1.- El marco comunitario.-

 

La preocupación de la Unión Europea por el respeto a la Intimidad de las personas físicas se materializa con la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre [1] que, sin apartarse de la constante de remover los obstáculos que impidan la libre circulación de personas y servicios dentro de la Unión [2] , aboga por el respeto a las libertades y derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, la intimidad [3], con vocación de armonizar las legislaciones de los EM, de manera que el nivel de protección de los datos personales sea equivalente en todos ellos a fin de facilitar la circulación transfronteriza de datos personales.

 

            A diferencia de su transposición a Nuestro Ordenamiento Jurídico [4], la Directiva 95/46/CE no diferencia entre Derecho Fundamental a la Intimidad y Derecho Fundamental a la protección de datos personales [5]; sino más bien al contrario, considera la protección de datos personales como una parte del todo que es el Derecho Fundamental a la Intimidad.[6]

 

            La Directiva, que no es propiamente una norma sobre Derecho de Internet y las Nuevas Tecnologías, sino más bien una norma de carácter administrativo de aplicación al tratamiento de datos personales - automatizados y no automatizados - destinados a ser incluidos en un fichero, establece - sin embargo - los principios y excepciones que regirán, también, la protección de datos en redes telemáticas[7].

 

            El Capítulo I establece el objeto [8], definiciones y ámbito de aplicación[9]. En el Capítulo II, bajo el epígrafe "Condiciones Generales Para la Licitud Del Tratamiento De Datos Personales" la Directiva define los principios que debe cumplir todo fichero de datos personales en cuanto a su recogida, tratamiento y derechos de información, consentimiento y acceso de los interesados (y que se han incorporado a Nuestro Ordenamiento Jurídico siguiendo el espíritu de la norma comunitaria).

 

            El Capítulo III hace referencia al régimen de responsabilidad, recursos judiciales y sanciones. El Capítulo IV regula la transferencia de datos personales a países terceros, estableciendo la regla general de exigencia de garantía del nivel de protección adecuada en el país tercero.

 

            El Capítulo V, iniciando una línea que continúa en la Directiva de Comercio electrónico[10], introduce en su artículo único[11] el fomento por parte de los EEMM de la elaboración de códigos de conducta por parte de las diferentes asociaciones profesionales.

 

            En el Capítulo VI se establece la creación de autoridades de control, de carácter independiente, en los EEMM y un Grupo de protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, en el seno de la Unión Europea de carácter consultivo e independiente. Se dispone, por último, la creación de un Comité compuesto por representantes de los EEMM y presidido por el Presidente de la Comisión.[12]

 

            No obstante la relevancia del texto completo de la Directiva de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, para el profesional liberal merecen especial atención la sección III[13], y la sección VI[14] que regulan categorías especiales de datos normalmente tratados por los abogados[15].

 

Siguiendo la cronología de la normativa comunitaria en materia de protección de datos nos detendremos a continuación en el Reglamento 45/2001/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2.000[16]; normativa de régimen interno destinada a la protección de los datos personales en el seno de las instituciones comunitarias[17] que no afecta a los derechos y obligaciones de los EM conforme a lo dispuesto en las Directivas 95/46/CE[18] y 97/66/CE[19].

 

            El Reglamento está dividido en seis capítulos [20], de los que merece destacarse, en el ámbito del estudio que nos ocupa el Capítulo IV, sobre protección de los datos personales y de la intimidad en el contexto de las redes internas de telecomunicación. Se sientan los principios de seguridad [21] y confidencialidad de las comunicaciones [22] y se establecen protocolos concretos en relación a los datos sobre tráfico y facturación [23], guías de usuarios [24] y presentación y limitación de la identificación de la línea llamante y conectada [25].

 

            El Reglamento 45/2001/CE, de 18 de diciembre de 2.000 ha sido desarrollado por la Decisión del Consejo, de 13 de diciembre de 2.004 [26].

 

            La vocación de la UE en lograr la necesaria armonización de las legislaciones de los EM de cara a posibilitar la libre circulación de datos en el marco comunitario y con terceros países se plasma en la Decisión 2002/16/CE, de la Comisión de 27 de diciembre de 2.001[27] relativa a las cláusulas tipo; normativa que se completa con la Decisión 2004/5271, de la Comisión [28]

 

            El marco normativo en materia de protección de datos personales se completa con la Directiva 2002/22/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo [29], y la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2.002 [30] que, a pesar de su indubitada naturaleza jurídica, su transposición a Nuestro Ordenamiento Jurídico se ha verificado no como una modificación de la L.O.P.D.[31], sino como presupuesto de la ley 32/2.003, de 3 de noviembre, General de telecomunicaciones [32].

 

            Sin perjuicio de lo anterior, parece oportuno detenerse en algunos aspectos de la Directiva por su relevancia en relación con la protección de datos personales y la intimidad en la Sociedad de la Información.

 

            Sorprende en primer término el tratamiento del instituto jurídico del consentimiento [33], no sólo en el ámbito de la contratación, que también, sino en cuanto a la protección del derecho a la intimidad; fundamentalmente por la inseguridad jurídica que supone atribuir el consentimiento por un clic; peligroso precedente positivo que ya ha tenido su refrendo en la cercana jurisprudencia menor de Nuestros Tribunales [34]; y que se contradice con lo establecido en el Considerando nº 20 de la propia Directiva [35]. En la parte positiva el reconocimiento de la existencia y la posición respecto a los programas espía [36] y las "cookies" [37]; y la decidida apuesta por preservar la intimidad, incluso mediante el fomento de posibilidades de pago que permitan el ".../...acceso anónimo o estrictamente privado a los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público.../..." [38]. Se contemplan, igualmente, realidades como la identificación de llamada [39], o las guías de usuario [40], en consonancia con el Reglamento 45/2001/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2.000. [41]

 

            La Directiva, estructurada en 21 artículos, define su ámbito de aplicación en la protección del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas, y en la libre circulación de datos personales, equipos y servicios de comunicaciones electrónicas en la Comunidad [42]  y deroga la expresamente la Directiva 97/66/CE .[43]

 

2.- Los ficheros de seguridad en la normativa española, nivel básico, nivel medio y nivel alto (R.D. 994/1.999).-

 

            El documento de seguridad que impone el Reglamento[44] a los ficheros es un documento elaborado por el Responsable del Fichero donde se establecen e implantan las medidas de seguridad que deban aplicarse a los datos de carácter personal y a los sistemas de información; entendiendo sistemas de información como aquel conjunto de ficheros automatizados, programas informáticos, soportes y equipos informáticos utilizados para el tratamiento y almacenamiento de los datos de carácter personal.

            Por medidas de seguridad de los ficheros entenderemos el conjunto de medidas de carácter técnico y organizativo que está obligado a implantar el responsable del fichero a fin de garantizar la seguridad de:

-      Los locales donde se ubican los ficheros.

-      Los centros de tratamiento de los datos.

-      Los equipos y sistemas informáticos.

-      Los programas para el almacenamiento y tratamiento.

-      Los ficheros de datos personales propiamente dichos.

-      Las personas que desarrollan labores de recogida, tratamiento y almacenamiento.

2.1.- Niveles de seguridad que corresponden a cada fichero[45] (atendiendo a su calificación como de nivel básico, medio o alto):

            Nivel básico.- Conjunto de medidas de seguridad que deben adoptar todos los ficheros de datos de carácter personal.

            Nivel medio.- Conjunto de medidas de seguridad que deben adoptar todos los ficheros de datos de carácter personal que contengan datos:

-      Relativos a la comisión de infracciones administrativas o penales.

-      Relativos a la hacienda pública.

-       Relativos a servicios financieros.

-      Aquellos cuyos datos, considerados en su conjunto, permitan una evaluación de la personalidad del interesado.

            Nivel alto.- Conjunto de medidas de seguridad que deben adoptar todos los ficheros de datos de carácter personal que contengan datos:

-      Relativos a ideología, religión, creencias, origen racial, salud o vida sexual.

-      Datos recabados con fines policiales sin consentimiento de los interesados.

 

            De la lectura de lo anterior es fácil llegar a la conclusión que estarían dentro del nivel medio aquellos ficheros relativos a:

-      asuntos penales (incluso Juicios de Faltas), procedimientos administrativos y contencioso-administrativos sancionatorios (incluidas multas de tráfico).

-      Declaraciones anuales sobre el IRPF y todos los procedimientos económico-administrativos (en vía administrativa y judicial).

-      Los ficheros internos de facturación a nuestros clientes personas físicas.

-      Procedimientos de incapacitación, tutela, curatela y una gran mayoría de los expedientes de familia (donde abundan los informes psicológicos ).

 

            Por su parte, y contra lo que opina una gran parte de los abogados, deberíamos incardinar dentro del nivel alto los ficheros relativos a:

-      Accidentes laborales, de circulación, procedimientos ante la seguridad social, y aquellos asuntos en los que se reclaman prestaciones de incapacidad y/o de indemnización por enfermedad o accidente frente a entidades aseguradoras, en los que abundan los datos personales de salud, las historias clínicas, informes médico-forenses, resoluciones del INSS...etc.

-      Los procedimientos en materia de extranjería, procedimientos ante la jurisdicción social en que existan enlaces sindicales...; procesos en materia electoral...etc.

 

            En definitiva; prácticamente todos los asuntos judiciales y extrajudiciales que se siguen en un despacho de abogados en defensa (o en contra) de los intereses de personas físicas se incardinan dentro del nivel de seguridad medio impuesto por el Reglamento; y un porcentaje muy elevado estarían sometidos al nivel de seguridad alto.

            Queda, por último, analizar si basta con un único fichero que englobe todos los datos de carácter personal de un despacho, o bien es preciso dar de alta un fichero por cada asunto (judicial o extrajudicial).

            Parecería, a priori, y de una lectura literal de la normativa, que es suficiente con dar de alta un fichero relativo a todos los datos personales incluidos en todos los asuntos del despacho; No obstante, y con apoyo en el artículo 6 c) del R.D. 1.332/1.994[46], podemos llegar a la conclusión, más acorde con el espíritu del Derecho Fundamental cuya protección se pretende, de que cada expediente (judicial o extrajudicial); cada "asunto"; cada carpeta, debe ser considerada un fichero y, en consecuencia, en cada despacho habría tantos ficheros de datos personales (de nivel básico, medio o alto) como asuntos hay en el despacho.

 

2.2.- Las medidas de seguridad .-

            Las medidas de seguridad se han de especificar en un documento por escrito, denominado "Documento de seguridad", según indica el R.D. 994/1999, por el que se aprueba el Reglamento de medidas de seguridad[47] donde se recoja claramente cada uno de los siguientes puntos. hay que tenerlo elaborado y preparado en el despacho, a disposición de la inspección.

2.2.1. Contenido del documento de seguridad para nivel básico de protección:

            a) Ámbito de aplicación del documento, especificando:

                        1.- los ficheros que se protegen,

                        2.- finalidad de los ficheros,

                        3.- responsable, encargado y usuario del fichero,

                        4.- número de ordenadores y los programas empleados.

 

            b) Medidas, normas, procedimientos, reglas y estándares encaminados a garantizar el nivel de seguridad exigido en el Reglamento:

                        1.- personas autorizadas al acceso de los datos

                        2.- ficheros a los que se puede acceder

                        3.- claves de acceso

                        4.- modificación periódica de las claves.

 

c) Funciones y obligaciones del personal con acceso a datos de carácter personal:

                        1.- personas que tienen acceso a los datos

                        2.- obligaciones del personal

-      función que desempeñan y

-      ficheros a los que tienen acceso: Responsable del fichero, Encargado del tratamiento y Usuario del tratamiento.

d) Estructura de los ficheros con datos de carácter personal :

                        1.- descripción de cada fichero de datos personales

                        2.- los campos que contiene: función, ficheros, persona,

                        3.- puesto y datos a que se accede

                        4.- gestión de soportes informáticos: lugar de almacenamiento.

e) Procedimiento de notificación, gestión y respuesta ante las incidencias: hay que elaborar un registro con las incidencias, el momento en que se han producido, quién realiza la notificación, a quién se le comunica, y los efectos que ha producido.

           

f) Los procedimientos de realización de copias de respaldo y recuperación de datos:

                        1.- control de copias de seguridad

                        2.- limitación de acceso a las mismas.

2.2.2. Para ficheros que exijan medidas de nivel medio, se exigirá, además del contenido correspondiente a los ficheros de nivel básico, las siguientes medidas [48]:

                        a) Identificación el responsable o responsables de seguridad, designado por el responsable del fichero y encargado de coordinar y controlar las medidas definidas en el documento de seguridad.

                        b) Auditoria: habrá que realizar una auditoria interna o externa, que verifique el cumplimiento del Reglamento y de los procedimientos en materia de seguridad de datos, al menos cada dos años.

                        c) Controles periódicos que se deben realizar para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el propio documento:

-      identificación de forma inequívoca y personalizada de todo usuario que intente acceder al sistema de información y locales donde se encuentre.

-      Sólo personal autorizado en el documento de seguridad

-      limitación de la posibilidad de intento de acceso no autorizado

-      registro de entrada y salida de soportes informáticos

-      medidas a adoptar cuando un soporte vaya a ser desechado o reutilizado

 

                        d) Registro de incidencias,

-      consignar los procedimientos de recuperación de los datos,

-      persona que ejecutó el proceso,

-      datos restaurados,

-      datos que ha sido necesario grabar manualmente

 

2.2.3. Medidas de seguridad de nivel alto, además de las medidas previstas para los niveles básico y medio, las siguientes [49]:

                        a) Cifrado de los datos de los soportes que contengan datos de carácter personal que sean distribuídos.

                        b) Registro detallado con los accesos a los ficheros, que deberá conservarse, por lo menos, durante dos años, incluyendo:

-      usuario,

-      fecha y hora

-      fichero al que se ha accedido

-      El responsable de seguridad revisará este registro y elaborará un informe una vez al mes.

                        c) Almacenamiento de copia de respaldo de los ficheros en un lugar distinto a aquél en que se encuentren los equipos informáticos.

                        d) La transmisión de datos de carácter personal a través de redes de telecomunicaciones se realizará de forma cifrada.

3.- Los ficheros de datos personales de los abogados.-

            Considerando que los datos personales de éstos profesionales tienen la consideración de ficheros de nivel medio o alto; y que cada asunto (cada carpeta virtual) conteniendo datos debe considerarse un fichero a los efectos de la LOPD, la consecuencia que se sigue (y a salvo los ficheros no automatizados hasta 2.007) es que vendrían obligados:

                        1º.- A dar de alta un fichero ante la agencia de protección de datos por cada asunto que llega al despacho.

                        2º.- A elaborar un documento de seguridad de nivel básico, medio o alto .

                        3º.- A implementar, respecto de cada asunto las medidas de seguridad correspondientes en atención al nivel de seguridad requerido.

                        4º.- Al cumplimiento y mantenimiento de las medidas de seguridad establecidas en el documento de seguridad.

                        5º.- A someter los sistemas informáticos y el propio documento de seguridad a la inspección de una auditoría bienal.

                        6º.- A someter los sistemas informáticos y el documento de seguridad a la inspección de la Agencia de Protección de Datos.

                        7º.- A facilitar el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación por parte de las personas físicas que integran el/los fichero/s.

                        8º.- A la cancelación de los datos personales cuando el asunto encomendado hubiera finalizado.

                        9º.- No vendrían obligados - según los informes y resoluciones de la APD - a recabar el consentimiento de los clientes ni de las partes contrarias; quedando exentos para el caso de los abogados, procuradores y peritos en virtud de la consideración de la APD como comerciantes asimilados a personas jurídicas.

            Todo lo cual representa  una exigencia burocrática exorbitante que, de facto, podría paralizar la actividad del profesional del abogado.

 

4.- Doctrina jurisprudencial sobre el Derecho Fundamental a la Intimidad, recogido en el artículo 18.1,2 y 3 C.E.[50] y su distinción con el Derecho a la autodeterminación informativa, regulado en el artículo 18.4 C.E[51].

            La doctrina jurisprudencial en torno al Derecho Fundamental a la Intimidad viene contenida, por todas, en las SSTC 134/1.999, FJ 5 (con cita de las SSTC 73/1.982, de 2 de diciembre; 110/1.984, de 26 de noviembre; 231/1.988, de 2 de diciembre; 197/1.991, de 17 de octubre; 143/1.994, de 9 de mayo y 151/1.997, de 29 de septiembre), y 115/2.000[52].

            Constatamos, en consecuencia, como el secreto profesional que rige la profesión de abogado, y que forma parte del Derecho de Defensa (artículo 24 C.E.), se cohonesta en perfecta armonía con el Derecho a la Intimidad proclamado en el artículo 18.1 de Nuestra Carta Magna.

            Por su parte, el artículo 18.4 de la C.E. , interpretado por la STC 254/1.993, de 20 de julio configura un nuevo derecho, el derecho a la autodeterminación informativa, definido como el derecho que tienen las personas a decidir por sí mismas cuándo y dentro de que límites procede revelar secretos referentes a su propia vida, derecho distinto e independiente al derecho a la intimidad consagrado en los apartados 1, 2 y 3 del meritado artículo, como informa, con mayor detalle la STC 292/2.000, de 30 de noviembre[53].

            Y es, precisamente, este nuevo derecho, así definido, el que viene a tutelar la L.O.P.D.; sin embargo, y atendiendo a la propia disposición del Derecho en el ordinal 4º del artículo 18 C.E. no nos parece temerario afirmar que el Derecho a la Intimidad, contenido en los tres ordinales precedentes es de mayor rango que éste ante una posible colisión de intereses entre ambos Derechos, derecho a la autodeterminación informativa Vs. Derecho a la intimidad.

            Sentado lo cual se hace preciso recordar cómo el secreto profesional, además, está reconocido en Nuestra Carta Magna en el artículos 24 C.E.[54] (que lo convierte - precisamente - en garante de los Derechos Fundamentales recogidos en el artículo 18 C.E.):

            Se trata de analizar en que medida el sometimiento de las profesiones con obligación de Secreto Profesional a la normativa de protección de datos de carácter personal contribuye a la protección de los derechos fundamentales a la autodeterminación informativa, a la intimidad y al derecho de defensa.

 

 

5.- Estudio hermenéutico del secreto profesional de los abogados en nuestro ordenamiento jurídico. Derecho vigente y postura del Consejo General de la Abogacía Española.

            El secreto profesional se ha configurado - mucho antes de la promulgación de Nuestra Carta Magna - como garante de los derechos fundamentales a la defensa y a la intimidad de los ciudadanos (artículos 18 y 24 de la Constitución de 1.978); y no sólo respecto de los datos personales, sino también de las comunicaciones, las confidencias, la imagen...etc., por lo que podemos afirmar que el instituto del secreto profesional ha ido por delante de la legislación y, durante siglos, ha sido considerado por la sociedad en su conjunto como una garantía de la seguridad de la información confiada por los justiciables a los abogados y baluarte - en los últimos años - del Estado de Derecho, la privacidad y, en última instancia, de la libertad.

            Parece oportuno, en este punto, recordar que el deber de secreto no está sujeto - por imperativo constitucional - a ninguna instancia administrativa.

            Y es, precisamente, el secreto profesional y la independencia que inspira nuestra profesión lo que ha determinado la confianza creciente de la sociedad en la Defensa.

            El derecho-deber de secreto profesional de la abogacía se remonta, en nuestra tradición jurídica patria a las Partidas de Alfonso X, el sabio (año 1.265 D.C.), que lo recogen en forma de prohibición[55], y se mantiene, sin solución de continuidad[56],hasta nuestros días.

            Así lo establece el artículo 542,3 L.O.P.J.[57], en su redacción conforme a la L.O. 19/2.003, de 23 de diciembre, que consagra el deber de secreto profesional de los abogados, según reiterada Jurisprudencia, de la que es exponente la S.T.S., Sala 3ª, sección 6ª, de 17 de febrero de 1.998[58]:

            Obligación se secreto profesional cuya vulneración lleva aparejada la correspondiente sanción penal, conforme a la Ley Orgánica 10/1.995, de 23 de noviembre, en sus artículos 466[59] y 467[60].

            Pero, sin duda, el corpus legal donde se recoge el contenido y alcance del deber de secreto profesional viene dado por el CÓDIGO DEONTOLÓGICO DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española de 30 de junio de 2000,[61] en cuyo artículo 5, dedicado al secreto profesional se informa que:

1. La confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, ínsita en el derecho de aquél a su integridad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos como reconoce el artículo 437.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. El deber y derecho al secreto profesional del abogado comprende las confidencias y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional.

3. El abogado no podrá aportar a los tribunales, ni facilitarle a su cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo expresa autorización del mismo.

4. Las conversaciones mantenidas con los clientes, los contrarios o sus abogados, de presencia o por cualquier medio telefónico o telemático, no podrán ser grabadas sin previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes y en todo caso quedarán amparadas por el secreto profesional.

5. En caso de ejercicio de la abogacía en forma colectiva, el deber de secreto se extenderá frente a los demás componentes del colectivo siempre que el cliente expresamente lo solicite.

6. En todo caso, el abogado deberá hacer respetar el secreto profesional a su personal y a cualquier otra persona que colabore con él en su actividad profesional.

7. Estos deberes de secreto profesional permanecen incluso después de haber cesado en la prestación de los servicios al cliente, sin que estén limitados en el tiempo.

8. El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogacía. En los casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservación del secreto profesional, pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero cuyo consentimiento no excusa al Abogado de la preservación del mismo.

            En el plano internacional, no me parece ocioso hacer especial referencia a la CARTA SOBRE LA ABOGACIA aprobada por la Unión Internacional de Abogados (Carta de Turín sobre el ejercicio de la abogacía en el siglo XXI)[62].

            Al amparo de la normativa citada, y de la larga tradición que el instituto del secreto profesional tiene en nuestro país, la abogacía; y más en concreto, la abogacía española ha tenido ocasión de alzarse frente a normas que pretendían restringir su alcance; destacando - por todas - la posición unánime frente a la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales[63]. De todos es conocida la postura adoptada por la cúpula de la Abogacía española en defensa del derecho-deber de secreto; así como el apoyo unánime de la doctrina[64] .

            El secreto profesional, como hemos visto al analizar este Instituto, es garante del Derecho a la Intimidad por cuanto no cede siquiera ante requerimientos de órganos administrativos y judiciales (y en este punto conviene recordar el pulso que la abogacía europea ha mantenido con la administración respecto de la normativa sobre blanqueo de capitales); es más su incumplimiento lleva aparejada sanción penal contra el abogado infractor; y, en este sentido habrá que convenir que la norma penal se configura como "instrumento de defensa" de los Derechos contemplados en los artículos 18 y 24 de Nuestra Carta Magna.

            Dicho de otro modo, el quebranto del deber de secreto, que afecta a los Derechos Fundamentales informados en los artículos 18 y 24 C.E. lleva aparejada mayor sanción que el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa de protección de datos de carácter personal[65], que tutela únicamente el derecho a la autodeterminación informativa (art. 18.4 C.E.).

6.- Reflexiones.-

            A priori, si interpretáramos la normativa de protección de datos como garante del derecho fundamental a la intimidad deberíamos concluir que, dado que derecho a la intimidad y secreto profesional están íntimamente ligados, el sometimiento de los abogados a la normativa administrativa (LOPD y reglamentos que la complementan) no sería sino la otra cara de la misma moneda.

            Sin embargo, y una vez deslindados ambos derechos fundamentales según la doctrina del Tribunal Constitucional; y constatado que el bien jurídico protegido es distinto, la pregunta correcta sería si el sometimiento de los abogados al derecho de autodeterminación informativa complementa o quiebra la garantía de las Dos Normas Fundamentales que, hasta la promulgación de la LORTAD, primero, y la LOPD, más tarde, constituían la razón de ser de la abogacía: el Derecho de Defensa y el Derecho a la Intimidad; y que la Constitución del 78 elevó al rango de Derecho Fundamental.

            Evidentemente, la implantación por parte de los abogados (como del resto de particulares y poderes públicos) de medidas de cifrado en las comunicaciones telemáticas, protocolos de seguridad y copias de respaldo de la información de los clientes y asuntos que les son encomendados coadyuva a garantizar el derecho a la autodeterminación informativa de las personas físicas y partes contrarias ; a la salvaguarda de su derecho a la intimidad y a la preservación del secreto profesional .

            Quiero hacer notar, no obstante, como el cumplimiento de las medidas de seguridad impuestas por el Reglamento (redactado, por cierto, en desarrollo de la derogada LORTAD[66]) podrían colisionar con el derecho con el secreto profesional (en la doble vertiente de Derecho a la Intimidad y Derecho de Defensa ("lato sensu") :

1.- La especificación del nombre del fichero puede parecer neutra si la interpretación que se da al concepto fichero se refiere a generalidades del tipo: "clientes", "proveedores", "partes contrarias"; sin embargo la neutralidad desaparece si interpretamos que cada asunto (cada "carpeta") es un fichero que requiere un alta y un documento de seguridad; en cuyo caso, el nombre del fichero vendría dado, por lo general, por el nombre del cliente, o el tipo de asunto de que se trate (penal, social...).

2.- Ligado a lo anterior, el artículo 8 del R.D. 994/1.999 impone la obligación incluir en el documento de seguridad la descripción del fichero y los campos que contiene.

3.- El artículo 17 del R.D. 994/1.999 nos obliga - para ficheros de nivel medio o alto - a la realización de un auditoria de verificación del cumplimiento del Reglamento, lo que supone, entre otras cosas, el acceso físico y real a los ficheros conteniendo los datos de clientes y asuntos.

4.- Los artículos 11 y 18 imponen, por su parte, la identificación de los usuarios del sistema; lo que implica la identificación - también - de aquellos de nuestros clientes que accedan "on line" a su propio expediente.

            Insisto en que el sometimiento a estos protocolos no afecta, en principio, al secreto profesional, ni al derecho a la intimidad de las personas cuyos datos se albergan. La duda surge si consideramos que el documento de seguridad donde consten los datos aquí contemplados están a disposición de la inspección de la agencia; y que la A.E.P.D. de oficio o en respuesta a una denuncia tiene "ex lege" autoridad para acceder al documento de seguridad y también a los ficheros (¿automatizados?), los sistemas informáticos y las copias de respaldo.

¿Existe en este supuesto una colisión de derechos, derecho fundamental a la autodeterminación informativa Vs. Derecho a la intimidad?

¿Puede extrapolarse el argumento que la propia Agencia ha esgrimido, para exonerar a abogados y procuradores de la obligación de requerir el consentimiento en la recopilación de datos de carácter personal, llevándolo al extremo de considerar que los ficheros de los abogados no están sometidos a la LOPD?

¿Es plausible una interpretación extensa de la jurisprudencia existente respecto de los ficheros de datos personales de los médicos[67], que los consideran ficheros domésticos y, en consecuencia, no sometidos a la LOPD?

7.- CONCLUSIONES.-

            I.- El Secreto Profesional de la abogacía es anterior a la normativa (comunitaria y nacional) sobre protección de datos de carácter personal.

            II.- El Secreto Profesional de la Abogacía española se sustenta (hoy) en los artículos 18 y 24 de Nuestra Carta Magna.

            III.- La L.O.P.D. Y su Reglamento protegen el Derecho Fundamental del art. 18.4 C.E.; es decir el Derecho Fundamental de Autodeterminación Informativa.

            IV.- El cumplimiento, por parte de los abogados de la normativa de Protección de Datos de Carácter Personal colisiona con la garantía al Derecho Fundamental a la Intimidad (artículo 18.1,2 y 3 C.E.) y con el Derecho Fundamental a la Defensa (artículo 24 C.E.) entendido, no sólo como actuación ante los Tribunales sino "lato sensu" como toda actividad profesional de defensa de intereses ajenos; y ésta colisión de derechos debe decantarse a favor del Derecho a la Intimidad y el Derecho a la Tutela Judicial[68] .

            V.-El artículo 18.4 C.E. y la obligación de secreto definida en la L.O.P.D. están destinados, precisamente, para salvaguardar el Derecho a la autodeterminación informativa respecto de los ficheros de profesiones y/o actividades públicas y privadas que no tienen reconocido el derecho - deber de secreto profesional; y, en consecuencia, la abogacía española - en mérito a su reconocimiento constitucional - estaría excluída del ámbito de aplicación de esta norma.