalmente, em que pese os prejuízos desse entendimento, parte da doutrina constitucional tem sustentado que a fundamentação daquela decisão apenas tem essa natureza convincente. Todavia, como vimos, essa opinião, justamente por não ser coerente nem muito menos segura, tende a ceder de modo a prevalecer a binding autority dos precedentes do Supremo Tribunal Federal ainda que em controle difuso.

É importante notar que as proposições sobre a (in)constitucionalidade das normas, quando realizadas em controle por exceção, encontrar-se-ão na motivação da decisão. Portanto, fazem parte da ratio decidendi, ou seja, "os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão; a opção hermenêutica adotada na sentença, sem a qual a decisão não teria sido proferida como foi; (...) tese jurídica acolhida pelo julgador no caso concreto". [65] Diante disso, nada obsta a extração das razões de decidir do Supremo Tribunal Federal proferidas incidentalmente para sua aplicação em outros casos equivalentes.

Note-se que enquanto a coisa julgada alcança apenas a parte dispositiva da decisão – por isso no controle de constitucionalidade difuso será inter partes – a força vinculante dos precedentes está, justamente, na fundamentação, ou seja, nas teses jurídicas (abstratas) que servem de respaldo à conclusão. Portanto, a norma jurídica geral do caso concreto criada pelo STF, que soluciona a dúvida sobre a constitucionalidade ou não da lei – extraída da ratio decidendi –, mesmo em controle de constitucionalidade incidenter tantum, tem o condão de vincular em outras situações similares.

Vale dizer, ainda, que somente numa análise apressada poder-se-ia defender o engessamento do sistema pelos binding precedents. Isso porque eles não são institutos perenes e absolutos, ao revés, podem ser superados pelas técnicas do distinghishing, overruling e overriding. Na primeira, o magistrado vinculado ao precedente não o aplica porque não há semelhança entre os fatos do caso examinado e aquele que formou a ratio decidendi do julgamento modelo. Ou seja, não há subsunção entre o litígio a ser julgado e a regra geral criada pelo Poder Judiciário no caso paradigma. Já o overruling assemelha-se com a ab-rogação, i.e., o precedente dá lugar a outro de modo que perde sua força obrigatória. Neste caso, assim como a decisão sobre a inconstitucionalidade de lei pode ter força retroativa ou prospectiva, a superação do precedente pelo overruling também pode ser retrospective e prospective overruling. Será retrospective overruling quando o precedente perde sua força não sendo mais aplicado, nem mesmo para os fatos ocorridos antes da sua superação. Por outro lado, será prospective overruling quando a ratio decidendi - do julgamento padrão -, ainda que ultrapassada, é aplicada aos casos anteriores a sua modificação. Por fim, o overriding aproxima-se com a derrogação, já que ambos tratam de superação parcial. Portanto, quando apenas se restringe o alcance de um precedente estar-se-á diante do overriding.

Nítido, então, que os precedentes judiciais são fontes do Direito. Além disso, é mister reconhecer a sua grande contribuição para elaboração das normas jurídicas. É oportuno diferenciar o texto do dispositivo legal com a norma propriamente dita. Para construção daquele, basta os esforços do Poder Legislativo elaborando as redações legais; contudo, norma não é apenas isso. Essa distinção é a primeira premissa da teoria dos princípios do professor Humberto Ávila afirmando a existência de normas "mesmo sem dispositivos específicos que lhes dêem suporte físico" bem como a possibilidade de haver dispositivos sem normas [66].

Para o autor, "normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado" [67]. Também para Peter Häberle, destaca-se, "não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada (Eis gibt keine Rechtsnormen, Es gibt nur interpretierte Rechtsnormen)" [68]. Justamente por isso, sendo o Poder Judiciário responsável pela aplicação/interpretação do Direito, ao fazê-lo, sem dúvidas, constrói, a partir dos dispositivos legais, sentidos a eles, ou seja, reconstrói a própria norma jurídica. Assim, é importante conferir as lições de Humberto Ávila em sua teoria dos princípios:

É preciso substituir a convicção de que o dispositivo identifica-se com a norma, pela constatação de que o dispositivo é o ponto de partida da interpretação; é necessário ultrapassar a crendice de que a função do interprete é meramente descrever significados, em favor da compreensão de que o intérprete reconstrói sentidos, quer o cientista, pela construção de conexões sistemáticas e semânticas, quer o aplicador que soma àquelas conexões as circunstâncias do caso a julgar; importa deixar de lado a opinião de que o Poder Judiciário só exerce a função de legislador negativo, para compreender que ele concretiza o ordenamento jurídico diante do caso concreto. [69]

Deste modo, no processo de construção da norma jurídica – que tem como marco inicial o próprio dispositivo legal – surgindo discussões acerca da sua constitucionalidade, visível que seu conteúdo estará definido com a manifestação do Supremo Tribunal Federal. Neste diapasão, reconstruída a norma jurídica com o caminho hermenêutico percorrido, claro é que a manifestação do Tribunal Máximo é o resultado desse processo de modo que estabelece a própria norma, principalmente acerca da celeuma constitucional. Portanto, é a manifestação do Supremo - tendo interpretado por derradeiro e com competência própria para tanto - que estabelece o conteúdo do dispositivo (norma).

Sendo assim, sobre a problemática da constitucionalidade da regra, tendo se manifestado pela sua harmonia com a Lei Maior, evidente que a norma, diante daquelas condições, tem sentido constitucional, não podendo mais ser declarada inconstitucional por outro juízo noutra demanda equivalente. O mesmo ocorre, principalmente, em sentido diverso, ou seja, caso o Supremo entenda que não há compatibilidade constitucional, não poderá outro magistrado afirmar ser constitucional. Isso porque, sendo, como é, a norma produto daquele processo de hermenêutica, naquela situação o que ocorreria, na realidade, seria a não aplicação da própria norma. Assim, a não utilização do precedente do STF acerca da compatibilidade constitucional viola o próprio sentido da interpretação final (norma) dos dispositivos examinados.

É importante trazer à baila, a fim de corroborar com este posicionamento, a situação julgada pela colenda Corte Constitucional no Mandado de Segurança 21.322- DF. Saliente-se que no passado existiam dúvidas sobre necessidade de concurso público para a contratação de pessoal das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras da atividade econômica. Isso porque a regra do art. 37, II – exigência de aprovação em concurso para investidura em emprego público -, seria excepcionada pelo exposto no art. 173, §1°, CR – submissão destas estatais ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas [70]. Neste contexto, inúmeras contratações foram realizadas sem tal requisito de modo que o Supremo foi chamado a se manifestar no citado Mandado de Segurança. Com efeito, entendeu a excelsa Corte que "pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas publicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas a regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, § 1°".

Nesta porfia, aquele Tribunal, noutras demandas, fixou entendimento que as contratações realizadas entre 05.10.1988 (promulgação da Constituição) e 23.04.1993 (data da publicação daquela decisão) sem observar a formalidade do concurso público estariam estabilizadas em razão da polêmica existente sobre esta viabilidade, do princípio da segurança jurídica e da confiança legítima dos terceiros em face dos comportamentos públicos. Diante disso, somente as contratações realizadas após 23.04.1993 mereceriam a declaração de nulidade por vício de inconstitucionalidade. Portanto, clarividente que o conteúdo daqueles dispositivos passou a ser conclusivo com estes acórdãos. Sendo norma diferente de texto legal, como vimos, ela passou a ser definida naquela data de modo que não se pode imaginar que qualquer juiz entenda em sentido diverso, ou seja, possibilite a contratação sem concurso público após a decisão. Neste caso, então, a aplicação deste precedente judicial é obrigatória já que é a própria afirmação do conteúdo do texto legal (verdadeira norma jurídica). Não se pode olvidar, todavia, das técnicas de superação do precedente, tornando possível a não aplicação deles quando for o caso do distinghishing, overruling e overriding.

Diante do exposto, o precedente do STF em controle de constitucionalidade difuso deve vincular (binding precedent). Isso, todavia, não significa que os motivos determinantes da decisão do Tribunal Constitucional (ratio decidendi) se perpetuarão no tempo. Portanto, assim como as leis gozam de força obrigatória e, em regra, vigência indeterminada – podendo ser revogada -, os precedentes do STF em controle de constitucionalidade difuso também vinculam por tempo indefinido, i.e., é possível sua reforma pelo próprio excelso Tribunal.

3.2. A repercussão Geral como pressuposto de admissibilidade do Recurso Extraordinário [71] e a objetivação (dessubjetivação ou abstração) do controle "concreto":

O Recurso Extraordinário, construção do Direito Processual Civil brasileiro inspirado pelo writ of error Norte-Americano, está previsto no Art. 496 do CPC. Entretanto, seu cabimento vem disposto na Carta Política no trato da competência do STF (Art. 102, III). Este meio de provocar o reexame de uma decisão com escopo de reformar, modificar ou invalidá-la tem por finalidade a manutenção da autoridade da Constituição Federal do Brasil.

Por esta tese ora ventilada, verifica-se, da análise do artigo 102, III, o cabimento deste recurso. Com nítida clareza, percebe-se que este instituto de direito constitucional processual, como salientado, visa tutelar a supremacia da Lei Maior. Para isso, re-analisa a matéria de direito não conhecendo profundamente as discussões acerca dos fatos nem, muito menos, da justiça ou não da decisão impugnada. Assim, ao recurso extraordinário "cabe, em princípio, o exame não dos fatos controvertidos, nem tampouco das provas existentes no processo, nem mesmo da justiça ou injustiça do julgado recorrido, mas apenas e tão-somente a revisão das teses jurídicas envolvidas no julgamento impugnado" [72].

Para o processamento deste "meio impugnativo", a parte sucumbente deverá, no prazo de 15 dias, o interpor direcionando ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal que prolatou a decisão (vide Art. 541, CPC). Ao recorrido é dado mesmo prazo para pronunciamento de contra-razões e, após isso, o deferimento ou indeferimento do seguimento do recurso. Feito o prévio juízo de admissibilidade, pelo órgão judicante a quo, e sendo admissível, os autos serão encaminhados ao STF, caso contrário, se ao recurso não for dado seguimento, caberá à parte Agravo de Instrumento, no prazo de 10 dias. Saliente-se, ainda, que o Recurso Extraordinário gera efeitos de natureza apenas devolutiva e, por isso mesmo, é suscetível à execução provisória do acórdão impugnado.

Além dos requisitos gerais (intrínsecos e extrínsecos) de admissibilidade a todos os recursos, tais como cabimento, legitimação para recorrer, interesse em recorrer, tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, a parte deverá demonstrar os pressupostos específicos para o Recurso Constitucional Extraordinário. Sendo assim, imperiosa é a atenção do interessado para as hipóteses de cabimento previstas na Magna Carta, com objetivo de atender, não somente aos preceitos da teoria geral dos recursos, como também, e principalmente, às condições prévias estabelecidas pela Constituição.

Torne-se clarividente, ainda, que a questão constitucional já deve ter sido discutida, não podendo, deste modo, ser levada a análise inicialmente no Recurso Extraordinário. Ou seja, é conditio sine quo non para o sucesso deste meio impugnativo em comento o prequestionamento – só será julgado o mérito caso a questão nele discutida já tenha sido objeto de apreciação em instâncias inferiores.

Com a emenda constitucional n° 45, de 30 de dezembro de 2004, um novo requisito constitucional foi implantado para este Recurso destinado ao Supremo Tribunal Federal, qual seja: a repercussão geral. Assim, novo parágrafo terceiro foi aditado à Lei Máxima impondo o ônus à parte recorrente em demonstrá-la. Dispõe o citado Artigo: "§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros".

O autor do recurso, diante dos novos regramentos, haverá de, além de motivar sua peça processual com uma das tipificações de cabimento do Art. 102, III, expressar a repercussão geral em tópico específico de suas razões recursais, sob pena de não ser admitido o extraordinário. A análise e julgamento deste recurso constitucional especialíssimo competem às turmas do STF, no entanto, esta questão preliminar será apreciada pelo Pleno que receberá os autos para este fim.

Diante da leitura do citado parágrafo terceiro, verifica-se a necessidade de quorum qualificado para a rejeição do recurso com razões fundadas neste novo pressuposto. Por esta esteira, "somente poderá recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros" e por isso, segundo a doutrina do ilustre Fredie Didier Jr. fazendo alusão à Lênio Streck, "é razoável afirmar, assim, que existe uma presunção em favor da existência da repercussão geral" [73]. A mencionada emenda n° 45, que instituiu o referido §3º ao Art. 102, III da CF estabelecendo a repercussão geral, não definiu este novo requisito preliminar de admissibilidade do Recurso Extraordinário, ficando a cargo da lei infraconstitucional. Em 20 de dezembro de 2006, publicou-se a Lei Ordinária n° 11.418 a qual acrescentou à Lei n° 5.869/73 - Código de Processo Civil - dispositivos que regulamentam aquele parágrafo da Constituição.

Para não deixar lacuna legal em torno deste instituto novo, preliminar para admissibilidade recursal, o legislador infra-constitucional, de modo subjetivo e sintético – sem qualquer tipificação legislativa – prescreveu no sentido de ser questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, superiores aos interesses individuais das partes [74]. Esta lei sob exame também trouxe casos onde será desnecessária a remessa dos autos ao pleno. Isto ocorrerá em atenção ao Art. 543-A, § 4º: "se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário". Por óbvio, já que a Constituição Federal, no tão comentado § 3° do Art. 102, III, estabeleceu o quorum qualificado de rejeição do recurso – sendo onze ministros, e oito é o mínimo de votos para negar a existência de repercussão geral, é razoável dispensar a remessa ao plenário se quatro ministros já admitem o recurso extraordinário [75].

A fim de melhor esclarecer o conceito de repercussão geral socorremo-nos, mais uma vez, aos argumentos dos ilustres Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha:

Como foi visto, o legislador valeu-se, corretamente, de conceitos jurídicos indeterminados para a aferição da repercussão geral. É possível vislumbrar, porém, alguns parâmetros para a definição do que seja "repercussão geral":

i) questões constitucionais que sirvam de fundamento a demandas múltiplas, como aquelas relacionadas a questões previdenciárias ou tributárias, em que diversos demandantes fazem pedidos semelhantes, baseados na mesma tese jurídica. Por conta disso, é possível pressupor que, em causas coletivas que versem sobre temas constitucionais, haverá a tal "repercussão geral" que se exige para o cabimento do recurso extraordinário. ii) questões que, em razão da sua magnitude constitucional, devem ser examinadas pelo STF em controle difuso de constitucionalidade, como aquelas que dizem respeito à correta interpretação/aplicação dos direitos fundamentais, que traduzem um conjunto de valores básicos que servem de esteio a toda ordem jurídica dimensão objetiva dos direitos fundamentais. [76]

Ressalte-se, ainda, a previsão legal de uma presunção absoluta da existência deste requisito preliminar de repercussão geral da matéria constitucional. Deste modo, traz à lume o Art. 543-A, § 3°: haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. Este posicionamento normativo reforça as súmulas simples, as súmulas vinculantes, bem como a jurisprudência dominante da Suprema Corte (binding precedent).

Vistos esses aspectos processuais do recurso extraordinário bem como de seu novo requisito de admissibilidade, é importante conferir as modificações na percepção do controle de constitucionalidade concreto. Verifica-se, como vimos, que esta forma incidenter tantum de se aferir a harmonia constitucional das leis e atos normativos, quando chega ao Supremo Tribunal, principalmente após a positivação da repercussão geral, transcende os interesses subjetivos das partes litigantes (Art.543-A, § 1°, CPC, in fine) [77]. Portanto, a compreensão do recurso extraordinário ultrapassa aqueles entendimentos acerca do interesse individualista das partes. Sendo assim, este recurso destinado à Corte Constitucional ganha contornos objetivos quanto ao exame da constitucionalidade da norma impugnada.

O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, como já salientado, passa a ser verdadeiramente híbrido pois mistura características do controle incidenter tantum – realizado à luz do caso concreto – bem como, quando chega ao STF através do citado recurso especialíssimo, do controle abstrato das normas – a questão acerca da constitucionalidade examinada abstratamente na ratio decidendi tem objetivo imediato de preservar a ordem constitucional e não, pelo menos de forma direta, a proteção do interesse egoístico da parte. Antes dessa visão pós-moderna, vale dizer, o Brasil tinha duas formas de controlar a constitucionalidade (difuso e concentrado) e não um verdadeiro controle misto como hoje é demarcado.

É imperioso conferir, no trato da objetivação do controle concreto, as lições do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no Processo Administrativo n° 318.715/STF, ao tratar dessa tendência dos recursos extraordinários:

O recurso extraordinário "deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). (...)

A função do Supremo nos recursos extraordinários — ao menos de modo imediato — não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via Recurso Extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos". [78]

Clarividente, portanto, as fortes influências da doutrina constitucional estrangeira principalmente da Espanha e da Alemanha no que concerne aos seus recursos de amparo [79] e constitucional [80] respectivamente. Frise-se, ainda, que o próprio Ministro já utilizou as palavras do professor Peter Häberle para fundamentar este seu posicionamento. Assim, parafraseando o autor alemão asseverou que "‘a função da Constituição na proteção dos direitos individuais (subjectivos) é apenas uma faceta do recurso de amparo’, dotado de uma ‘dupla função’, subjetiva e objetiva, ‘consistindo esta última em assegurar o Direito Constitucional objetivo’". [81]

Essa compreensão contemporânea do recurso extraordinário traz inúmeros reflexos na ordem jurídica constitucional. Assim, em razão da introdução da repercussão geral e das elucubrações atuais sobre o citado instrumento de impugnação das decisões, tem-se afirmado, por exemplo, a possibilidade da causa de pedir aberta nestes recursos. Por esta esteira, o STF já decidiu, no RE 298694-SP, que "o Supremo pode decidir com inovação de fundamento. Nada na Constituição, nada na lógica jurídica autoriza a inaplicabilidade do iura novit curia às decisões da Casa, em sede de recurso extraordinário" [82]. Com significativa percuciência, inclusive, votou o Ministro Cezar Peluso:

E, no juízo do mérito, também penso que o Tribunal não está vinculado ao fundamento que o recorrente invoque no recurso extraordinário. E, aqui, a segunda questão, que me parece importantíssima, suscitada no voto do eminente Relator. Considero que interpretação restritiva quanto à profundidade do efeito devolutivo do extraordinário implica duas graves contradições, muito bem percebidas por S. Exa.. A primeira é a contradição imediata com a função constitucional precípua do Supremo, que é a de valer pela mesma Constituição, na sua inteireza. Não é possível, sem renúncia a tal função, admitir que esta Corte esteja impedida de reconhecer a incidência de certa norma constitucional, sob singelo fundamento de que não teria sido invocada nas razões ou nas contra-razões do recurso extraordinário. (...)

Além disso, tem-se afirmado, ainda, a possibilidade de intervenção de amicus curie nestes processos constitucionais objetivo-subjetivo. A excelsa Corte "considerando a relevância da matéria, e, apontando a objetivação do processo constitucional também em sede de controle incidental, especialmente a realizada pela Lei 10.259/2001 (arts. 14, § 7º, e 15), resolveu questão de ordem no sentido de admitir a sustentação oral da Confederação Brasileira dos Aposentados, Pensionistas e Idosos - COBAP e da União dos Ferroviários do Brasil". Neste julgamento, RE 416.827/SC, foram "vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio, Eros Grau e Cezar Peluso que não a admitiam, sob o fundamento de que o instituto do amicus curiae restringe-se ao processo objetivo".

Outra conseqüência destas evoluções do processo constitucional gira em torno da possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em controle concreto. Assim, imprescindível conferir as lições do Doutor Dirley da Cunha Júnior ao entender aplicável o art. 27 da lei 9.868/99 [83] (que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal) e o art. 11 da lei 9.882/99 [84] (que dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1o do art. 102 da Constituição Federal), senão vejamos:

Neste contexto, em que pese os preceitos acima mencionados constarem de leis reguladoras do processo e julgamento das ações diretas do controle concentrado-abstrato de constitucionalidade, não temos dúvida que eles podem servir de supedâneo para a modulação da eficácia temporal também no âmbito do modelo de controle difuso-incidental de constitucionalidade. [85]

Com essas novas reflexões sobre o controle concreto e sua dessubjetivação, o recurso extraordinário aproxima-se das ações diretas de modo que os motivos determinantes do julgamento (ratio decidendi) devem superar aquele caso concreto. Sendo assim, no que tange à (in)constitucionalidade julgada pela Corte Constitucional – vale dizer, também, que com essas modificações de compreensão passou a ser valorizada essa natureza do STF –, o julgamento deverá produzir efeitos para atingir todas as situações similares – consagração do precedente vinculativo do excelso Tribunal. Somente desta forma o princípio da igualdade e segurança jurídica são respeitados sem falar da melhor uniformização do Direito Pretoriano. Portanto, como o recurso extraordinário atualmente tem essa função típica de manutenção da ordem constitucional, seria despicienda tal natureza não tivesse seu precedente força vinculante. Cumpre ressaltar mais uma vez que as decisões "proferidas pelo Pleno, em controle difuso, ainda não consagradas em enunciado da súmula vinculante", no direito constitucional pátrio, "pode produzir efeitos ultra partes, como precedente jurisprudencial vinculativo, mas pode ser revista pelo Pleno do STF, surgindo novos fundamentos e tendo em vista a evolução do pensamento a respeito do assunto" [86] – superação dos precedentes judiciais (overruling e overriding).

Além disso, tem-se admitido reclamação constitucional da decisão do magistrado que viola a autoridade desses julgados do STF não aplicando tais precedentes. O leading case para tal concepção surgiu com a reclamação n° 4.335 que "foi proposta pela Defensoria Pública da União no Estado do Acre com alegação de descumprimento da decisão do STF no HC 82.959, em que foi declarada inconstitucional a vedação de progressão do regime da pena, prevista na Lei de Crimes Hediondos. Nem a reclamante, nem o reclamado foram partes no HC 82.959 e, a princípio não haveria legitimidade para a propositura da reclamação. Porém, é patente a existência de efeitos transcendentes por parte da decisão proferida pelo STF no caso, pois, não fosse essa a intenção, teria sido totalmente inútil a preocupação de se modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo constar no acórdão que a decisão ‘não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas’" [87].

Neste sentido, clarividente a modificação na percepção do controle de constitucionalidade concreto o que evidencia a necessidade da vinculação das decisões do Supremo Tribunal Federal – Guardião da Constituição e principal legitimado para aferição de sua compatibilidade com as leis e atos normativos. Deste modo, tendo decidido pela (in)constitucionalidade, por evidente, à luz dessas novas compreensões, seu julgamento deverá superar as partes litigantes – principalmente após a positivação da repercussão geral - vinculando outros sujeitos e, inclusive, os juízes e tribunais inferiores bem como a própria Administração Pública em razão do princípio da juridicidade que a vincula.

3.3. A suspensão da execução do ato declarado inconstitucional pelo Senado Federal. A mutação constitucional do art. 52, X, CR:

Outra grande conseqüência desses anseios atuais, claramente, é a proposta de mutação constitucional do art. 52, X, CR. O mencionado preceptivo tem por objetivo a suspensão da execução pelo Senado Federal, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal. Destaca-se que a gênese deste instituto reporta, como demonstrado, à Constituição de 1934 em seu art. 91, IV [88]. Diante disso, com esta suspensão pelo Senado, tradicionalmente tem se entendido que os efeitos da decisão deixam de atingir apenas as partes para alcançar a todos. É importante enfatizar, contudo, que grandes discussões já envolveram o tema desde sua origem na citada Carta. Assim, questionava-se sobre seu caráter discricionário ou vinculado, sua natureza jurídica, a possibilidade de retroação e, ainda, sua aplicabilidade na representação interventiva. Quanto à primeira porfia, o STF resolveu tal questão, em 23/05/1966, no MS 16.512, decidindo que "o Senado terá seu próprio critério de conveniência e oportunidade para praticar o ato de suspensão" [89]. Diante disso, resolveu-se, no passado, a questão acerca de sua essência de modo que ficou caracterizado como ato político discricionário.

Grande celeuma envolveu, entretanto, as questões relativas aos efeitos retroativos da suspensão do ato pela Alta Casa do Congresso Nacional. As discussões atinentes a esta possibilidade de a suspensão do Senado atingir situações pretéritas turbilhonou a doutrina constitucional da época. Entendendo pela impossibilidade, Themístocles Cavalcanti já afirmava que a "única possibilidade que atende aos interesses de ordem pública é que a suspensão produzirá os seus efeitos desde a sua efetivação, não atingindo situações jurídicas criadas sob a sua vigência" [90]. Neste mesmo sentido, o saudoso Oswaldo Aranha Bandeira de Melo defendia: "a suspensão da lei corresponde à revogação da lei devendo ser respeitadas as situações anteriores definitivamente constituídas, porquanto a revogação tem efeito ex nunc" [91]. Por outro lado, o senador Accioly Filho opinou no sentido de que "essa suspensão é mais do que a revogação da lei ou decreto, tanto pelas conseqüências quanto por desnecessitar da concordância da outra Casa do Congresso e da sanção do Poder Executivo". Continuou asseverando o parlamentar que "em suas conseqüências, a suspensão vai muito além da revogação. Esta opera ex nunc (...) já quando de suspensão se trate, o efeito é ex tunc, pois aquilo que é inconstitucional é natimorto, não teve vida (cf. Alfredo Buzaid e Francisco Campos), e, por isso, não produz efeitos, e aqueles que porventura ocorreram ficam desconstituídos desde as suas raízes, como se não tivessem existido" [92].

Em tempos atuais, acabou por prevalecer o posicionamento no sentido de que com a edição da resolução senatorial os efeitos se manifestarão após sua vigência, respeitando, portanto, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Neste sentido, Alexandre Morais afirma que "ocorrendo essa declaração, como já visto, o Senado Federal poderá editar uma resolução suspendendo a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF que terá efeitos erga omnes, porém, ex nunc" [93].

Quanto à necessidade da comunicação do STF para o Senado nos casos de decretação de inconstitucionalidade em representação interventiva, somente em 1977 a Corte Constitucional firmou entendimento no sentido de dispensá-la nesta espécie de controle abstrato. Assim, como salienta Gilmar Ferreira Mendes, "passou-se a atribuir eficácia geral à decisão de inconstitucionalidade proferida em sede de controle abstrato, procedendo-se à redução teleológica do disposto no art. 42, VII, da Constituição de 1967/69". Essa discussão acerca da ocorrência da suspensão em controle de constitucionalidade abstrato não tem mais qualquer sentido em tempos de vigência da Constituição de 1988. Isso porque as leis 9.868/99 e 9.882/99 positivaram o efeito vinculante e eficácia contra todos nestas ações diretas (art. 27 e art. 10, §3° respectivamente).

Este instituto, entretanto, em razão da discricionariedade do Senado Federal para a suspensão da execução da lei declarada inconstitucional não tem grandes relevâncias práticas justamente pela pouca utilização do mesmo. Hoje, todavia, esse dispositivo tem sido revisto de sorte que a interpretação atual caminha para uma evolução da jurisdição constitucional. É impreterível reconhecer a grande contribuição do Ministro Presidente do Supremo, Gilmar Mendes, na formação de sua nova concepção. Verifica-se, então, um caso de mutação constitucional (Verfassungswandlung) a ensejar um novo sentido normativo àquele dispositivo. Portanto, como defende o Ministro, o art. 52, X, apenas tem o condão de tornar pública a decisão do STF. É importante reconhecer e destacar que Lúcio Bittencourt, analisando a Carta de 1967, já afirmava que "o objetivo do art. 45, n° IV [94] é apenas tornar pública a decisão do Tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos".

Na vigência da atual Constituição da República Federativa do Brasil, contudo, é que é evidente essa melhor interpretação. Ora, esta Carta ampliou as ações diretas de (in)constitucionalidade bem como sua legitimidade de modo a entender o Supremo Tribunal Federal como verdadeira Corte Constitucional. Além disso, verifica-se na própria legislação infraconstitucional o reconhecimento da transcendência das decisões do STF como já salientado supra (art. 481, parágrafo único, art. 518, §1°, art. 544, §3° e art. 557, §1°, CPC). Não se pode olvidar, também, a multiplicação de causas idênticas referente à mesma vexata quaestio constitucional, o que torna imprescindível essa nova interpretação viabilizando uma maior efetividade jurisdicional. Destaca-se, ainda, que nada obsta que Supremo Tribunal Federal, legitimamente confiado pela própria Constituição para protegê-la, exerça o controle de constitucionalidade, tanto concentrado como difuso, sem distinguir os efeitos de sua decisão, id est, utilize a eficácia erga omnes para ambos.

Em suma, utilizando as palavras do professor Gilmar Mendes, "parece legítimo entender que, hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, esta decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força normativa. Assim, o Senado não terá a faculdade de publicar ou não a decisão, uma vez que se não cuida de uma decisão substantiva, mas de simples dever de publicação. A não publicação não terá o condão de impedir que a decisão do Supremo assuma a sua real eficácia."


4. CONCLUSÃO:

 

No Brasil, com advento da Lei Soberana, de 05 de outubro de 1988, o Direito Constitucional pátrio ganhou algumas modificações de concepção. Assim, as novas teses surgidas na Alemanha e Itália começaram a ganhar espaço nesta ciência jurídica deslocando a Constituição – entendida como Paramount Law e possuidora de força imperativa e vinculante – para o seu centro. Neste contexto, um controle de constitucionalidade eficiente passa a ser imprescindível a fim de buscar sempre a tutela da proeminência constitucional. O Poder Judiciário, então, ganhou valor substancial, pois é o responsável pelo exercício do controle de constitucionalidade e o verdadeiro legitimado para afastar repressivamente a incidência da norma inconstitucional. Assim, o Supremo, Corte Constitucional que é, ao decidir, no exercício de sua função precípua de proteger a Constituição, estabelece o verdadeiro sentido ao dispositivo de sorte que tal precedente reconstrói a própria norma, que deve ser, neste sentido, aplicado pelos magistrados – em casos semelhantes – bem como seguido pela Administração Pública em razão dos princípios que a rege (em especial o princípio da juridicidade).

Essa eficácia vinculante da fundamentação (ratio decidendi) da decisão do STF em controle de constitucionalidade difuso é mais coerente com o atual sistema jurídico e propicia, sem dúvidas, maior igualdade, segurança jurídica e uniformização da jurisprudência. Neste diapasão, estando o Tribunal Constitucional na cúpula do Poder Judiciário e sendo o guardião máximo da Constituição, nítido sua competência para dizer o que é ou não constitucional de modo que não poderá outros magistrados inferiores negar tal decisão. Portanto, em tempos de neoconstitucionalismo, criatividade jurisdicional, teoria do precedente, repercussão geral no recurso extraordinário e a sua nova compreensão (dessubjetivação, objetivação ou abstração), clarividente que a melhor interpretação do art. 52, X, CR é no sentido de conferir à Alta Casa do Congresso apenas a publicidade da decisão, que já tem efeito erga omnes. Sendo o STF, então, o responsável pelo controle de constitucionalidade abstrato e também o último a discutir a celeuma constitucional em controle difuso, nada obsta o seu poder de atribuir decisões de iguais efeitos em ambas as modalidades de aferir a harmonia constitucional. Por conseguinte, os motivos determinantes relativos à inconstitucionalidade na decisão do STF em controle concreto há de vincular. Não se pode deixar, todavia, de reconhecer as técnicas de superação do precedente tais como o distinghishing, overruling e overriding.

Por fim, é mister evidenciar que não se propugna por uma ditadura, agora, do Poder Judiciário. Apenas entende-se que é ele o legitimamente responsável pela aferição a posteriori da compatibilidade constitucional. Sendo assim, como o Tribunal Constitucional Federal brasileiro é último a determinar a constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo no controle difuso e, ainda, sendo o responsável pelo controle abstrato, onde suas decisões têm força obrigatória para todos, a melhor interpretação do sistema é no sentido de não diferenciar os efeitos destas formas de controle de constitucionalidade. Isso porque aqui, como vimos, o STF possui tanto a competência de fiscalização (Prüfungsrecht) quanto a de rejeição (Verwerfungskompetnz) o que possibilita este efeito ampliativo. Não é demais alertar, como já fizera Peter Häberle [95], que este Tribunal deve ser cauteloso ao tomar as suas decisões, principalmente naquelas que provocam profundas controvérsias no seio da comunidade.


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Notas

 

em:

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§ 1°-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

  1. É importante destacar, todavia, que há quem sustente a possibilidade de controle de constitucionalidade mesmo nos países que optem por uma Constituição Flexível atingindo apenas aos aspectos formais da inconstitucionalidade. Por todos, CLÈVE, Clèmerson Merlin. Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

  2. O mestre de Coimbra Canotilho traz a referida expressão do judges Hughes e salienta ainda a importância que os americanos dão ao entendimento constitucional dos juízes: "o direito constitucional americano (...) dá grande valor à interpretação e aplicação das normas da constituição feita pelos juízes (case method and problem solvimg) a ponto de se poder falar num direito constitucional jurisprudencial (...). Isto explica que muitos manuais e livros de estudo dediquem desenvolvidos capítulos ao papel dos tribunais, especialmente do Supreme Court, e à função de fiscalização da constitucionalidade das leis por eles exercidas (judicial review)." CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7° ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 26.
  3. Saliente-se a importância da Teoria dos Direitos Fundamentais do jus-filósofo Robert Alexy ao delimitar o conceito de proporcionalidade, diferenciando a adequação, a necessidade e a proporcionalidade no sentido estrito.
  4. Neste sentido, grande contribuição trouxe o mestre de Havard Ronald Dworkin ao afastar as teses de separação entre o Direito e a moral. DWORKIN, Ronald. O império do Direito. São Paulo: Martins Fontes; 1999.
  5. VALE, André Rufino. Aspectos do neoconstitucionalismo. Disponível em:

    http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-09/RBDC-09-067-Andre_Rufino_do_Vale.pdf

    . Acesso em: 28.11.2008.

  6. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
  7. Segundo o doutor Fredie Didier, o stare decisis - derivado da expressão latina stare decisis et non quieta novere – é a teoria segundo a qual o precedente judicial, sobretudo aquele emanado da Corte Superior, é dotado de eficácia vinculante não só para a própria Corte como para os juízos que lhe são hierarquicamente inferiores. In: Curso de Direito Processual Civil. Direito probatório, decisão judicial, cumprimento de sentença e liquidação da sentença e coisa julgada. Vol. 2. 2 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2008. p. 348.
  8. A propósito deste princípio, recomenda-se a leitura do trabalho do professor Dirley da Cunha Júnior, O princípio do "stare decisis" e a decisão do Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade. In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras Complementares em Direito Constitucional. Controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. Salvador: editora JusPODIVM, 2008. p. 283-309.
  9. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Batista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 155.
  10. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7° ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 246.
  11. LEITE, George Salomão. Do controle de constitucionalidade e tipologia da inconstitucionalidade dos atos estatais. In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras Complementares em Direito Constitucional. Controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. Salvador: editora JusPODIVM, 2008. p. 233 - 245.
  12. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, op. cit., mesma página.
  13. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 2° ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2008.
  14. Idem.
  15. BORGES, José Ademir Campos. O processo do conhecimento humano e as correntes do pensamento jurídico. Disponível em: jus.com.br/revista/texto/6751">

    http://jus.com.br/revista/texto/6751

    . Acessado em: 01.12.08. (apud) MACHADO NETO, Antônio Luís. Teoria da Ciência Jurídica. Editora Saraiva, 1975.

  16. Semi-rígida ou semi-flexível é a Constituição que numa parte é rígida e noutra é flexível, i.e., em determinados aspectos exige maior formalidade para a alteração de suas normas e, de outro lado, pode ser modificado sem qualquer solenidade a maior em relação à legislação ordinária. A doutrina traz como exemplo desta modalidade de constituição, a Carta Imperial de 1824 em razão de seu art. 178, in verbis: Art. 178. E´´ só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias.
  17. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12° ed. São Paulo: Editora Atlas, 2002.
  18. Não é demais frisar, novamente, o entendimento que sustenta a possibilidade de tal mecanismo de tutela mesmo diante de constituições flexíveis, contudo, atingindo apenas o aspecto formal da inconstitucionalidade. Isso porque, tendo a constituição flexível previsto um processo legislativo específico, lei posterior que não o obedecer poderá ser declarada inconstitucional.
  19. Frise-se, todavia, que não é a única diferença entre as espécies de controle de constitucionalidade, evidentemente, mesmo porque um modelo é incidenter tantum e o outro principaliter tantum.
  20. CANOTILHO, Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7° ed. Coimbra: Almedina, 2003.
  21. Article VI: General Provisions, Supremacy of the Constitution – Clause 2: This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding.
  22. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 3 ed. Madrid: Civitas, 2001.
  23. Decisão do Justice John Marshall, traduzida por Ruy Barbosa in Comentários à Constituição Federal Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1933 (apud) CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 2° ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2008. p. 264.
  24. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Notas sobre o direito constitucional norte-americano. Disponível
  25. Tribunal Constitucional Austríaco.
  26. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7° ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 898/899.
  27. Neste sentido, estabelecia o art. 15, incisos VIII e IX da Carta de 1824, in verbis: Art. 15. É da attribuição da Assembléa Geral: (...) VIII. Fazer Leis, interpretal-as, suspendel-as, e rovogal-as. IX.Velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral do Nação.
  28. Clarividente tal influência que esta Constituição adotou a "República dos Estados Unidos do Brasil". Infere-se, assim, do art. 1°, senão vejamos: Art. 1º - A Nação brasileira adota como forma de Governo, sob o regime representativo, a República Federativa, proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitui-se, por união perpétua e indissolúvel das suas antigas Províncias, em Estados Unidos do Brasil.
  29. Essa representação interventiva é, sem dúvidas, a gênese da atual "ADI interventiva" que é, justamente, um dos pressupostos para a decretação da intervenção no caso das hipóteses do art. 34, VII, conforme art. 36,III, CR.
  30. Neste sentido o art. 96 da referida constituição dispunha: Art. 96 - Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República. Parágrafo único - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.
  31. Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal: I - processar e julgar originariamente: (...) L) a representação do Procurador-Geral da República, por inconstitucionalidade ou para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual;
  32. p) o pedido de medida cautelar nas representações oferecidas pelo Procurador-Geral da República.
  33. A atual Constituição, por meio da Emenda Constitucional n° 3°, de 17 de março de 1993, acrescentou a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) buscando a declaração da constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo federal afastando qualquer discussão acerca desta situação.
  34. Justice DAY, no leading case Muskrat v. United States. In: CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 2° ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2008. (apud) BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O controle jurisdicional da Constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1949.
  35. Artikel 93 - (1) Das Bundesverfassungsgericht entscheidet: (...) 2. bei Meinungsverschiedenheiten oder Zweifeln über die förmliche und sachliche Vereinbarkeit von Bundesrecht oder Landesrecht mit diesem Grundgesetze oder die Vereinbarkeit von Landesrecht mit sonstigem Bundesrechte auf Antrag der Bundesregierung, einer Landesregierung oder eines Drittels der Mitglieder des Bundestages; [Artigo 93 - (1) Compete ao Tribunal Constitucional Federal decidir: (...) 2. Sobre divergências de opinião ou dúvidas acerca da compatibilidade formal e substantiva de lei federal ou lei estadual com esta Lei Fundamental, ou da compatibilidade de lei estadual com outra lei federal, a requerimento do Governo Federal, de governo estadual ou de um terço dos membros do Parlamento Federal]
  36. Tribunal Constitucional Federal Alemão.
  37. Neste sentido, Raquel Melo Urbano de Carvalho, tratando da segunda mutação clássica de legalidade - a noção de constitucionalidade -, explica a necessidade de sujeitar os membros do legislativo à Constituição: "Daí resultou a valorização da jurisdição constitucional e a compreensão dos legisladores como primeiros destinatários da legalidade". In: Curso de Direito Administrativo. Parte Geral, intervenção do estado e estrutura da administração. Salvador: Editora Juspodivm, 2008. p. 51.
  38. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Disponível em:

    http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C7O-2007-LUIZ%20ROBERTO%20BARROSO.pdf

    Acessado em: 10.12.2008.

  39. CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Parte Geral, Intervenção do Estado e estrutura da administração. Salvador: Editora Juspodivm, 2008. p. 26.
  40. Para Robert Alexy "tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas." In: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 87.
  41. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 91.
  42. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 36.
  43. BARCELLOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras Complementares em Direito Constitucional. Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. Salvador: editora JusPODIVM, 2008. p. 131-152.
  44. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais. Embora a redação da norma constitucional trate apenas das garantias individuais, a doutrina caminha no sentido de abranger como cláusulas pétreas todos os direitos fundamentais.
  45. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
  46. Para Flávia Piovesan, mesmo "os tratados internacionais de direitos humanos ratificados anteriormente ao mencionado parágrafo, ou seja, anteriormente à Emenda Constitucional n. 45/2004, têm hierarquia constitucional, situando-se como normas material e formalmente constitucionais. Esse entendimento decorre de quatro argumentos: a) a interpretação sistemática da Constituição, de forma a dialogar os §§ 2º e 3º do art. 5º, já que o último não revogou o primeiro, mas deve, ao revés, ser interpretado à luz do sistema constitucional; b) a lógica e racionalidade material que devem orientar a hermenêutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretações que apontem a agudos anacronismos da ordem jurídica; e d) a teoria geral da recepção do Direito brasileiro". In: PIOVESAN, Flávia. Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos: Jurisprudência do STF. Disponível em:

    http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Repositorio/31/Documentos/Artigos/00000034-001_FlaviaPioveasn.pdf

    . Acessado em: 12.12.2008.

  47. HC n° 95.967/MS - RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE - DIREITO PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. ALTERAÇÃO DE ORIENTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM. (...) 3. Na atualidade a única hipótese de prisão civil, no Direito brasileiro, é a do devedor de alimentos. O art. 5°, §2°, da Carta Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo dispositivo não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de São José da Costa Rica, entendido como um tratado internacional em matéria de direitos humanos, expressamente, só admite, no seu bojo, a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e, conseqüentemente, não admite mais a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. 4. Habeas corpus concedido. (Informativo 530).
  48. Tratando dessas técnicas, Gilmar Mendes esclarece a não confusão entre ambas: "ainda que não se possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto na interpretação conforme à constituição, se tem,dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução do texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal". In: Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 3 ed., São Paulo: Saraiva, 1999.
  49. CUNHA JUNIOR, Dirley, Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 366.
  50. MENDES, Gilmar, O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do supremo tribunal federal: novas leituras. Disponível em:

    http://www.direitopublico.com.br/pdf_5/DIALOGO-JURIDICO-05-AGOSTO-2001-GILMAR-MENDES.pdf

    . Acessado em : 20.10.2008

  51. Célebre caso de inconstitucionalidade por violação da proporcionalidade foi o decidido na ADI n° 855, relatada pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence acerca da exigência da pesagem do botijão de gás, inclusive, nos veículos que procedessem a distribuição. Assim decidiu o relator: "Eis aí, pois, um outro fundamento igualmente suficiente para conduzir à invalidade da lei por ofensa ao princípio da razoabilidade, seja porque o órgão técnico já demonstrou a própria impraticabilidade da pesagem obrigatória nos caminhões de distribuição de GLP (Gás Liquefeito de Petróleo), seja porque as questionadas sobras de gás não locupletam as empresas distribuidoras de GLP, como se insinua, mas pelo método de amostragem, são levadas em conta na fixação dos preços pelo órgão competente, beneficiando, assim, toda a coletividade dos consumidores finais, os quais acabariam sendo onerados pelos aumentos de custos, caso viessem a ser adotadas as impraticáveis balanças exigidas pela lei paranaense".
  52. BARCELLOS, Ana Paula, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas, op. cit., p. 133.
  53. É importante distinguir coisa julgada da eficácia vinculativa do precedente judicial, como faz Fredie Didier. Assim, não se confundem em razão dos seus limites objetivos – a coisa julgada atinge o dispositivo da decisão, a norma jurídica individualizada; enquanto a eficácia vinculativa do precedente incide na ratio decidendi, norma jurídica geral (fundamentação da decisão) – bem como nos limites subjetivos - a coisa julgada, em regra, tem efeito inter partes (art. 472, CPC), e a vinculação do precedente tem eficácia erga omnes. In: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Direito probatório, decisão judicial, cumprimento de sentença e liquidação da sentença e coisa julgada. Vol. 2. 2 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2008. p. 271. Portanto, é o precedente judicial do STF, acerca da constitucionalidade ou não da lei em controle difuso, que terá força vinculante e não a coisa julgada, que somente interessará as partes.
  54. Vale ressaltar que Humberto Ávila reformula esse modelo - conflito normativo - distintivo de princípios e regras sustentando que "não é coerente afirmar que somente os princípios possuem uma dimensão de peso". E, neste sentido, traz exemplos de regras que devem ser ponderadas à luz do caso concreto. Afirma, de outro lado, que "há incorreção quando se enfatiza que os princípios possuem uma dimensão de peso". Para ele, "a dimensão de peso não é algo que já esteja incorporado a um tipo de norma. Não são os princípios que possuem uma dimensão de peso: às razões e aos fins aos quais eles fazem referência é que deve ser atribuída uma dimensão de importância". In: Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8 ed. São Paulo: Malheiros editores, 2008.
  55. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 119.
  56. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7° ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 900/903.
  57. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, v. 1, p. 90-97.
  58. DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. 1. 9 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2008. p. 69-70.
  59. Conceito de precedentes judiciais elaborado por Fredie Didier, Paula Sarno e Rafael Oliveira. In: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Direito probatório, decisão judicial, cumprimento de sentença e liquidação da sentença e coisa julgada. Vol. 2. 2 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2008. p. 347.
  60. Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso. (...) § 3o Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial.
  61. Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
  62. Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder. § 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
  63. Art. 481 (...) Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão
  64. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Direito probatório, decisão judicial, cumprimento de sentença e liquidação da sentença e coisa julgada. Vol. 2. 2 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2008. (apud) TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004.
  65. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Direito probatório, decisão judicial, cumprimento de sentença e liquidação da sentença e coisa julgada. Vol. 2. 2 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2008. p. 350.
  66. Humberto Ávila exemplificando a possibilidade de existência de norma sem texto indaga quais os dispositivos que prevêem os princípios da segurança jurídica e da certeza do Direito. De outro lado, afirma a inexistência de nenhuma norma jurídica extraída da proteção de Deus presente no enunciando constitucional preambular.
  67. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 30.
  68. HÄBERLE, Peter. Zeit und Verfassung. In: RALF/Schwegmann, Friedrich, Probleme der Verfassungsinterpretation, p. 293 (313) citado por Gilmar Ferreira Mendes na apresentação da tradução da obra de HÄBERLE Peter, Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Sergio Antonio Fabris Editor, p. 9.
  69. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos, op. cit., p. 34.
  70. Redação do art. 173, §1° anterior à Emenda Constitucional n° 19 vigente à época do julgamento do citado Mandado de Segurança.
  71. Sustentando a Constitucionalidade deste novel requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, já nos manifestamos no artigo "A Repercussão Geral de questão Constitucional como Pressuposto Preliminar de Admissibilidade do Recurso Extraordinário", publicado na revista jurídica dos formandos em direito da Universidade Católica do Salvador 2007.2, p. 337/350.
  72. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 42ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 570.
  73. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Vol. 3. 5 ed. Salvador: Editora Juspodivm, p. 313.
  74. Neste sentido, dispõe o art. Art.543-A e seu § 1°, CPC: "Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. § 1° Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa".
  75. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil.op. cit., p. 314.
  76. DIDIER JR., Fredie; CARNEIRO, Leonardo José. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., página 316.
  77. Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. § 1° Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
  78. DIDIER JR., Fredie. O recurso extraordinário e a transformação do controle difuso de constitucionalidade no Direito brasileiro. In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras Complementares em Direito Constitucional. Controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. 2 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2008. p. 274 (apud) MADOZ, Wagner Amorim. O recurso extraordinário interposto de decisão juizados especiais federais. Revista de Direito Processual. São Paulo: RT, 1005, N. 119, p. 75-76.
  79. O recurso de amparo espanhol está previsto no art. 53, 2, da Carta Espanhola, in verbis: 2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.
  80. O recurso constitucional do direito alemão encontra respaldo constitucional no art. 93, 4a, da Grundgesetz, senão vejamos: Artikel 93 (1) Das Bundesverfassungsgericht entscheidet: (...) 4a. über Verfassungsbeschwerden, die von jedermann mit der Behauptung erhoben werden können, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder in einem seiner in Artikel 20 Abs. 4, 33, 38, 101, 103 und 104 enthaltenen Rechte verletzt zu sein; [Artigo 93 (1) Compete ao Tribunal Constitucional Federal decidir: (...) 4a. Sobre reclamações constitucionais que podem ser interpostas por qualquer pessoa sob a alegação de ter sido lesada, por autoridade pública, em seus direitos fundamentais ou nos direitos consagrados no § 4 do artigo 20 ou nos artigos 33, 38, 101, 103 e 104]
  81. RE 556.664-QO/RS – disponível em:

    http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/re556664.pdf

    . Acessado em: 12.02.2009

  82. Trecho extraído do Voto do Ministro Carlos Ayres Brito.
  83. Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
  84. Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
  85. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 2° ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2008. p. 308.
  86. DIDIER JR., Fredie. O recurso extraordinário e a transformação do controle difuso de constitucionalidade no Direito Brasileiro, op. cit., p. 281-282.
  87. Clarissa Teixeira Paiva comentando a citada reclamação in: A Repercussão Geral dos Recursos Extraordinários e a Objetivação do Controle Concreto de Constitucionalidade. Disponível em:

    http://www.escola.agu.gov.br/revista/2008/Ano_VIII_setembro_2008/a%20repercuss%C3%A3o%20geral_clarissa.pdf

    .

  88. Art. 91 - Compete ao Senado Federal: IV - suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário;
  89. Voto do Ministro Victor Nunes citado por Gilmar Ferreira Mendes no artigo "O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional" disponível em:

    http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_162/R162-12.pdf

    .

  90. CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Do controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1966. (apud) MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit.
  91. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. A teoria das constituições rígidas. 2. ed. São Paulo: J. Bushasky, 1980. (apud) MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit.
  92. BRASIL. Congresso. Senado Federal. Parecer nº 154, de 1971. Relator: Senador Accioly Filho, Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 12, n. 48, p. 266- 268, out./dez 1975. (apud) Gilmar Ferreira, op. cit.
  93. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12° ed. São Paulo: Editora Atlas, 2002. p. 593.
  94. Art. 45 - Compete ainda privativamente, ao Senado: IV - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou decreto, declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
  95. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Traduzido por Gilmar Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris editor, 2002. p. 44-45. Aqui, o autor alemão afirma que "os tribunais devem ser extremamente cautelosos na aferição da legitimidade das decisões do legislador democrático". Salienta, ainda, que, "no caso de uma profunda divisão da opinião pública, cabe ao Tribunal a tarefa de zelar para que se não perca o mínimo indispensável da função interpretativa da Constituição".