"FUNDAMENTOS DO DIREITO DO TRABALHO NA CONTEMPORANEIDADE"
1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
1.1. INTRIDUÇÃO;
A Constituição da República de 1988, no artigo 7°, arrola os direitos sociais dos empregados urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, na seguinte ordem: I - relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da Lei Complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro - desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - Fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas às de sua família como moradia, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e a complexidade do trabalho; VI - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior a do diurno; X - proteção do salário na forma da Lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI - participação nos lucros, ou nos resultados, desvinculada da remuneração, XII - salário família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda, nos termos da Lei; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais; facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva de trabalho; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo em cinqüenta por cento do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo de no mínimo trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI - reconhecimento de convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de função e de admissão por motivo de sexo, idade, cor, ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção de trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vinculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI,VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
1.2 INOVAÇÕE E ALTERAÇÕES NO DIREITO DO TRABALHO
Inovações e alterações importantes surgiram nesse texto, a começar pela equiparação entre empregados urbanos e rurais.
O FGTS, estendido ao empregado rural, passou a ser regra, tal como ocorreu com o trabalhador urbano; logo independe de opção do empregado seu ingresso nesse regime (inciso III); desaparece o cenário jurídico a estabilidade decenária. Em contrapartida, o inciso I protege o empregado contra despedida arbitrária, preceito que, no entanto, depende de lei complementar ainda não editada.
O salário mínimo, antes regionalizado, foi unificado no território nacional. As necessidades vitais e básicas a que o salário mínimo deve atender foram ampliadas, passando a englobar educação, saúde, lazer e previdência social, além das outras já contempladas no artigo 76 da CLT (alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte).
O piso salarial, outrora considerado inconstitucional, foi contemplado pelo inciso V.
Importante inovação foi a do inciso VI. O salário continua sendo irredutível, exceto se a convenção ou acordo coletivo dispuserem sentido contrário. Isso significa que esses instrumentos poderão reduzir o salário.
A retenção dolosa do salário foi tipificada como crime (inciso X), e a participação nos lucros, que antes possuía feição salarial, foi desvinculada da remuneração, mantida, excepcionalmente, a participação do empregado na gestão (IX).
O salário-família, já contemplado no texto constitucional de 1967, é agora assegurado apenas ao trabalhador de baixa renda, estendendo-se ao rurícola, a partir de 1991, pois a norma constitucional necessitou a regulamentação.
A jornada do empregado continua sendo 8 horas, mas a carga horária (ou módulo) semanal foi reduzida para 44 horas. Antes era de 48 horas. O adicional de horas extras que antes era de 20% ou 25%, dependendo da situação, passou a ser de 50%, no mínimo; nada impede que as partes estipulem em normas coletivas percentual mais elevado. Facultou-se o regime de compensação (inciso XIII).
No inciso XIV, conferiu-se ao empregado que trabalha em turno ininterrupto de revezamento a jornada de seis horas, facultando a majoração mediante negociação coletiva.
Assegurou-se o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, mas omitiu-se quanto aos feriados civis e religiosos.
As féria asseguradas em constituições anteriores, tiveram sua remuneração majorada em 1/3.
A licença maternidade foi alongada de 84 para 120 dias, e introduziu-se a licença-paternidade (inciso XIX) de cinco dias (artigo 10 da ADCT). O objetivo do legislador foi tornar o pai cada vez mais responsável pelo cuidado com os filhos e com a companheira.
Vinte anos após a carta de 1988, a Lei n. 11.770, de 9 de setembro de 2008, criou o Programa de Empresa cidadã, destinado a assegurar, por mais 60 (sessenta) dias, a licença-maternidade a que alude o artigo 7º , XVIII, da Constituição Federa. Essa prorrogação é garantida à empregada gestante, desde que a pessoa jurídica adira ao programa. CF. detalhes no Capítulo XXX, item 2 – Trabalho de Mulher – tópico 2.4.1.
A seguir, no inciso XX, protege-se o mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos e entre os quais podem ser arroladas as “ações afirmativas”, cujo fundamento consiste em “desigualar para criar igualdade”. Elas procuram conceder vantagens a certos grupos de pessoas que se encontram em desvantagem no contexto social (escola, trabalho, entre outros setores), mas sem infringir o princípio da isonomia. Seu objetivo é corrigir as desigualdades.
Essa constituição, coerente com o disposto no inciso I do artigo 5°, que consagra a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, não proibiu o trabalho da mulher em indústria insalubre, como procederam os textos anteriores, a começar da constituição de 1934. com isso, facilitou a revogação de preceitos celetistas que restringirem o campo de trabalho das mulheres.
O inciso XXI revogou o preceito legal que permitia a aviso prévio de oito horas e fixou em 30 dias no mínimo, criando aviso prévio proporcional, matéria que depende de regulamentação, a qual se tem operado por meio de normas coletivas, por enquanto.
A proteção contra os efeitos da automação é outra novidade do texto constitucional (inciso XXVII), embora a matéria dependa de regulamentação.
Os créditos trabalhistas dos empregados urbanos, antes da constituição de 1988, estavam sujeitos à prescrição no prazo de dois anos, o qual foi dilatado ara cinco anos no inciso XXIX , com a Emenda Constitucional n. 28, de maio de 2000, esse prazo prescricional estendeu-se ao rurícola, cujos créditos não estavam sujeitos à prescrição no curso do contrato.
Em seguida, proíbe-se diferença de salário, de exercício de função e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor, ou estado civil (inciso XXX). Proíbe-se, também, qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (inciso XXXI).
A Constituição de 1988, ao contrário do texto de 1967, retoma a tradição das Constituições anteriores e fixas em 14 anos a idade para o trabalho, ainda assim na condição de aprendiz. Aos menores de 16 anos e maiores de 14 anos só se permite à contratação de contrato de aprendizagem, modalidade especial do contrato de trabalho. A partir de 16 até 18 anos, o trabalhador poderá ser destinatário do contrato de aprendizagem ou de um contrato de trabalho normal. Ao completar 18 anos, o empregado se torna absolutamente capaz.
O texto constitucional, no inciso XXXIV, equiparou os trabalhadores avulsos aos empregados e, no parágrafo único do artigo 7º, estendeu à doméstica vários direitos sociais, entre eles: salário mínimo, irredutibilidade de salário, 13º salário, repouso semanal remunerado, férias anuais, licença à gestante, licença-paternidade, aviso prévio e aposentadoria. Anteriormente, a empregada doméstica só era contemplada coma assinatura da carteira de trabalho para fins previdenciários e féria de vinte dias úteis após um ano de serviço.
Já o Ato das Disposições constitucionais Transitórias, no artigo 10, I e II, garante o emprego ao empregado eleito para cargo de direção de comissão indireta de prevenção de acidentes (CIPA), desde o registro de sua candidatura até um ano após o final do mandato; à empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Está compreendida nesse preceito a empregada urbana, rural e avulsa, e excluída a empregada doméstica, porque o parágrafo único do artigo 7º da Constituição, ao arrolar os seus direitos sociais, não faz menção ao artigo 10, II, “b”, do ADCT.
1.3. TENDÊNCIAS ATUAIS DO DIREITO DO TRABALHO
Apontam-se como “pressuposto sociológico do Direito do trabalho a questão social obreira; como pressuposto antropológico, o trabalhador na condição de proletário e, como pressuposto político-econômico, o capitalismo em crise ...”. Os pressupostos são caracterizados como circunstancias fáticas que vão dar origem ao ordenamento jurídico.
Como se vê, o Direito do trabalho surgiu em momento histórico de crise, como resposta política aos programas sociais acarretados pelos dogmas do capitalismo liberal. Seu marco, no contexto mundial, é o século XIX. A disciplina em estudo surgiu quando se tentou solucionar a crise social posterior à Revolução Industrial. Nasceu sobre o império da máquina, que, ao reduzir o esforço físico e simplificar a atenção mental, facilitou a exploração do trabalho das mulheres e dos menores, considerados “meias forças”, relegando-se o trabalho do homen adulto e o plano secundário. O desgaste prematuro do material humano nos acidentes mecânicos do trabalho, os baixos salários e as excessivas jornadas foram, então, inevitáveis. O Direito Civil já não se encontrava apto à solução desses problemas, os quais exigiam uma legislação mais de acordo com o momento histórico-social. Isso porque a celebração e o cumprimento do contrato de trabalho disciplinados pela liberdade assegurada às partes no direito clássico, intensificavam a flagrante desigualdade dos interlocutores sociais.
Diante das agitações dos trabalhadores e das lutas sociais no continente europeu, o Estado resolveu intervir na regulamentação do trabalho, inspirando-se em normas que lhe atribuem critérios próprios, não encontrados em outro ramo do Direito. Essas normas são o da proteção, centralizado numa garantia de condições mínimas de trabalho, sustentadas por um outro princípio, o da irrenunciabilidade.
Por longo tempo, a orientação da legislação do Trabalho no Brasil e na América Latina, em geral, também caracterizou-se pelo garantismo dispensado pelo Estado, com restrições das relações coletivas,e as modificações havidas foram no sentido de aprofundar essa tendência, em virtude de razões políticas, econômicas e ideológicas.
Sob o prisma político, o Estado alia-se ao proletariado que surgia com o deslocamento do poder das oligarquias rurais para as classes médias urbanas. Em favor desse proletariado editou-se uma legislação generosa para a época, coma remuneração de que sua proteção deveria vir do Estado, não dos sindicatos, que era hostilizados porque não podiam ser controlados pelo poder público. Por outro lado, visando a fornecer a indústria, o Estado ofereceu proteção laboral paralelamente à proteção econômica concedida ao empregador.
Associadas a esses fatores, a doutrina social cristã e socialista e as convenções internacionais da OIT também influenciaram essa legislação garantista, asseguradora de condições mínimas de trabalho.
Como se vê, a concepção política, em geral, reflete-se no ordenamento jurídico dos povos e nele se insere, evidentemente, o Direito do trabalho.
Acontece que as relações individuais de trabalho vêm sofrendo várias modificações nos últimos anos, em face da conjugação de fatores como a crise econômica no início de 1970, desencadeada pelo alto preço do petróleo; a inovação tecnológica; as modificações radicais na organização da produção; a necessária competitividade com os países orientais e a necessidade de combater o desemprego, entre outros.
1.4 FLEXIBILIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
Essas mudanças desencadearam a discussão sobre a flexibilização do emprego, cujos significados variam conforme o sistema legal que se adote e o grau de desenvolvimento dos países. Muitos sustentavam que a predominância de normas imperativas nos institutos jurídicos era o fato gerador da crise das empresas, uma vez que lhes retirava as possibilidades de adaptarem-se a um mercado turbulento. Afirmavam que a rigidez daí advinda impedia a competitividade das economias européias e o aproveitamento das oportunidades de inovação tecnológica. Outros, ao contrario, atribuíam a culpa pela crise econômica à estrutura orgânica e aos métodos de gestão, típicos da concepção fordista da produção, e viam a rigidez das instituições mais como um resultado da crise do que como sua origem (boyer, 1990).
Por outro lado, o estado do Bem-Estar Social que vigorou durante grande parte do século XX e que tinha a concepção mais solidária de proteção ao ser humano como empregado começou a entrar em crise nos anos 60. Como conseqüência desse fenômeno, temos, no Brasil, a estabilidade no emprego, que começa a ser substituída pelo FGTS em 1967, com a Lei 5.107. Não é mesmo certo, entretanto, que o Estado do Bem-Estar social. Enquanto se privilegiem os grandes grupos econômicos, as pequenas e médias empresas quebram em decorrência do dano causado pelas políticas econômicas. A saúde, a educação, a segurança e a previdência social são reguladas a um plano secundário.
Passou-se, portanto, então a falar no cenário social, em incluídos e excluídos.
Daí se infere que nenhum dos modelos (liberal,social e neoliberal) conseguiu ser efucaz.
1.5 DA JUSTIÇA GRTUITA
Na justiça do trabalho, a teor do artigo 14 da Lei 5.584/1970, a assistência jurídica é prestada exclusivamente ao trabalhador, por intermédio do sindicato da categoria profissional à qual pertence o obreiro.
A assistência judiciária será prestada ao trabalhador que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Por sua vez, o artigo 790, parágrafo 3º, da CLT estabelece que o benefício da justiça gratuita pode ser conhecido por Juiz ou Tribunal de qualquer instância, a requerimento ou de ofício, atendidos os requisitos legais.
Com a edição da Lei 7.115/1983 (artigo 1º), deixou de ser obrigatória à apresentação do atestado de pobreza, bastando que o interessado,de próprio punho, ou procurador com poderes específicos, sob as penas da lei, declare na petição inicial que não tem condição de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.
É muito comum numa inicial trabalhista existir pedido de gratuidade da justiça, principalmente em função da hipossuficiência do trabalhador para arcar com o pagamento de custas e demais despesas processuais.
Por outro lado, não há qualquer óbice a que o trabalhador esteja assistido por advogado particular e requeira os benefícios da gratuidade de justiça, sendo muito comum a ocorrência.
Na petição inicial, este requerimento é realizado logo após cabeçalho da peça inaugural (endereçamento, qualificação das partes e identificação da peça), antes da exposição dos fatos.
Vale ressaltar que a parte que a parte contrária poderá, em qualquer fase da lide, requerer a revogação dos benefícios de assistência, desde que comprove a inexistência ou desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão (artigo 7º da Lei 1.060/1950).
1.6 DA HOMOLOGAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS E MULTA DO ARTIGO 477, PARÁGRAFO 8º, DA CLT
Conforme previsto no artigo 477, Parágrafo 1º da CLT, sempre que o empregado tiver trabalhado mais de um ano na empresa, sua rescisão contratual deverá ser homologada ou pelo sindicato profissional ou pelo Ministério do Trabalho.
O recibo de quitação das verbas rescisórias, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve especificar a natureza de cada parcela paga ao empregado, discriminando seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente a tais parcelas.
É importante destacar que o pagamento feito ao obreiro quita as parcelas, mas não impede de postular ao judiciário trabalhista eventuais diferenças ou, até mesmo, verbas que não foram pagas, sendo esse o entendimento predominante extraído do artigo 477, p. 2º,da CLT e da Súmula 330 do TST.
O pagamento da rescisão será feito em espécie ou em cheque visado, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro.
1.7 DA DESREGULAMENTAÇÃO E O TRABALHO DA MULHER
O capítulo da CLT que mais sofreu os efeitos da desregulamentação foi o atinente ao trabalho da mulher.
A desregulamentação normativa sobre o trabalho da mulher, ocorrida após a constituição da republica de 1988, teve mais o intuito de promover a sua igualdade no mercado de trabalho do que flexibilizar as normas em questão.
A legislação tutelar inserida em documentos internacionais e transplantada para a legislação interna dos países mostrou-se necessária, em determinado momento histórico, diante da exploração de que eram vítimas as mulheres e em face de um proletariado pouco consciente.
Ocorre que, atualmente, com a evolução científica, tecnológica e social,as intervenções legislativas referentes, por exemplo, ao trabalho da mulher em determinados locais, horários e circunstancias passaram a restringir-lhe as oportunidades de emprego e a institucionalizar a segregação profissional, constituindo-se em um obstáculo às necessidades econômicas e sociais.
Nota-se que vários países revogaram leis de tutela para promover a exploração de produtos manufaturados, como ocorreu com a Coréia, que aboliu as proibições do trabalho da mulher em 24 ocupações, enquanto outros, como as Ilhas Maurício, a Malásia e o Paquistão, ampliaram as profissões para o trabalho noturno industrial da mulher, visando a favorecer os investimentos. Consta que a Coréia aboliu inúmeras restrições ao trabalho de mulher, tendo em vista a política de desenvolvimento fundada na exportação, mormente com produtos manufaturados e com semicondutores, que exigem grande destreza. Uma das atividades mais dinâmicas do sudoeste da Ásia é a industria de semicondutores, cuja força de trabalho é predominantemente constituída de mulheres. Ocorre que os efeitos nocivos desse trabalho já se fazem sentir, dado o elevado índice de miopia (47%) e astigmatismo (19%) entre as coreanas, que trabalham com microscópio e não fazem uso das máscaras protetoras, por impedi-las de alcançar um rendimento maior. Algumas empresas já procuraram solucionar o problema criando comissões mistas (pessoal – direção de seguridade e higiene).
Conclui-se, portanto, que, nos países mencionados, a revogação dessas leis tuteladas teve por fim imediato satisfazer as exigências do mercado. Embora, em conseqüência, tenha sido fomentada a igualdade entre os sexos, proporcionando mais oportunidade de emprego às mulheres, a flexibilização gerou os efeitos relatados, porque faltam os cuidados necessários à saúde.
Já no Brasil, a revogação das leis tutelares teve por objetivo imediato fomentar a igualdade da mulher no mercado de trabalho, princípio proclamado no artigo 5º, inciso I, e no artigo 7º, inciso XXX, da Constituição Federal de 1988.
Nossa legislação infraconstitucional, influenciada pelas normas internacionais, sobretudo da Organização Internacional do Trabalho (OIT), possui, durante mais de meio século, um caráter tutelar em relação às mulheres, em geral, estabelecendo restrições que não mais se justificam na sociedade contemporânea. Em 24 de outubro de 1989, a lei n. 7.855revogou expressamente, os artigos 379 e 380 da CLT, que continham restrição ao trabalho noturno da mulher. A medida representou um avanço considerável na legislação sobre a matéria, pois a proibição reforçava uma divisão sexista de atividades, sem qualquer respaldo científico. A rigor, do ponto de vista filosófico, o trabalho noturno é prejudicial tanto para a mulher como para ao homem, tanto é que se recomenda o afastamento do empregado em geral desse turno.
A CLT proibia, ainda, o trabalho da mulher nos subterrâneos, nas minerações em subsolo, nas pedreiras e obras de construção pública ou particular, nos serviços perigosos e insalubres, até a revogação do dispositivo pertinente pela referida Lei n. 7.855, de 24 de outubro de 1989, que deu efetividade ao preceito contido no artigo 5º, inciso I, da constituição. Esse dispositivo prevê que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Ora, os riscos reprodutivos ocupacionais devem ser eliminados, reduzidos ou distribuídos dentro de um sistema racional de trabalho, de acordo com as particularidades de cada sexo. Ademais, são poucas as profissões, se realmente existem, nas quais o trabalho insalubre ou perigoso é mais prejudicial às mulheres do que aos homens, se uns e outros agirem com prudência necessária. Finalmente, em 2001 foi revogado o artigo 376 da CLT, que proibia o trabalho extraordinário da mulher, salvo na força maior.
1.8 DA EQUPARAÇÃO SALARIAL
A CF/1988, no artigo 7º, XXX, proíbe qualquer diferença de salário, de exercício de função e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
Logo o exercício da mesma função na empresa, atendidos os requisitos impostos pelo artigo 461 e parágrafos da CLT, gera a necessária igualdade de salários, podendo o trabalhador prejudicado ou discriminado postular no judiciário trabalhista a equiparação salarial com o modelo ou paradigma.
O artigo 461 da CLT prevê alguns requisitos obrigatórios para a configuração da equiparação salarial. Vejamos
1.8.1. IDENTIDADE DE FUNÇÃO
Para configuração da equiparação salarial, o requerente da equiparação e o paradigma têm que exercer a mesma função.
1.8.2. TRABALHO DE IGUAL VALOR
É o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço na função não seja superior a dois anos. O elemento quantitativo é medido pela produtividade; o elemento qualitativo é medido pela perfeição técnica.
1.8.3. MESMO EMPREGADOR
O trabalhador realizado pelo requerente da equiparação salarial e paradigma deve ser prestado ao mesmo empregador. Embora o subscritor do presente trabalho tenha um posicionamento divergente, o TST, em diversos julgados, tem considerado como mesmo empregador, para efeitos de equiparação salarial, empresas que pertençam ao mesmo grupo econômico. Nesse diapasão, o empregado poderá indicar como paradigma obreiro que labore em empresa do mesmo grupo econômico e que realiza as mesmas funções do requerente da equiparação salarial.
1.8.4. MESMA LOCALIDADE
O requerente da equiparação salarial e o paradigma devem laborar no mesmo município o ou em municípios distintos que, comprovadamente, pertençam a mesma região metropolitana.
1.8.5. SIMULTANEIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (CONTEMPORANEIDADE)
É mister que haja simultaneidade na prestação de serviços entre o equiparando e o paradigma. Inexistindo simultaneidade na prestação de serviços, mas sucessividade, ou seja, quando um empregado sucede outro na empresa, no desempenho das funções, não há falar em isonomia salarial. Frise-se que, havendo substituição temporária de um obreiro pelo outro no desempenho das funções, o TST entende que deve haver igualdade de salários entre o substituto e o substituído, durante o interregno de substituição, conforme previsto na súmula 159 do TST.
1.8.6. INEXISTENCIA DE QUADRO ORGANIZADO EM CARREIRA
A adoção pelo empregador de quadro organizado em carreira, em que as promoções são feitas por antiguidade e merecimento, alternadamente, excluem o direito a equiparação salarial. O quadro de carreira deve ser homologado pelo ministério do trabalho, salvo quando se tratar de quadro de carreira organizado por pessoa jurídica de Direito Público interno, quando a simples aprovação do ato administrativo pela autoridade competente já suficiente para validar o quadro;
Vale destacar que o trabalhador readaptado em nova função, por motivo de deficiência física atestada pelo órgão competente da Previdência Social, jamais servirá de paradigma para efeitos de equiparação salarial.
A SDI-I, do TST, editou a OJ 353 (DOU 14.03.2008), estabelecendo que à sociedade econômica mista não se aplica à vedação à equiparação prevista no artigo 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no artigo 173, parágrafo 1º, II, da CF/1988.
Por último, cabe destacar a Súmula 6 de TST, com redação dada pela rãs. 129/2005, DJ 20.04.2005, inverbis:
“Súmula 6 do TST – Equiparação salarial. Artigo 461 da CLT.
I – Para os fins previstos no parágrafo 2º do artigo 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autarquia e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.
II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e no emprego.
III – A equiparação salarial só é possível se o em pregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.
IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.
V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante.
VI – Presentes os pressupostos do artigo 461 da CLT, é irrelevante a circunstancia de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior.
VII – desde que atendidos os requisitos do artigo 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado pr sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.
VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.
IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças vencidas no período de cinco anos que precedeu o ajuizamento.
X – O conceito de ‘mesma localidade’ de que trata o artigo 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana”.
1.9 DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO
A CF/1988, no artigo 7º, XV, estabelece como um direito social dos trabalhadores urbanos e rurais (extensivos aos domésticos; artigo 7º, parágrafo único, da CF/1988) o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.
A norma utiliza como sinônimo de repouso semanal remunerado as expressões descanso semanal remunerado, folga semanal, ou mesmo descanso hebdomatário.
Não será devida a remuneração do repouso semanal e dos feriados quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda semana anterior, cumprindo integralmente seu horário de trabalho (Lei 605/1949, artigo 6º).
O empregado que faltou ou chegou atrasado injustificadamente, portanto, não perde o direito ao repouso semanal e ao feriado, mas tão somente à remuneração do dia respectivo.
Tratando-se de empregados que recebem s salário por mês ou quinzenalmente, consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal (Lei 605/1949, artigo 7º, parágrafo 2º).
O repouso semanal será preferencialmente aos domingos, existindo empresas que estão autorizadas a funcionar nesse dia (Decreto 27.048/1949, artigo 7º).
Essas empresas deverão organizar escala de revezamento entre os obreiros, de forma a permitir que pelo menos de 7 em 7 semanas o repouso semanal remunerado coincida com domingo (Portaria/MT 417/1966, artigo 2º).
A lei 10.101/2000 autorizou, por vez, o trabalho aos domingos, relativamente ao comércio varejista em geral (artigo 6º), mencionando que o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de 3 semanas, com o domingo.
O Artigo 9º da Lei 605/1949 dispõe que nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga (Súmula 146 do TST).
Portanto, caso seja exigido serviços aos domingos ou nos feriados, deverá o empregador proporcionar na semana uma folga compensatória, sob pena que pagar a remuneração do domingo ou feriado trabalhado em dobro.
1.10 DA ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO DIREITO DO TRABALHO CONTEMPORANEO
O judiciário trabalhista é dividido em três graus de jurisdição, quais sejam: TST (terceiro grau de jurisdição), TRTs (segundo grau de jurisdição) e os juízes do trabalho (primeiro grau de jurisdição, que exercem a jurisdição nas varas do trabalho).
O Tribunal Superior do Trabalho é o órgão de cúpula da justiça do trabalho, com sede em Brasília e jurisdição em todo o território nacional, sendo composto de 27 ministros, escolhidos entre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, nomeados pelo presidente da república após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo 1/5 de advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho co mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no artigo 94, e os demais juízes dos Tribunais Regionais do trabalho, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio tribunal superior.
O TST editou a Resolução Administrativa 1.295/2008 Regimento Interno do TST), definindo, em seu artigo 59, os órgão que compõem o TST, quais sejam: Tribunal Pleno, Órgão Especial, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Seção Especializada em dissídios individuais, divididas em duas subseções e Turmas.
Outrossim, o Regimento Interno do TST também dispõe sobre as atribuições da Presidência, da Corregedoria-Geral e do conselho da Ordem do Mérito judiciário do Trabalho.
Os Tribunais Regionais do trabalho compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo presidente da República entre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos, sendo 1/5 advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no artigo 94 da Constituição Federal, e os demais, mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade e merecimento, alternadamente.
Anteriormente, a constituição da república previa que haveria pelo menos um TRT em cada estado, o que nunca chegou a ocorrer, visto que o estado de Tocantins, Roraima, Acre e Amapá nunca possuíram TRT. Foi excluída esta obrigatoriedade da Carta Maior, apenas exigindo o atual artigo 115 que os TRTs sejam compostos de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, nas respectivas regiões, e nomeados pelo Presidente da República, entre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos.
O Estado de São Paulo possui dois tribunais do trabalho, quais sejam: o da 2ª Região (SP/Capital) e o da 15ª Região (Campinas).
Em função da extinção das Juntas de Conciliação e Julgamento (EC 24/1999), a jurisdição trabalhista no primeiro grau passou a ser exercida por juiz singular, denominado juiz do trabalho, que exerce a função nas Varas do trabalho.
Estabelece o artigo 112 da Carta Maior (com redação dada pela EC 45/2004) que “a lei criará varas da justiça do trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho”.
Por sua vez, determina o artigo 113 da carta Maior que a lei disporá sobre a constituição, a investidura, a jurisdição, a competência, as garantias e as condições de exercício dos órgãos da Justiça do trabalho.
BIBLIOGRAFIA
Monteiro de Barros, Alice - Curso de Direito do Trabalho, 5º Edição, Editora LTR São Paulo, Pg. 77, 78,79 e 80.
Saraiva Renato,Prática forense Trabalhista, 5º Edição, Editora Método, São Paulo, pg. 28, 29, 31 e 32/79 e 80/93,94 e 95.
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