Direito e Moral - Uma visão Kelseniana

É nosso objetivo no presente artigo desenvolver um dos temas mais controversos da Filosofia Jurídica, qual seja, a relação e distinção entre Direito e Moral. Cientes do Cabo das Tormentas, como afirma Jhering, que nos aguarda, empreenderemos esse desafio sob a perspectiva de Hans Kelsen, recorrendo ao pensamento de outros teóricos sempre que necessário para aclarar ou discordar de alguns posicionamentos do mestre de Viena.

Inicialmente podemos dizer que, ao lado das normas jurídicas, existem outros tipos de normas sociais que regulam a conduta dos homens entre si. Ao definir o Direito como norma, Kelsen pretende constituir um objeto específico da ciência jurídica. Em outras palavras, ele pretende “garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito” (Teoria Pura do Direito, p. 01).

Em face disso, Kelsen se propõe a delimitar a norma jurídica dos outros tipos de normas sociais, mormente as morais, justificando a distinção na necessidade de preservar a pureza do método por ele proposto, qual seja, o princípio metodológico fundamental, que pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Nas palavras do próprio Kelsen, “A pureza de método da ciência jurídica é então posta em perigo (...) pelo fato de ela não ser, ou de não ser com suficiente clareza, separada da Ética: de não distinguir claramente entre Direito e Moral” (Teoria Pura do Direito, p. 67).

Assim como a ciência jurídica é confundida com o Direito, o mesmo equívoco se dá quanto à Ética, que é identificada com a Moral. Por Ética Kelsen entende a disciplina dirigida ao conhecimento e descrição da Moral, sendo esta um conjunto de normas sociais que regula a conduta humana e está indissociavelmente ligada à questão da justiça. “Na medida em que a Justiça é uma exigência da Moral, na relação entre a Moral e o Direito está contida a relação entre a Justiça e o Direito” (Teoria Pura do Direito, p. 67).

Para aqueles que querem diferenciar o Direito da Moral negando caráter social a esta, argumentando haver normas morais que prescrevem condutas do homem apenas em face de si mesmo, Kelsen rebate que mesmo essas normas só surgem na consciência de homens que vivem em sociedade e que, portanto, ainda que imediatamente digam respeito ao homem, mediatamente referem-se aos membros da comunidade.  Do mesmo modo não se pode negar o caráter social que possui o Direito. Tanto a Moral quanto o Direito não teriam sentido para um indivíduo que vivesse isolado.

A Moral e o Direito não podem ser distinguidos no que se refere à conduta a que suas normas obrigam os homens. Também é insuficiente a concepção, frequentemente seguida, de que a Moral prescreve uma conduta interna ao passo que o Direito uma conduta externa. Kelsen assim se expressa:

“A virtude moral da coragem não consiste apenas no estado de alma de ausência de medo, mas também numa conduta exterior condicionada por aquele estado. E, quando uma ordem jurídica proíbe o homicídio, proíbe não apenas a produção da morte de um homem através da conduta exterior de um outro homem, mas também uma conduta interna, ou seja, a intenção de produzir um tal resultado” (Teoria Pura do Direito, p. 68)[1].

Portanto, as normas jurídicas e morais determinam condutas internas e externas, não podendo esse critério ser utilizado como parâmetro para uma distinção rigorosa[2]. O próprio Kelsen afirma que uma conduta apenas pode ter valor moral quando não só o seu motivo determinante como também a própria conduta corresponda a uma norma moral e que a norma de uma Moral que apenas se refere aos motivos da conduta externa é imperfeita ou incompleta. In verbis: “Na apreciação moral o motivo não pode ser separado da conduta motivada” (Teoria Pura do Direito, p. 70).

Com referência à produção ou à aplicação de suas normas, as regras jurídicas, assim como as morais, são criadas pelo costume ou por meio de uma elaboração consciente (Ex: um profeta ou líder religioso). Assim, a Moral é, como o Direito, positiva, e

“só uma Moral positiva tem interesse para uma Ética científica, tal como apenas o Direito positivo interessa a uma teoria científica do Direito” (Teoria Pura do Direito, p. 70). Mesmo que uma ordem moral não possua órgãos centrais responsáveis pela aplicação de suas normas, esse critério de distinção não satisfaz, visto que uma ordem jurídica primitiva é completamente descentralizada. Kelsen enfatiza o fato de que o Direito internacional geral é, por vezes, confundido com uma Moral internacional justamente por ser completamente descentralizada[3]. 

Para Kelsen, o que essencialmente diferencia as duas ordens é a forma como suas normas prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana. O Direito, como uma ordem de coação, procura obter determinada conduta ligando à conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado. Já as sanções[4] morais apenas consistem na aprovação/desaprovação da conduta conforme ou não às suas normas, sendo incompatível o emprego da força física.

Não resta dúvida que não são motivos estritamente jurídicos que levam os homens a agirem de conformidade com o Direito. Diversas são as motivações, baseadas em valores religiosos, estéticos, morais, econômicos etc., que os conduzem, deles e por eles brotando a obediência ao Direito. Apesar disso, é inerente ao próprio Direito a possibilidade de sua violação, caso em que se recorre à coação, entendida esta como a força disciplinada, exercida nos limites legitimados pela tutela necessária de bens de convivência. 

Ainda que empregados por alguns como sinônimos, coação (derivados: coercitividade, coercitivo) e coerção (derivados: coercibilidade, coercível) não significam a mesma coisa, e seus conceitos devem ser fixados para que se entenda a característica essencial do Direito. Já nos referimos anteriormente à coação. Já por coerção se entende uma coação virtual, em potência, ou seja, a possibilidade de coação.

Assim, para os adeptos da teoria da coação[5], o Direito seria dotado sempre e invariavelmente de um elemento coercitivo, sem o qual não haveria Direito, enquanto que pela teoria da coerção, a coação seria elemento externo do Direito, e o critério de distinção da Moral seria a possibilidade, sempre existente no Direito, de interferência da força. A divergência é sutil, mas fundamental para se entender o que adiante será explanado.

A teoria da coação é uma concepção que adota a idéia de uma antítese entre Direito e cumprimento espontâneo (moralmente valioso) da regra jurídica. Afirmam, assim, que o Direito é cumprido porque as pessoas são sempre e invariavelmente coagidas (coação atual) a isso. Todavia, a vida do Direito prescinde, o mais das vezes, da interferência da força e só excepcionalmente se realiza em virtude de meios coercitivos. Interessante é a reflexão de René Capitant, para quem “Um Direito que, a todo instante, desse lugar à aplicação efetiva da sanção seria um Direito a cada instante violado. (...) Por conseguinte, um Direito sancionado é necessariamente um Direito excepcionalmente violado e, de conseqüência, geralmente obedecido (...)” (A ilicitude, p. 117).

            Desse modo, esposamos a tese de que é a tendência ao recurso da coação (coercibilidade) que pode ser considerada essencial à ordem jurídica. O Direito não deixa de ser Direito quando impunemente violado. Não é de sua essência a inexorável passagem da coação virtual (coerção) para a atual (coação). No mundo jurídico recorre-se à força como se recorre a uma segunda instância de garantia, sendo a violência, em tal caso, integrada no processo de juridicidade, como algo que a ele se acrescenta sem o alterar em sua essência, e deixando de atuar tão logo restabelecido o ritmo da espontaneidade axiológica normal.       

Resumindo. Entre os processos que regem a conduta social, apenas o Direito é coercível, ou seja, capaz de adicionar a força organizada do Estado, para garantir o respeito aos seus preceitos. A via normal de cumprimento da norma jurídica é a adesão espontânea do destinatário. A coação (sentido jurídico) somente se manifesta na hipótese de não-observância dos preceitos legais. Já a Moral é incoercível. Isso não quer dizer que a Moral, consistindo numa ordem valiosa para a sociedade, não exerça nenhum tipo de intimidação, que se manifesta de forma variada e com intensidade relativa. Mas tal não se confunde com a coercibilidade própria do Direito. Esse critério, pelo rigor que apresenta, é suficiente para dar autonomia ao Direito em face da Moral, sem, contudo, olvidar que muitas são as semelhanças. Poderíamos aqui explanar outras tendências de distinção elaboradas pelos mais diversos teóricos ao longo da história. Todavia, o exposto já é suficiente ao que nos propomos no início deste artigo, que é desenvolver o tema a partir da perspectiva de Hans Kelsen.

            Após a análise da distinção entre Direito e Moral, Kelsen se dedica ao estudo das relações entre os mesmos. Essa investigação pode ser focada sob duas perspectivas. Pode-se indagar qual a relação que de fato existe entre Direito e Moral, como também qual a relação que deve existir entre esses dois sistemas.

            Por vezes se diz que o Direito é por sua própria essência moral e que um Direito que se oponha à Moral não é Direito porque não é justo. Em sentido oposto, há aqueles que sustentam a possibilidade de haver Direito injusto ou imoral, reconhecendo, contudo, a exigência de que o mesmo seja moral, o que implica a idéia de Justiça. Contra as duas vertentes, Kelsen afirma que a questão não deve ser entendida sob o prisma do conteúdo, pois quando se diz que o Direito por sua própria essência tem ou deve ter um conteúdo moral, parte-se do pressuposto de uma única Moral válida, absoluta, crença essa que do ponto de vista científico deve ser rejeitada, apenas podendo ser admitida num sistema religioso fulcrado na autoridade absoluta e transcendente de uma divindade.

            Kelsen nos diz ainda que se “em diversas épocas, nos diferentes povos e até no mesmo povo dentro das diferentes categorias, classes e profissões valem sistemas morais muito diferentes e contraditórios entre si, (...) e nada há que tenha de ser havido por necessariamente bom ou mau, justo ou injusto em todas as possíveis circunstâncias (...)” (Teoria Pura do Direito, p. 72), não há que se falar em uma Moral única, absoluta, pois apenas há valores morais relativos. Para aqueles que defendem haver algo de comum, quanto ao conteúdo, a todos os sistemas de Moral enquanto sistemas de Justiça, e que esse seria um critério seguro para se aferir se determinada ordem está ou não de acordo com essa Moral em geral, e, por conseguinte, poder ser entendida como Direito, Kelsen responde que não se pode determinar qualquer elemento comum aos conteúdos das diferentes ordens morais, tendo em vista as enormes diferenças daquilo que os homens consideram como bom e mal, justo e injusto, em épocas e lugares diversos.

            Kelsen vai mais longe em suas objeções e afirma que mesmo que fosse possível determinar um elemento comum a todos os sistemas morais vigentes, ainda assim não haveria razão suficiente para não considerar como Direito uma ordem de coação que prescrevesse ou proibisse uma conduta que ainda não tivesse sido considerada em qualquer comunidade como má ou injusta.

            Por tudo o que foi dito, Kelsen rejeita a teoria de que para ser considerado Direito, a ordem jurídica tenha de satisfazer a uma exigência moral mínima, pois para tanto seria necessário haver uma Moral absoluta (quanto ao conteúdo) ou um conteúdo comum a todos os sistemas de Moral positiva.

            Kelsen é enfático ao dizer que “a questão das relações entre Direito e Moral não é uma questão sobre o conteúdo do Direito, mas uma questão sobre a sua forma” (Teoria Pura do Direito, p. 74). O que realmente há de comum a todos os sistemas morais é a sua forma de dever-ser, o caráter de norma. Nesse sentido, quando se diz que o Direito é, por sua essência, moral, isso deve ser entendido quanto à forma (dever-ser) de norma social que estabelece determinada conduta como devida (devendo-ser). Nesse diapasão, não é correto, segundo Kelsen, dizer que o Direito não é apenas norma por também corporizar um valor, já que o Direito constitui um valor precisamente pelo fato de ser norma. Norma e valor são conceitos correlativos.

            Kelsen admite a possibilidade de um Direito imoral e para ele deve ser excluído do conceito de Direito qualquer elemento que represente um conteúdo moral, já que esse conteúdo se mostra sempre relativo e, portanto, insuficiente para fazer parte de um conceito geral de Direito. Para que se entenda esse posicionamento Kelseniano, alguns apontamentos devem ser feitos.

            A teoria relativista dos valores, adotada por Kelsen, não quer dizer que não haja qualquer valor ou Justiça, e sim que há apenas valor, Moral e Justiça relativos. Desse modo, a exigência de que o Direito deve ser moral, justo, só pode ser entendida no sentido de que o Direito positivo deve corresponder a um determinado sistema de Moral dentre os vários possíveis. Portanto, não fica excluída a possibilidade da pretensão que exija que o Direito positivo harmonize-se com um sistema moral diferente.

            Quando uma ordem jurídica é valorada como moral ou imoral, justa ou injusta, isso traduz a relação entre essa ordem e um dos vários sistemas possíveis de Moral, o que não exclui a possibilidade de valores opostos. Com esse raciocínio, fica evidente para Kelsen que “uma Moral simplesmente relativa não pode desempenhar a função (...) de fornecer uma medida ou padrão absoluto para a valoração de uma ordem jurídica positiva” (Teoria Pura do Direito, p. 76).

            Kelsen conclui que “a validade de uma ordem jurídica positiva é independente da sua concordância ou discordância com qualquer sistema de Moral” (Teoria Pura do Direito, p. 76). O Direito positivo vale, ainda que contrarie uma ordem moral (dentre as muitas possíveis). Só uma Moral válida em todos os tempos e lugares, que para Kelsen não existe, seria capaz de fornecer um padrão seguro para que fosse negada validade a um ordenamento jurídico que a contradissesse.

            Já que o Direito vale independentemente de sua relação com qualquer sistema Moral, o que é que caracteriza essa validade? A isso Kelsen responde que a norma jurídica vale, ao contrário das demais normas sociais, exatamente porque decorre de outras normas interligadas que, ao final, se prendem a uma norma fundamental que qualifica como jurídico o último fato apontado como fato fundamental. É esse o ponto lógico de apoio de toda a validade do sistema. É o suposto fundamental consistente em ter-se como válido o que o primeiro órgão constituinte histórico manifestou como expressão de sua vontade. Deve-se, assim, agir de conformidade com a ordem de competências que decorre da Constituição vigente, cuja validade vem de uma norma fundamental, insuscetível de referir-se logicamente a qualquer outra norma superior. Nas palavras de Kelsen, “O ato criador da Constituição (...) tem sentido normativo (...), desde que se pressuponha que nos devemos conduzir como o autor da Constituição preceitua. (...) Um tal pressuposto, fundante da validade objetiva, será designado aqui por norma fundamental (Grundnorm)” (Teoria Pura do Direito, p. 09).

            Desse modo, um fato só pode ser considerado jurídico por referir-se a uma norma pertencente a um sistema, de maneira que entre norma e fato há uma correlação necessária, cada qual situada em um plano irredutível ao outro.

O sistema de normas qualificado como jurídico pela norma fundamental depende, embora dele não se origine, do fato fundamental. Kelsen reconhece que a vigência de uma ordenação jurídica se encontra em certa relação de dependência quanto à conduta efetiva dos homens. Daí sua distinção entre vigência e eficácia da “totalidade de um sistema fechado de normas” e vigência e eficácia de uma “norma singular”.  No primeiro caso, a vigência está na dependência direta da eficácia. Exemplo disso é uma revolução, que só tem a força de instaurar uma nova ordem jurídica válida se tiver eficácia, ou seja, se for reconhecida pela população como um fato fundamental. Só a partir da pressuposição, pelas pessoas em geral, de que a ordem instaurada deve ser respeitada e observada, só a partir daí se pode dizer que a totalidade desse sistema tem validade. Já no segundo caso, a vigência da totalidade do ordenamento jurídico não é afetada pelo fato de faltar efetividade a uma de suas normas. Nesse caso, a norma perderia sua validade, já que “uma norma jurídica deixará de ser considerada válida quando permanece duradouramente ineficaz” (Teoria Pura do Direito, p. 12).

Com a habitual clareza e lógico ao extremo, Hans Kelsen define sua teoria. Para ele, a função da ciência do direito não é, de modo algum, valorar ou apreciar o seu objeto, embora as normas jurídicas, como prescrições de dever-ser, constituam valores. “O jurista científico não se identifica com qualquer valor, nem mesmo com o valor jurídico por ele descrito” (Teoria Pura do Direito, p. 77). Sua missão é apenas conhecer e descrever.  

Bibliografia

CAPITANT, René. A ilicitude. São Paulo: Saraiva, 4ª ed., 1990.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 6ª ed., 1999.

Notas:

[1] A despeito do ensinamento do mestre de Viena, não há como negar que, em face do ordenamento jurídico brasileiro, a regra que tipifica o homicídio incide apenas nos casos em que o crime foi consumado ou ao menos tentado, sendo indiferente para nosso Direito a cogitatio, ou seja, a fase na qual a “intenção de produzir um tal resultado” permanece no plano das idéias, sem que se tenha dado início à execução. A intenção, nesse caso, só é analisada e adquire importância após a exteriorização da conduta criminosa. Inobstante isso, o mérito do ensinamento permanece, tendo em vista que no moderno Direito Penal é impossível aplicar-se uma pena sem, de certo modo, indagar da intenção do agente. Situações há em que a intenção é o único elemento capaz de definir se determinada conduta é ou não criminosa. No Brasil, exempli gratia, a figura do furto de uso não é crime, por não estar tipificado como tal. Assim, se um soldado, na iminência de perder a hora de retorno ao quartel e atemorizado com a punição inevitável, se apodera de automóvel alheio e posteriormente vem a ser preso, desde que prove a intenção de uso da coisa e o ânimo deliberado de restituí-la ao dono, não haverá crime de furto, embora passível de outras cominações.
[2] Sem tirar a razão de Kelsen, de que o Direito por vezes regula condutas internas e por vezes condutas externas, assim como ocorre com a Moral, podemos complementar no sentido de que a Moral visa mais à intenção, partindo da exteriorização do ato, enquanto o Direito visa mais ao ato exteriorizado, partindo da intenção. Este critério, contudo, mostra-se insuficiente para, por si só, dar conta do problema.
[3]Importante salientar que, modernamente, tem diminuído o caráter descentralizado do Direito internacional, com a criação de órgãos supra-estatais responsáveis pela aplicação de suas normas. Pode-se citar, e.g., a OMC (Organização Mundial do Comércio), que possui, inclusive, eficazes métodos de sanção, baseados principalmente em restrições econômicas.
[4]Por sanção entendemos as medidas tendentes a assegurar a execução das regras de direito. De acordo com essa definição, as sanções podem ser preventivas, repressivas ou premiais. Ver Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 26-27.
[5]Ao utilizar o termo coação, não atribuímos ao mesmo o sentido lato, empregado por muitos sociólogos, de “pressão social objetiva” manifestada segundo formas organizadas ou difusas de reação de todo coletivo contra os infratores dos preceitos, em uma multiplicidade de sanções exercidas por indivíduos, grupos particulares ou comunidades organizadas. O termo deve ser entendido, numa acepção jurídica, como pressão de ordem física ou psíquica manifestada de acordo com uma forma e estrutura previamente definidas, ou seja, pressão social enquanto organizada de maneira específica pelo Direito. Desse modo, numa acepção sociológica, não é de todo incorreto entender que o Direito geralmente é obedecido por causa da coação (latu sensu) que exerce. Porém, coação, em sentido jurídico, só advém em face do descumprimento das regras jurídicas, quando o Direito, astutamente, se vale do veneno da força para impedir que a mesma, desordenadamente, prevaleça.