1 Pressupostos teóricos e metodológicos para a construção do mosaico de direitos dos homossexuais. .2 Um mosaico de direitos: uma viagem ao redor do mundo. 2.1 A licitude formal da atividade sexual. i) países que adotam uma postura neutra em relação à licitude da prática de condutas homossexuais; ii) países em que a conduta homossexual masculina e feminina são atos ilícitos, punidos com pena de prisão e/ou pecuniária; iii) países em que apenas a conduta homossexual masculina é ilícita; iv) países em que condutas homossexuais se encontram sujeitas àpena de morte;v)problemática da maioridade sexual. 2.2 O cerceamento da liberdade de associação e de expressão (censura). i) restrições ao direito de associação; ii) restrições à liberdade de expressão; iii) a proteção à liberdade. 2.3 A legislação anti-discriminação e anti-difamatória. 2.4 O emprego.i) legislação protetiva ao emprego (vedação de discriminação por razão de orientação sexual); ii) a problemática do acesso às Forças Armadas; 2.5 O reconhecimento civil das relações homossexuais. 2.6 A maternidade e paternidade. i) adoção; ii) pátrio poder; iii) inseminação; 2.7 O asilo. 2.8 Os direitos dos transexuais. 2.9 A violência urbana, “limpeza social” e violência policial. 2.10 As questões envolvendo os direitos humanos dos portadores de HIV/AIDS. i)tratamento pró-direitos humanos; ii) tratamento agressor aos direitos humanos. 3 Algumas conclusões sobre a proteção jurídica dos homossexuais a partir do mosaico de direitos proposto

Muitas são as leituras da homossexualidade a partir do movimento gay[1], a despeito de sua diversidade, o discurso de proteção de direitos humanos é vocacionado para a concretude, como resultado de um movimento social, identificando suas múltiplas demandas a partir da narrativa das diferentes experiências (legislativa, judicial ou mesmo fática) registradas, hoje, no mundo contemporâneo, referentes à temática da homossexualidade.

Nesse diapasão, o movimento gay, ao pleitear o reconhecimento de direitos e até mesmo a emancipação sexual, em último estágio, questiona de forma contundente as próprias bases nas quais se travam as relações sociais, a forma de auto-compreensão do ser humano e a própria dinâmica das relações de poder que permeiam as diversas esferas da sociedade, levando em conta relações morais, religiosas, familiares, afetivas, sexuais, culturais, políticas, de classe e civis, em suas formas de concepção mais amplas, sempre marcadas por traços de dominação e de opressão. São desafios a serem enfrentados, entre os quais chamam a atenção os questionamentos sobre os estereótipos de gêneros; a visão estreita sobre os papéis que homem e mulher devem desempenhar na sociedade; o quanto de liberdade cada indivíduo pode usufruir em relação a seu próprio corpo; a (re)significação do afeto e do desejo; as distintas maneiras de buscar a realização pessoal.

Esses questionamentos e desafios fatalmente se desdobram no universo jurídico, projetando-se na ordem jurídica, que – através de suas dinâmicas e discurso próprios – busca rechaçá-los ou lhes dar abrigo.

É essa projeção que interessa no momento. É sobre ela que o presente estudo se debruça, buscando evidenciar seus diferentes matizes que são apresentados como um mosaico de direitos. Pretende-se, portanto, revelar a forma de tratamento da homossexualidade pelas ordens jurídicas nos tempos atuais[2].

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Pressupostos teóricos e metodológicos para a construção do mosaico de direitos dos homossexuais

O tratamento dado à homossexualidade e a leitura que se adota do universo jurídico – e a partir da qual se constrói a presente análise – é o discurso dos direitos humanos[3]/[4]; em outras palavras, é a ótica dos direitos humanos que vai nortear a descoberta dos desdobramentos da homossexualidade para o Direito[5].

Neste ponto, dois elementos devem ser esclarecidos: primeiro o que se entende por direitos humanos e segundo o que se entende por discurso de direitos humanos.

Considera-se, para fins desta tese, que os direitos humanos sejam faculdades ou prerrogativas que asseguram ao indivíduo ou a grupos de indivíduos a proteção, perante o Estado, a sociedade e seus membros, de certos valores, tidos como essenciais para a proteção do próprio indivíduo ou do grupo, que são distinguidos como seus titulares, tendo por referência axiológica a dignidade humana[6]. Neste sentido, os direitos humanos surgem como resposta a necessidades concretas que são reclamadas por determinadas correntes do pensamento político[7], e, portanto, elementos de luta política.

Mais especificamente, para Dijk, “the human-rights aspect of homosexuality in reality comes down to the issue of the recognition of the right to self-determination of homosexuals: the right to express and practice their sexual orientation and have homosexuality legally and socially recognized as a way of life of equal legitimacy and value” (1993:183)[8].

Considera-se que as demandas impostas pelo movimento homossexual, como abordado anteriormente, caracterizam-se quer como direitos humanos imediatos ou diretos (como, por exemplo, a problemática da liberdade de expressão), quer como direitos que instrumentalizam os direitos humanos (seria a hipótese de um direito decorrente, derivado de um direito humano, propriamente dito). Por exemplo, há o reconhecimento civil das relações homossexuais e a possibilidade de gozo de regime tributário inerente ao regime das relações heterossexuais, quer como casamento, quer como união de fato – o segundo direito decorre do primeiro.

Ao se falar em discurso dos direitos humanos, adota-se a função diretiva ou normativa[9]do uso da linguagem dos direitos, como forma de oposição ao uso semântico[10]da mesma, isto é, ao se dar normatividade aos direitos humanos, impõe-se a concretização de uma dimensão de eficácia que se traduz, basicamente, na proteção e no gozo dos direitos, como elementos condicionadores e transformadores da realidade jurídica, política e moral. Desta forma, pretende-se afastar os perigos da instrumentalização ideológica dos direitos.

E, a adoção do discurso dos direitos humanos se justifica.

Em primeiro lugar, partindo-se da concepção de que a dogmática jurídica, desdobrada na própria ordem jurídica, pode ser um veículo de perpetração da dominação simbólica, imposta por uma sociedade heterossexista, o discurso dos direitos pode colocar-se como um instrumento de denúncia e de resistência a essa dominação, possibilitando uma análise crítica das estruturas e das dinâmicas que animam o universo jurídico e suas relações de poder.[11]

Em segundo lugar, é a leitura da ordem jurídica, que a partir do reconhecimento de direitos, permite a caracterização de injustiças estruturais[12]evidenciadas na redução da esfera de proteção individual e social das pessoas, com o encolhimento da cidadania[13], mediante a atribuição de um status depreciador, que desumaniza os sujeitos.

Em terceiro lugar, os direitos humanos têm sido compreendidos como núcleo referenciador do Estado Democrático de Direito e, como tal, constituem o parâmetro de legitimidade da ordem jurídica e democrática[14], requisito de proteção do indivíduo e de garantia da própria ordem democrática[15]. Além do fato de que uma abordagem centrada em direitos pode contribuir para a clarificação de pontos importantes, no que toca ao debate atual sobre a concepção de justiça que deve prevalecer, em sociedades plurais, nas quais se questiona a possibilidade de se chegar ao consenso moral sobre os valores que devem prevalecer no grupo[16].

Como já consignado, busca-se visualizar, de forma panorâmica, a projeção das questões homossexuais que se plasmam na ordem jurídica e na esfera individual e coletiva das pessoas[17].

Essa projeção panorâmica é um convite a uma viagem que trilha os caminhos abertos pela identificação dos direitos decorrentes da condição homossexual – que se apresentam multifacetados e repercutem nas diferentes dimensões da vida humana. Constrói-se, assim, um mosaico de direitos que aponta para a necessidade de proteção/reconhecimento de direitos pela ordem jurídica.

Com a leitura dos direitos, privilegia-se, no que tange às concepções do movimento homossexual, o modelo reformista ou assimilacionista, sem contudo desprezar-se a questão da liberação sexual.

Os direitos dos gays, numa perspectiva relacionada diretamente aos direitos humanos, apresentam um rol expressivo de pretensões que desembocam numa necessidade por reconhecimento enquanto sujeito; para qualquer pessoa, independentemente de sua orientação sexual, sua auto-compreensão e sua compreensão do mundo estão contingenciadas por esse processo de reconhecimento.

E mesmo que o reconhecimento de direitos não seja garantia de liberação sexual, mas tão somente permissividade social controlada, é o discurso dos direitos que fixa as bases mínimas fundantes para a emancipação[18].

Alerta Lopes:

“Defender gays e lésbicas distingue-se da defesa dos direitos civis puros e simples, pois não se trata apenas de defender a autonomia e a privacidade: trata-se, claro está, também disto, mas vai além. Distingue-se também da defesa dos direitos sociais tradicionais, como direitos de redistribuição de renda, riqueza e acesso a bens coletivos. Como diz Nancy Fraser (1997),  nem os direitos sociais (cuja origem é a luta de classes),  nem os direitos políticos (cuja origem são as diferenças sociais estamentais) bastam para analisar o que se passa no âmbito dos direitos dos gays, pois aqui se está diante de direitos ao reconhecimento. Esse reconhecimento   exige remédios jurídicos novos. Continuam a importar os fundamentos da democracia moderna,  como a liberdade e a igualdade universais. Mas o modo pelo qual esses fundamentos ou ideais se apresentam é específico” ( apud Rios, 2001).

Trata-se de assegurar a categoria da Justiça Sexual[19]que se alicerça em três vertentes primárias de demandas: a) descriminalização de atividades homossexuais e consensuais entre adultos[20]; b) proibição de discriminação contra lésbicas e gays nas relações de trabalho, habitacionais (públicas ou privadas) e educacionais; c) reconhecimento legal e social do status ético dos relacionamentos lésbicos e gay e da legitimidade de suas instituições enquanto comunidade.

Esses três elementos da Justiça Sexual desdobram-se em um discurso sobre os direitos dos homossexuais que se corporifica mediante a identificação de demandas diversas que, a partir da narrativa das diferentes experiências enfrentadas pelos gays, evidenciam a importância, para uma pluralidade de direitos, da existência de tutela estatal protecionista efetiva.

Por outro lado, num contexto de políticas identitárias, a categoria de Justiça é renovada, exigindo um tratamento diferenciado para os grupos minoritários, como forma de assegurar suas especificidades e suas diferenças. Caracterizada a homossexualidade, como minoria sexual, conforme abordado previamente, é de se esperar que a ordem jurídica, atenta às reivindicações do movimento sexual e sensível às suas diferenças, esteja aberta a essa necessidade de tratamento diferenciado, como forma de concretização de Justiça[21].

ParaDallmayr,

“[…] a politics of difference involves a commitment to justice and the rule of law coupled with a firm recognition and promotion of cultural life forms and group diversity. As she points out, liberal Enlightenment principles—enshrined in the American constitution—aim at equal legal treatment and at human and political emancipation construed as an exodus from parochial group loyalties. Under liberal auspices, justice means a focus on rights applicable equally to all while group differences are reduced to a purely accidental and private matter. Liberalism thus construed, she concedes, has been enormously important in the history of modem politics by providing weapons in the struggle against exclusion and status differentiation and by making possible the assertion of equal worth of all persons. Yet recent decades have brought to the fore the downside of this liberal program by showing the oppressive aspects of a homogenizing universalism. In Young´s account, by construing liberation as the transcendence or elimination of group difference, liberalism subscribes to a conception of justice that implicitly embraces an ideal of assimilation, that is, a melting-pot vision of social integration. From the vantage of a politics of difference, by contrast, recognition of equal worth sometimes requires different treatment for oppressed or disadvantaged groups”(1996:283).

A Justiça Sexual instrumentaliza-se num campo protetivo que se constrói na fusão entre normas em abstrato e normas em concreto: quer pela adoção de legislação (no sentido de norma jurídica em abstrato) que revela a estrutura normativo-legal que disciplina a questão, quer por decisões judiciais que enfrentam a problemática; sendo certo que, muitas vezes, a efetividade da proteção oferecida está diretamente relacionada à harmonia e à concorrência dessas duas instâncias que são pilares do universo jurídico.

Quanto à tutela legal, ela pode se dar nos mais diferentes graus hierárquicos de normas (de norma constitucionais a atos normativos oriundos do Poder Executivo, em diversos níveis de governo, a partir da estrutura de Estado adotada pelo país), seja em diplomas legais extravagantes, como algumas leis editadas especificamente para reger a questão em comento, seja em dispositivos integrantes de um corpo legal sistematizado, como, por exemplo, um código. O escopo de proteção outorgado vai variar também em função da finalidade que se almeja alcançar com a edição da normatividade, definindo-se, num plano político, a qualidade da cidadania entregue aos homossexuais. Assim, dentre a variedade de dispositivos normativos vigentes em todo o globo terrestre, selecionaram-se os que melhor ilustram o mosaico de direitos que, neste capítulo, se pretende desenhar.

Já na abordagem jurisprudencial, verifica-se que as pretensões deduzidas perante o Judiciário são as mais diversas possíveis. O rol de direitos apresentados é tão multifacetado, quanto os entendimentos adotados pelos órgãos judicantes, em diferentes graus; e evidencia, independentemente do sistema de direito adotado (Civil ouCommon law), a importância da atividade jurisdicional como uma instância de reconhecimento e de legitimação desses direitos. Nesse sentido, ainda que de forma não unânime e cambiante em relação aos argumentos adotados, a via jurisdicional, em diversos países, especialmente a partir dos anos 90, tem sido a responsável pela consagração da proteção aos direitos dos homossexuais, colaborando para o reconhecimento dos mesmos enquanto sujeitos de direito, membros integrantes de um Estado Democrático de Direito. Aliás, o apanhado de decisões favoráveis à temática homossexual, que é incorporado no mosaico, ilustra a relevância da atividade jurisdicional, apontando para a necessidade de um estudo mais aprofundado sobre o papel do juiz, enquanto agente de um processo de alargamento dos direitos humanos.

Das experiências verificadas no mundo contemporâneo, independentemente do país considerado e a partir de uma série de problemas constatados (jurídicos e fáticos – alguns até já mencionados acima), constrói-se, portanto, um mosaico de direitos que sinaliza a ausência de homogeneidade de situações fáticas e de tratamentos jurídicos. Constata-se a existência de ordens jurídicas mais simpáticas à questão dos homossexuais e até de ordenamentos cerrados que reproduzem a condenação moral da homossexualidade, através da tutela repressiva do Direito penal, falhando no plano da proteção aos direitos humanos e reforçando uma dominação moral heterossexista.

A disposição adotada organiza-se mais em razão dos conteúdos temáticos dos direitos apontados, considerando-se, como ponto de referência sua proteção (ou sua ausência), do que por critérios geográficos ou culturais-religiosos. Alerte-se, ainda, quanto a cada um dos direitos, busca-se apresentar os registros meramente descritivos e não exaustivos das sociedades (corporificados na categoria de Estado nacional) que vivenciam a situação e/ou adotam o tratamento normativo/judicial examinado, dispostos, sempre que possível, em blocos referentes a regiões geográficas: região africana; região asiática; região do Oriente Médio; região americana; região européia e região do Pacífico, esta última engloba países da Oceania e países asiáticos banhados pelo referido oceano.

Registre-se que asistematização ora apresentada se baseia, em grande monta, em extensiva pesquisa elaborada pela ILGA, em seu ILGA World SurveyReport (2003), que cataloga a experiência de países dos cinco continentes (agrupados em regiões geográficas assim consideradas: África, Ásia/Pacífico, Europa, Oriente Médio e América) quanto ao tratamento dado à problemática homossexual em suas diferentes matrizes. Esclarece-se que, nesse levantamento, os Estados Unidos da América do Norte ainda não foram incluídos, porém, na medida do possível, buscou-se suprir essa lacuna, especialmente com base nas informações catalogadas pelo SIECUS (2003)[22]. 

Por fim, a título de fidelidade de fontes de pesquisa, nos itens abordados em seguida, no tocante às informações compiladas, apenas serão individualizadas as fontes de referência que sejam diversas as do relatório da ILGA. Dentro do possível, mantém-se a denominação das leis citadas no original, quando disponível ou como consta das fontes consultadas.

De fato, o presente trabalho contenta-se em apresentar, de forma meramente descritiva, os desdobramentos que a homossexualidade traz para a ordem jurídica, buscando informações sobre esse mosaico de direitos.

Para imprimir o contorno de mosaico (um todo não contínuo formado por pequenas partes que podem ser vistas separadamente ou como elementos integrantes do desenho final – que só é identificado pela percepção de todas as partes em conjunto) serão listados os direitos que integram, atualmente, o discurso da luta por direitos, ilustrado por exemplos não exaustivos de modo como ocorrem tais direitos na prática legislativa, judicial e mesmo fática dos países[23].

O mosaico de direitos que materializa a projeção da homossexualidade no universo jurídico é proposto a partir de dez grandes grupos temáticos. São eles: a  licitude formal da atividade sexual; o cerceamento da de liberdade de associação e de expressão (censura); a  legislação anti-discriminação e anti-difamatória; o  emprego; o reconhecimento civil das relações homossexuais; a  maternidade e paternidade; o asilo; os  direitos dos transexuais; a  violência urbana, “limpeza social” e violência policial; e questões envolvendo os direitos humanos dos portadores de HIV/AIDS.

Esses grupos são organizados a partir da proteção a ser conferida aos seguintes direitos: à intimidade e à vida privada, ressaltando-se o direito à livre orientação sexual (grupo 2.1.); de liberdade de consciência e de liberdade de expressão (grupo 2.2); à honra ( grupo 2.3); à igualdade (grupo 2.3); ao trabalho (grupo 2.4); de constituição de família (grupo 2.5 e 2.6); à vida, à integridade física (grupo 2.7 e 2.9); de personalidade (grupo 2.8); à saúde (grupo 2.10). Observe-se aqui que se considerou como elemento preponderante para a sistematização o(s) direito(s) mais evidente(s).

A construção do mosaico apresenta-se da seguinte forma: em primeiro lugar, descreve-se o direito considerado, desenhando-se seu escopo de proteção legal ou jurisdicional (ou sua falta de proteção); em seguida, colore-se a proteção do direito, apresentando-se vários exemplos concretos, de como esses direitos são protegidos (ou carecem de proteção), nos mais diversos locais do globo, arrolando-se os países e suas circunstâncias jurídicas.

Ao final, evidenciando a pluralidade de tons, matizes, cores e sombras que corporificam esse mosaico, apresentam-se algumas conclusões elaboradas a partir da leitura do mosaico. Ressalte-se que as mesmas são provisórias em função do caráter de mutabilidade da ordem jurídica, no que diz respeito à possibilidade de inovações legislativas e de mudanças de orientações jurisprudenciais[24]. A pertinência do que se apresenta encontra-se diretamente condicionada ao mosaico de direitos proposto.

2

Um mosaico de direitos: uma viagem ao redor do mundo

2.1

A licitude formal da atividade sexual

Discute-se aqui o grau de permissibilidade que a ordem jurídica defere às condutas sexuais, isto é, verifica-se de que forma é disciplinado o exercício da sexualidade humana, evidenciando-se o grau de hostilidade da sociedade aos homossexuais.

Na verdade, o rechaço legal a condutas homossexuais resulta no estabelecimento de uma série de leis discriminatórias que, ao punirem a homossexualidade, se articulam com outros temas relacionados à privacidade, aos bons costumes, e à prostituição, chegando-se, inclusive, ao aniquilamento do direito de livre orientação sexual.

As possibilidades normativas são bastante variadas. Encontram-se desde uma neutralidade legal quanto à forma de exercício (hetero ou homossexual) até a previsão de criminalização da conduta homossexual, em especial da homossexualidade masculina, até mesmo com aplicação de pena capital. Em alguns países, por outro lado, a conduta lésbica não é expressamente proibida; mas tal fato não implica necessariamente a legalidade dessa opção.

São identificadas as possibilidades, apresentadas num grau crescente de rigor da tutela penal, identificando-se os países que adotam o tratamento descrito, seguidos da reprodução do texto legal, sempre que possível.

A questão do tratamento dado à licitude da conduta homossexual passa por essa gradação: i) países que adotam uma postura neutra em relação à licitude da prática de condutas homossexuais; ii) países em que a conduta homossexual masculina e feminina são atos ilícitos, punidos com pena de prisão e/ou pecuniária; iii) países em que apenas a conduta homossexual masculina é ilícita; iv) países em que condutas homossexuais se encontram sujeitas à pena de morte; v) problemática da maioridade sexual.

i)                            países que adotam uma postura neutra em relação à licitude da prática de condutas homossexuais;

Neste caso, a maneira pela qual a sexualidade humana se manifesta não é uma questão, em princípio, prevista na lei – o que leva à adoção de uma postura neutra em relação à licitude da homossexualidade.

Na região africana, tal postura é verificada na África do Sul. Neste país, em 08.05.1998, o juiz Jonathan Hiher, da Alta Corte de Joanesburgo, declarou a inconstitucionalidade dos crimes de sodomia, ofensas sexuais não naturais e seção 20-A da Lei de Ofensas Sexuais. A decisão foi confirmada pela Corte Constitucional da África do Sul em 09.10.1998, sob o fundamento de que as leis que criminalizam as relações sexuais entre pessoas do mesmo sexo afetam a dignidade, a personalidade e a identidade dos homossexuais, rompem com os direitos à privacidade e à igualdade e ensejam outros tipos de discriminação. A Corte Constitucional declarou ainda: qualquer pessoa que for acusada, condenada ou sofrer prejuízo porque praticou consensualmente relações sexuais com pessoas do mesmo sexo, com fundamento em qualquer uma das leis declaradas inconstitucionais, tem o direito de dirigir-se a qualquer Corte Alta para a assistência apropriada.

Citam-se ainda dois países da região das Américas: Brasil e Equador.

No que se refere ao Brasil, ressalva-se a tipificação da pederastia nas Forças Armadas. A legislação militar, em especial o Código Penal Militar (Decreto-Lei n° 1001, de 21.10.1969), em seus art.s 235 e art. 88, II, b[25] tipifica penalmente a conduta de pederastia, vedando-lhe, inclusive, o benefício da suspensão condicional da pena,o que significa restrições de direitos processuais. Há inúmeros julgados proferidos pela Justiça Militar que evidenciam que os referidos dispositivos têm sido regularmente aplicados. Verifiquem-se as recentes decisões colacionadas a título ilustrativo. Em 1994, o Superior Tribunal Militar, em Conselho de Justificação, decidiu pela condenação de militar que “confessou ser sexualmente invertido e ter praticado atos libidinosos em área sujeita a administração militar”. O julgamento, com base no Conselho de Justificação, cinge-se ao comportamento ético e moral do acusado, sendo o militar culpado das acusações e incapaz de permanecer na ativa e na inatividade, sendo declarado indigno para o oficialato, com perda de seu posto e sua patente [26]. Em 1997, o mesmo órgão, em decisão unânime, condenou um Oficial pela prática de atos de pederastia e de libidinagem com subordinados, declarando sua indignidade para o oficialato e determinando a perda de seu posto e patente. Entendeu o Tribunal que o crime é infamante, atingindo diretamente a honra do oficial. A conduta do Oficial impõe uma reputação negativa no seio da Instituição, de repercussão nociva à hierarquia e à disciplina militar. O comportamento do justificante fere a ética, o dever militar e o decoro da classe[27]/[28].

No Equador, em novembro de 1997, a Corte Constitucional afastou a lei que criminalizava a relação sexual com consentimento entre homens adultos do mesmo sexo. A Corte decidiu, por unanimidade, que a parte 1, do art. 516 do Código Penal é inconstitucional. Esta parte dispunha que as relações homossexuais, entre adultos com consentimento, podia ser punida com quatro a oito anos de prisão. No julgamento, ressaltou-se que a lei não era mais utilizada para criminalizar, porém fomentava o ódio, a discriminação e a perseguição a gays, lésbicas, bissexuais e transgêneros no país.

ii)                          países em que a conduta homossexual masculina e feminina são atos ilícitos, punidos com pena de  prisão e/ou pecuniária

As relações homossexuais – masculinas ou femininas – são diretamente objeto da tutela repressiva do Estado, punidas com a perda da liberdade e a aplicação de multas.

Um dos exemplos mais emblemáticos se passa nos Estados Unidos da América do Norte, onde diversos estados da federação[29]mantêm, em sua legislação, o crime de sodomia[30], ainda que pouco aplicado.

Como registra The Associated Press, citada pela CNN (2003), até o início dos anos 60, todos os estados dispunham de legislação anti-sodomita. Em trinta e sete estados, as leis foram revogadas ou afastadas por decisão judicial[31]. Todavia, em quatorze estados, a disciplina permanece em vigor. Desses, quatro – Texas, Kansas, Oklahoma e Missouri – proíbem sexo oral e anal apenas entre pessoas do mesmo sexo. Os dez restantes punem a sodomia consensual para todas as pessoas, a despeito de sua orientação sexual. Os estados são: Alabama, Florida, Idaho, Louisiana, Mississippi, North Carolina, South Carolina, Utah, Virginia e Michigan[32].

Tal situação, entretanto, não prevalecerá, pois recentemente, 26 de junho de 2003, em decisão histórica, a Suprema Corte, no caso Lawrence v. Texas, case no. 02-0102 9, invalidou a lei anti-sodomita que vigia no Texas, sob o argumento de violação ao direito de privacidade.

Para Justice Anthony Kennedy, relator do caso The petitioners are entitled to respect for their private lives […] The state cannot demean their existence or control their destiny by making their private sexual conduct a crime [33].

Aguarda-se, por força do precedente vinculante, que tal decisão venha a invalidar a legislação similar que ainda persiste em tipificar a sodomia.

Outros países também podem ser listados. A seguir, apresenta-se um apanhado das legislações aplicáveis ao crime de condutas homossexuais, bem como das penas aplicadas.

Na região da África, verifica-se a tipificação das condutas homossexuais, nos seguintes países, seguidos da legislação punitiva:

Na Argélia, Código Penal, art. 338: Anyone guilty of a homosexual act is punishable with imprisonment of between 2 months and two years, and with a fine of 500 to 2000 Algerian Dinars. If one of the participants is below 18 years old, the punishment for the older person can be raised to 3 years imprisonment and a fine of 10,000 dinars.

Em Benin , Código Penal, art. 88: “Will be punished with 1 to 3 years prison and a fine of 100,000 to 500,000 francs anyone who commits an indecent act or an act against nature with an individual of the same sex”.

Na Guinea Conakry, Código Penal , Article. 325: «Tout acte impudique ou contre nature commis avec un individu de son sexe sera puni d’un emprisonnement de 6 mois à 3 ans et d’une amende de 100.000 à 1.000.000 de Francs guinéens. Si l’acte a été commis avec un mineur de moins de 21 ans, le maximum de la peine sera toujours prononcée.Si cet acte a été consommé ou tenté avec violence, le coupable subira la peine de la réclusion criminelle à temps de 5 à 10 ans; Article 326: - Constitue un outrage public à la pudeur tout acte intentionnel accompli publiquement et susceptible d’offenser la pudeur et le sentiment moral des personnes qui en sont les témoins involontaires Article 327: - Toute personne qui aura commis un outrage public à la pudeur sera punie d’un emprisonnement de 3 mois à 2 ans et d’une amende de 50.000 à 450.000 Francs guinéens ou de l’une de ces deux peines seulement. Lorsque l’outrage aura été commis par un groupe d’individus, il sera prononcé le double des peines prévues à l’alinéa premier du présent article ».

No Senegal, Código Penal, art. 319, parágrafo 3 (edição da Lei n° 66-16 de 12 fevereiro de 1966): Sans préjudice des peines plus graves prévues par les alinéas qui précèdent ou par les articles 320 et 321 de présent Code, sera puni d’un emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 100.000 à 1.500.000 frnacs, quiconque aura commis un acte impudique ou contre nature avec un individu de son sexe. Si l’acte a été commis avec un mineur de 21 ans, le maximum de la peine sera toujour prononcé.

Também há punições em Burundi, Libéria, Líbia, Mauari, Mauritânia, Ilhas Maurício, Marrocos, Senegal, Sudão, Swazilandia, Togo, Tunísia, Camarões, Cabo Verde, Angola, Djibuti e Etiópia.

Na região da Ásia, esta postura é observada em Bangladesh e na India, cuja legislação prescreve, em ambos os casos, o seguinte: Código Penal, art. 377: Whoever voluntarily has carnal intercourse against the order of nature with any man, woman or animal, shall be punished with imprisonment for life, or with imprisonment of either description for a term which may be extend to ten years, and shall also be liable to fine”. Também são previstas punições em Brunei, Paquistão, lhas Salomão, Samoa Ocidental e Afeganistão.

Na Europa, as condutas homossexuais (de ambos os sexos) são tipificadas apenas na República da Chechênia[34]. Entretanto, o Reino Unido estabelece punições para outras formas de manifestação da homossexualidade, prescritas no 1967 Sexual Offences Act, como “gross  indencency” e “buggery”. Entre elas pode-se citar, por exemplo, manter relações sexuais envolvendo mais de  2 pessoas ao mesmo tempo [35].

No Oriente Médio, verificam-se punições, em Bahrain, Irã, Líbano, Oman, Qatar, Arábia Saudita, Síria, União dos Emirados Árabes e Iêmen.

Nas Américas, além dos Estados Unidos, verifica-se a existência de punições em Barbados, Granada, Porto Rico, Santa Lucia, Trinidad e Tobago, destacando-se Nicarágua e Cuba.

Na Nicarágua, Código Penal, art. 204: «Comete delito de sodomia el que induzca, promueva, propagandice o practique en forma escandalosa el concúbito entre personas del mismo sexo. Sufrirá de 1 a 3 años de prisión. Cuando uno de los que lo practican, aún en privado, tuviese sobre otro el poder disciplinario o de mando, como ascendiente, quardador, maestro, jefe, guardián, o en cualquier otro concepto que implique influencia de autoridad o de dirección moral, se le aplicará la pena de seducción ilegítima, como único responsable”(nova redação do dispositivo publicado na Gaceta, Diario Oficial, no. 174 de 9 de setembro de 1992).

Em Cuba, o art. 330 do Código Penal de 30 de abril de 1988 pune a manifestação pública da homossexualidade com penas de prisão entre três meses e um ano ou multa de cem a trezentas cotas por pessoa que persistir em incomodar os outros com demonstrações de afeto e carinhos homossexuais.

iii)                           países em que apenas  a conduta homossexual masculina é ilícita

Listam-se aqui os Estados e suas respectivas legislações, em que apenas a homossexualidade masculina é alvo de punição.

Dentre os países da região africana, destacam-se:

Botswana , Código Penal, em diversos dispositivos: “164 (Unnatural offences). Any person who: (a) has carnal knowledge of any person against the order of nature; (b) has carnal knowledge of an animal; or (c) permits a male person to have carnal knowledge of him or her against the order of nature, is guilty of an offence and is liable to imprisonment for a term not exceeding seven years.165 (Attempt to commit unnatural offences). Any person who attempts to commit any of the offences specified in section 164 is guilty of an offence and is liable to imprisonment for a term not exceeding five years”. “166 (Indecent assault of boys under 14). Any person who unlawfully and indecently assaults a boy under the age of 14 years is guilty of an offence and is liable to imprisonment for a term not exceeding seven years.167 (Indecent practices between males). Anymale person who, whether in public or private, commits any act of gross indecency with another male person, or procures another male person to commit any act of gross indecency with him, or attempts to procure the commission of any such act by any male person with himself or with another male person, whether in public or private, is guilty of an offence”.

Gambia, Código Criminal 1965-90, Capítulo XV, Offences Against Morality, art. 144: “Unnatural offences Any person who— (a)  has carnal knowledge of any person against the order of nature; or (b) has carnal knowledge of an animal; or (c) permits a male person to have carnal knowledge of him or her against the order of nature; is guilty of a felony, and is liable to imprisonment for a term of 14 years.”

Nigéria, Código Penal, art. 214:  Any person who has carnal knowledge of any person against the order of nature or ….permits a male person to have carnal knowledge of him or her against the order of nature is guilty of a felony and liable to imprisonment for 14 years.

Há também punições previstas em Gana, Quênia, Moçambique, Namíbia, Seychelles, Serra Leoa, Somália, Tanzânia, Uganda, Zâmbia e Zimbabwe.

Na região da Ásia/Pacífico[36]este tipo de tratamento é observado em Butão, Birmânia/Myanmar, Ilhas Cook, Ilhas Fidji, Kiribati, Malásia, Maldives, Ilhas Marshall, Nauru, Nepal, Niue, Papua Nova Guiné, Sri Lanka, Tadjiquistão, Tokelau, Tonga, Tuvalu, Uzbequistão, Armênia, República Srpska, e ainda em Cingapura, conforme depreende-se do dispositivo abaixo transcrito:

Cingapura, Código Penal, art. 377A: “ (Outrages on Decency): Any male person who, in public or private, commits, or abets the commission by any male person, of any act of gross indecency with another male person, shall be punished with imprisonment for a term which may extend to two years.”

No Oriente Médio, a tipificação da homossexualidade masculina é prevista apenas no Kuwait.

E, nas Américas, a tipificação da homossexualidade é verificada em Ilhas Cayman, Guiana, Jamaica e Ilhas Turcas e Caicos.

iv) países em que condutas homossexuais se encontram sujeitas à pena de morte

Por fim, há os países que aplicam a pena de morte para as relações homossexuais – extremando-se, de forma irreversível, quando aplicada, a tutela punitiva do Estado e perpetuando-se um severo estado de opressão. Em geral, tratam-se de países islâmicos que adotam a Sharia[37], ou tem suas leis baseadas nela. Entre eles: na região da África: Mauritânia e Sudão; na região da Ásia: Afeganistão e Paquistão; na Região do Oriente Médio: Irã, Arábia Saudita, União dos Emirados Árabes e Iêmen; e, na região da Europa: a República da Chechênia .

v) problemática da maioriadade sexual[38]

Nessa esfera da licitude, há ainda a problemática da maioridade sexual (age of consent), isto é, a idade, arbitrariamente, estabelecida pelo legislador que define o tempo legal em que uma pessoa pode consentir voluntariamente em manter relações sexuais com outra pessoa. Em geral a maioridade sexual articula-se com os tipos penais que protegem a liberdade sexual. No que tange à problemática da homossexualidade, discute-se o estabelecimento de idades distintas para a maioridade sexual, quando as relações sexuais são mantidas entre pessoas do mesmo sexo, identificando-se:

a) países que estabelecem um tratamento igualitário para a maioridade sexual

Entre eles, listam-se:

Na África: República Central da África, Chade, Congo e Egito. Na Ásia: Camboja, Filipinas, Coréia do Sul, Taiwan, Tailândia e Vietnã.

No Pacífico (Oceania): Austrália (Capital, South Australia, Tasmania, Victoria) e Nova Zelândia.

Na Europa: Alemanha, Áustria, Azerbaijão, Bélgica, Croácia, Chipre, República Checa, Dinamarca, Finlândia, França, Geórgia, Grécia (entretanto, a idade é maior – 17 vs 15, se a relação sexual entre dois homens envolver sedução), Holanda, Islândia, Itália, Luxemburgo, Malta, Mônaco, Montenegro, Noruega, Polônia, Rússia, São Marino, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Suécia, Suíça, Turquia e Ucrânia.

No Oriente Médio: Israel.

E nas Américas: Argentina, Brasil, Colômbia, Costa Rica, República Dominicana, Antilhas Holandesas e Paraguai..

b) países que estabelecem limites etários diferentes – mais tardios – para a prática de condutas homossexuais

Na região da África, verifica-se esta postura em Burkina Faso, Gabão e África do Sul; e na região da Ásia, em Hong Kong.

Na região do Pacífico (Oceania), apenas os territórios autralianos de Northen Territory, Queensland e Western Austrália estabelecem tal distinção.

Na Europa: Albânia, Belarius (limites de idade apenas para sexo vaginal/anal/oral), Bulgária, Estônia (limites de idade apenas para sexo vaginal e relações anais homossexuais), Ilhas Faroe, Gibraltar, Hungria, Irlanda, Liechtenstein, Lituânia (limites de idade apenas para sexo vaginal/anal/oral), Moldova, Portugal, Romênia, Iugoslávia (Servia, Kosovo, Vojvodina) e Reino Unido.

Chama atenção o Código Penal Austríaco, art. 209, que prescreve uma idade maior – 18 anos – para o consentimento sexual para relações homossexuais masculinas, se o parceiro mais velho tiver 19 anos de idade ou mais; ao passo que a idade geral para o consentimento para todos os outros atos sexuais, inclusive para relações lésbicas, é de 14 anos. Em junho de 2002, no entanto, a Corte Constitucional da Áustria declarou a inconstitucionalidade do dispositivo, conforme noticiado pela ILGA-Europe (2003).

Nas Américas, mencionam-se Bahamas, Bermudas, Canadá, Chile, Suriname e Estados Unidos.

Neste último país, na maioria de seus estados, a maioridade sexual varia de 15 a 18 anos. Mas ainda há restrições, em muitos estados, ao tipo de atividade sexual permitida, tais como sexo oral e sodomia, assim como restrições referentes ao tipo de relação mantida, como, por exemplo, aluno/professor, que, em geral, permanecem até a idade de 18 anos[39]. 

2.2

O cerceamento da liberdade de associação e de expressão (censura)

i) restrições ao direito de associação

Em alguns países, registram-se dificuldades quanto à possibilidade (legal, judicial e/ou fática) de os homossexuais se organizarem em grupos ou associações. E as experiências catalogadas são as mais diversas:

Na região da Ásia, esta limitação pode ser verificada em Cingapura. Conforme dispõe a Lei de Sociedades da Cingapura, todas as sociedades devem ser registradas, e, no mínimo, dez pessoas devem colocar o seu nome no formulário do pedido. O oficial do registro pode rejeitar o pedido, se a sociedade provavelmente for utilizada com propósitos contrários à lei ou com propósitos prejudiciais à paz pública, ao bem estar e à ordem de Cingapura.

Nas Américas, a Suprema Corte da Argentina julgou um caso bastante emblemático[40]. Em 22.11.1991, por maioria de sete de seus juízes, a Corte não deu provimento ao recurso extraordinário e à queixa deduzidos pela Comunidade Homossexual Argentina (CHA) para reformar sentença de instância inferior que manteve, em sede administrativa, a denegatória de outorga de personalidade jurídica à referida entidade. As discussões travadas na Corte giraram, exaustivamente, em torno da negativa ser ou não um ato arbitrário do Estado Argentino. A decisão da Suprema Corte procurou afastar a questão da arbitrariedade, utilizando-se de diversos argumentos. O primeiro consiste na existência do poder discricionário da administração pública, que dá aos seus agentes uma margem de arbítrio para ponderar a conveniência, a oportunidade e a relevância do objetivo societário para o bem comum. Também foi adotado, como fundamento, a utilização dos princípios gerais, notadamente o do bem comum, para justificar a denegatória. Por fim, adotou-se um argumento baseado na proteção à saúde pública, pois a associação poderia ser um meio de propagar a AIDS, pois muitas de suas vítimas são homossexuais[41]. Passados dez anos a questão foi solucionad, com  a interevenção do Poder Executivo. Através do então Presidente da República Carlos Menem,  por decreto, foi outorgada personalidade jurídica à associação CHA[42].

ii) restrições à liberdade de expressão

Há ainda problemas relativos à liberdade de expressão, verificando-se a existência de legislação que nega a liberdade de expressão a pessoas homossexuais, censurando a divulgação de informação justa e adequada sobre a homossexualidade, a bissexualidade e temas sobre a transexualidade. Encontram-se, aqui também, leis que proíbem a “promoção” da homossexualidade, da bissexualidade e de temas sobre a transexualidade, impondo, inclusive, restrições discriminatórias ao ensino sobre a homossexualidade nas escolas.

Na Europa, verificam-se restrições legislativas na Turquia, em Liechtenstein, na Romênia e no Reino Unido.

O art. 10 da Lei de Associações da Turquia pode ser usado para considerar ilegal as organizações gays.

Em Liechtenstein, o Código Criminal proíbe a promoção da homossexualidade e o estabelecimento de organizações de gays e lésbicas.

Na Romênia, a propaganda é ilegal, conforme depreende-se do parágrafo 5 da alteração feita, em 1996, no art. 200 do Código Penal: “Propaganda or association or any other act of proselytism committed in the same scope, is punishable by imprisonment of one to five years”.

No Reino Unido, a Seção 28 do “Local Government Act” de 1988 proibia a promoção da homossexualidade pelas autoridades locais[43]; o que restringia a utilização de recursos públicos com tal finalidade. Em 17 de novembro de 2003 tal vedação foi abolida[44].Ainda assim persistem restrições de outra natureza. Por exemplo é proibida a importação da literatura homossexual explícita[45].

Na Hungria, no final de 1994, a Alta Corte rejeitou a denominação “Rainbow Union for the Rights of Gays” para fins de registro, sob os seguintes argumentos: a) o uso da palavra “gay” não se encontra entre os requisitos de que se reveste a denominação; b) a associação era aberta a menores de 18 anos. O segundo argumento foi objeto do segundo julgamento pela Corte Constitucional em conflitos gays. O Estado tem o dever constitucional de cuidar dos jovens, impedindo a sua associação a organizações que possam representar perigo para o seu desenvolvimento.

Há dificuldades, ainda, na África: Egito e Zâmbia; na Ásia: China, Índia, Malásia e Tailândia; no Pacífico (Oceania): Austrália (Victoria e Austrália Ocidental); no Oriente Médio: Jordânia e Líbano; na Europa: Rússia, Chipre, Belarius, Bulgária e nas Américas: Cuba, Nicarágua e Honduras.

iii) a proteção à liberdade

Por outro lado, há decisões que prestigiam o valor de liberdade.

Na região africana, destaca-se  decisão da Corte Constitucional da África do Sul, em 1996, declarando a inconstitucionalidade da Lei sobre Fotografias Obscenas que proibia a posse de material que demonstre, exiba, manifeste, retrate ou represente relações sexuais, libertinagem, lascívia, homossexualidade, lesbianismo, masturbação, estupro, atentado ao pudor, sodomia, masoquismo, sadismo, atos sexuais com animais ou qualquer coisa da natureza.

No Pacífico, verificou-se decisão neste sentido no Japão, em 1990, quando o Conselho de Educação de Tokyo decidiu impedir o funcionamento de grupos de gays e lésbicas em centros para jovens. Membros do OCCUR estavam no Fuchu Youth House em fevereiro de 1990, onde foram molestados por outros hóspedes. Quando o OCCUR solicitou novamente o uso da casa, as autoridades recusaram. Por este fato, o OCCUR entrou com uma ação contra o governo metropolitano de Tokyo, perante a Corte Distrital de Tokyo, a qual foi julgada procedente. As autoridades de Tokyo apelaram, mas a decisão foi mantida pela Alta Corte de Tokyo, em setembro de 1997. A Alta Corte rejeitou o argumento do governo de Tokyo de que o Conselho de Educação agiu no exercício de seu poder discricionário, declarando que, no exercício de suas funções, as agências do governo devem prestar atenção nas situações dos homossexuais a fim de garantir os seus direitos e interesses. A Corte afirmou ainda que a indiferença e a ignorância sobre os homossexuais são inescusáveis para pessoas condutoras da autoridade governamental.

No Oriente Médio, menciona-se uma decisão proferida no Estado de Israel, em 1997, quando a Alta Corte autorizou a transmissão de um programa para jovens homossexuais apesar das objeções do Ministro da Educação. O julgamento foi conduzido pela discussão sobre a liberdade de expressão.

Quanto à região das Américas, em dezembro de 1998, a Suprema Corte da província canadense de British Columbia decidiu que o Conselho Escolar do subúrbio de Surrey, em Vancouver, errou ao banir os livros sobre relacionamentos gays do jardim de infância e das turmas das primeiras séries. A Corte ordenou à escola que reavaliasse os livros “Aschas’s Mum”, “One Dad, Two Dads, Brown Dads, Blue Dads” e“Belinda’sBouquet”, sem levar em conta a orientação sexual dos personagens ou a convicção religiosa da escola.

2.3

A legislação anti-discriminação e anti-difamatória

Sob tal aspecto, verifica-se uma existência de tutela jurídica, com diversos perfis e alcances, voltada para a proteção dos homossexuais. Encontram-se, assim, os países que já adotaram medidas legislativas de cunho protetivo, inclusive mediante a utilização de veículo normativo de diferentes graus hierárquicos, visando combater a discriminação e a difamação dos homossexuais. Preservam-se tanto a honra como o valor de igualdade. Há também a existência de leis que asseguram emprego, educação, acesso a bens e serviços públicos e/ou privados aos homossexuais.

Entre eles, citam-se as experiências que seguem abaixo.

Em alguns países, a proibição contra a discriminação, em razão da orientação sexual, é prevista na própria Constituição, como se verifica na África do Sul: Lei n.º 108 de 1996, Seções 9(3), 9(4); no Equador :Constituição de 1998, art. 23(3); nas Ilhas Fidji: Emenda Constitucional 1997, seção (s.) 38(2)(a)[46]; na Suíça: Constituição Federal, adotada em 18 de abril de 1999, Art. 8(2)[47]; e na Holanda : Constituição Holandesa, art. 1º.

Já em certos países, organizados sob a forma de federação, mesmo não existindo dispositivo na Constituição Federal, algumas constituições estaduais vedam a discriminação em razão da orientação sexual, como se observa no Brasil, nos estados do Mato Grosso (1989, Art. 10.III.) e Sergipe (1989, Art. 3.II) e na Alemanha, nos estados de Berlin (1995, Art. 10(2)), Brandenburg (1992, Art. 12(2)) e Thuringia (1993, Art. 2(3)).

No que concerne às medidas legislativas de cunho protetivo, mediante adoção de legislação ordinária, verifica-se sua elaboração nos níveis nacional, estadual e municipal, em diversos países, como se demonstra abaixo:

Na África, a Namíbia editou o Labour Act, 13 de março de 1992, n.º 6, s. 107. E a África do Sul, o Labour Relations Act (n.º 66 de 1995), s. 187(1)(f) (dismissal) e Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act (n.º 4 de 2000), ss. 1(1)(xxii)(a).

No Pacífico, especialmente:

            Na Austrália, a proteção, em nível federal, se dá através do Workplace Relations Act 1996, s. 170CK. Muitos estados-membros também possuem legislação protetiva contra a discriminação quanto à orientação sexual, são estes: Australian Capital Territory:  Discrimination Act 1991, s. 7(1)(b); New South Wales: Anti-Discrimination Act 1977, Part 4C; Northern Territory: Anti-Discrimination Act 1992, s. 19(1)(c); Queensland: Anti-Discrimination Act 1991, s. 7(1)(l); South Australia: Equal Opportunity Act, 1984, ss. 5(1), 29(3); Tasmânia: Anti-Discrimination Act 1998, ss. 3, 16; Victoria: Equal Opportunity Act 1995, ss. 4, 6, modificada pelo Equal Opportunity Act 2000; e Western Australia: Gay and Lesbian Amendment Act 2002.

Na Nova Zelândia, oHuman Rights Act 1993, s. 21(1)(m) e s. 145, Second Schedule, inclui proteção baseada na orientação sexual no emprego, na educação, no acesso a locais públicos, provisões de posse, habitação e acomodação[48].

No Oriente Médio, em Israel, o Equal Opportunities in Employment Act 1988, modificado pelo Book of Laws, n.º 1377 de 2 de janeiro de 1992, proíbe a discriminação contra empregados e pretendentes a emprego em razão da orientação sexual[49].

Na Europa:

Na Áustria, não existe legislação nacional, mas os homossexuais são protegidos no estado de Vienna (Youth Protection Law ,Jugendschutzgesetz, Landesgesetzblatt für Wien 17/2002, Art. 10 par. 1 lit. 2), e na cidade de Bludenz, que tem uma ampla e simbólica declaração de não-discriminação.

Na Finlândia, o texto acompanha a cláusula de anti-discriminação da Constituição em que a orientação sexual está inserida na categoria de “outras razões relacionadas às pessoas”. OCódigo Penal (modificado pela Lei de 21.4.1995/578) protege os indivíduos contra a discriminação baseada na orientação sexual no que se refere a serviços públicos ou comerciais e acesso a reuniões públicas. O Código também proíbe a discriminação através de imposição de condições contratuais e de trabalho. E as preferências sexuais também são regulamentadas pela cláusula de anti-discriminação do Código Penal[50].

Na Eslovênia, a proteção à liberdade de orientação sexual está no Código Penal (Lei de 29 de setembro de 1994, publicada no Uradni list, 13 de outubro de 1994) que censura qualquer pessoa que negue a alguém os seus direitos humanos ou liberdades fundamentais reconhecidos pela comunidade internacional, pela Constituição e pela Lei[51]. O governo também entendeu que a cláusula geral de não-discriminação da Constituição, contida no art. 14, proibindo a discriminação baseada em “qualquer outra circunstância pessoal”, incluí também a orientação sexual.

Na Suécia, há  proteção específica contra a discriminação, em diversos diplomas, estabelecendo uma vasta rede de proteção, nas relações empregatícias;  moradia; transporte; serviço médico; ensino superior; entre outras.

Na Espanha, o Código Penal, Lei Orgânica de 23 de novembro de 1995, n.º. 10/1995, arts. 314, 511e 512[52], declara o direito da pessoa de expressar a sua orientação sexual como liberdade fundamental e bane a discriminação baseada na orientação sexual na moradia, no emprego, nos serviços públicos e nas atividades profissionais. Também criminaliza a aversão e os atos praticados contra indivíduos em razão da sua orientação sexual[53].

Na França, o Novo Código Penal, nos arts. 225-1, 225-2, 226-19, 432-7, proíbe a discriminação baseada na orientação sexual e o Código do Trabalho, nos arts. L. 122-35, L. 122-45, proíbe a discriminação em razão da orientação sexual no local de trabalho, incluindo-se o serviço civil e forças armadas[54].

Na Islândia, o Código Penal Geral, Lei n.º 19/1940, s. 180, modificado pela Lei n.º 135/1996, s. 1, criminaliza as ações difamatórias e humilhantes que atinjam uma pessoa ou um grupo em razão da sua orientação sexual e torna ilegal a recusa em comercializar mercadorias e serviços, em razão da orientação sexual da pessoa[55].

Na Holanda, o Código Penal, nos arts. 137f, 429 quater (inserido pela Lei de 14 de novembro de 1991, Staatsblad 1991, nr. 623), proíbe a discriminação com base na orientação hetero ou homossexual[56]. Registra-se ainda a existência do General Equal Treatment Act, especificamente os arts. 1, 5 e 7 (Lei de 2 de março de 1994, Staatsblad 1994, nr. 230).

Na Noruega, oCódigo Penal, no parágrafo 349-A, modificado pela Lei de 8 de maio de 1981, nr. 14, proíbe a discriminação baseada na orientação sexual, no fornecimento de mercadorias e serviços e acesso a reuniões públicas. O Código também veda discursos de ódio direcionado às minorias sociais[57].

Na Dinamarca, há a Lei de 9 de junho de 1971, nr. 289, modificada pela Lei de 3 de junho de 1987, nr. 357.

Em Saxony-Anhalt, na Alemanha, tem-se  a lei sobre a redução da discriminação contra gays e lésbicas -  Gesetz zum Abbau von Benachteiligungen von Lesben und Schwulen -  de 22 de dezembro de 1997, que é aplicada apenas no setor público.

Na Irlanda, aponta-se Unfair Dismissals Act, 1977, n.º 10, s. 6(2)(e), modificado pelo Unfair Dismissals (Amendment) Act, 1993, n.º 22, s. 5(a).

Em Luxemburgo, o Código Penal, arts. 454-457, com a alteração feita Lei de 19 de Julho de 1997.

Na Republica Srpska, na Bosnia-Herzegovina, há no Código Penal, o art. 141, em vigor desde outubro de 2000.

Na República Tcheca, há uma série de diplomas: Lei 167/1999 de 13 de julho de 1999 que modifica a Lei n.º 1/1991 sobre Emprego;  Lei n.º 155/2000 de 18 de maio de 2000 que modifica o Código de Trabalho, Lei n.º 65/1965; e Lei n.º 221/1999 sobre os Soldados.

Na Hungria,  tem-se  Act on Public Health, Lei n.º 154 de 1997, art. 7.

Na Lituânia, a referência está no Código Penal, art. 169, Lei de 26 de setembro de 2000, Nr. VIII-1968).

Na Romênia, indica-se oLaw for the adoption of Government Emergency Ordinance n.º. 89/2001, publicada na Gazeta Oficial da Romênia, parte I no. 65/30.01.2002.

Nas Américas:

No Canadá, a proteção ocorre em nível federal, através do Canadian Human Rights Act, Revised Statutes of Canada (R.S.C.) 1985, capítulo (c.) H-6, ss. 2, 3(1), que proíbe a discriminação baseada na orientação sexual. A lei é aplicada ao governo federal, bancos, empresas de radiodifusão, telefonia, telecomunicações e transporte.[58]. Consigna-se também que onze de suas doze províncias possuem disposições no mesmo sentido: British Columbia: Human Rights Code, R.S.B.C. 1996, c. 210, ss. 7-11, 13-14; Manitoba: Human Rights Code, R.S.M. c. H175, s. 9(2)(h); New Brunswick: Human Rights Code, R.S.N.B. c. H-11, ss. 3-7;  Newfoundland: Human Rights Code, R.S.N. 1990, c. H-14, ss. 6-9, 12, 14;  Northwest Territories: Human Rights Act; Nova Scotia: Human Rights Act, R.S.N.S. 1989, c. 214, s. 5(1)(n); Ontário: Human Rights Code, R.S.O. 1990, c. H.19, ss. 1-3, 5-6; Prince Edward Island: Human Rights Act, R.S.P.E.I. 1988, c. H-12, s. 1(1)(d); Québec: Charte des droits et libertés de la personne, R.S.Q. c. C-12, s. 10 [59]; Saskatchewan Saskatchewan Human Rights Code, S.S. 1979, c. S-24.1, ss. 9-19, 25, 47[60]; Yukon Territory: Human Rights Act, S.Y.T. 1987, c. 3, ss. 6, 34.

Alguns estados dos Estados Unidos da América do Norte possuem legislação protetiva; são eles: California: e.g Government Code, ss. 12920, 12921, 12940, 12955; Connecticut: Conn. General  Statutes, e.g., ss. 4a-60a, 45a-726a,46a-81b to 46a-81r; District of Columbia: D.C. Code, e.g., ss. 1-2501 to 1-2533; Hawaii: Haw. Revised Stat., e.g., ss. 378-1, 378-2; Maryland: 2001 Laws of Maryland chapter (ch.) 340; Massachusetts: Mass. Gen. Laws, e.g., ch. 151B, ss. 3, 4; Minnesota: Minn. Stat., e.g., ss. 363.01(subdivision 41a), 363.03; Nevada: Nev. Rev. Stat., e.g., s. 613.330; New Hampshire: N.H. Rev. Stat., e.g., ss. 21:49, 354-A:7, 354-A:10, 354-A:17); New Jersey: N.J. Stat., e.g., ss. 10:5-5.hh.-kk., 10:5-12; Rhode Island: R.I. Gen. Laws, e.g., ss. 11-24-2 to 11-24-2.2, 28-5-2 to 28-5-7.3, 8-5-41, 34-37-1 to 34-37-5.4; Vermont: Vt. Stat., e.g., title 1, s. 143; title 21, s. 495; e Wisconsin: Wis. Stat., e.g., ss. 111.31 to 111.36[61].

Algumas cidades norte-americanas também possuem legislação que proíbe a discriminação pela orientação sexual, são elas: Arlington County (VA), Austin (TX), Chicago (IL), Cleveland (OH), Denver (CO), Detroit (MI), Kansas City (MO), Louisville (KY), Miami-Dade County (FL), New Orleans (LA), New York (NY), Philadelphia (PA), Phoenix (AZ), Pittsburgh (PA), Portland (OR), Raleigh (NC), Saint Louis (MO), Seattle (WA) and Tampa (FL)[62].

No México, a Lei Federal para Prevenção e Eliminação da Discriminação define, em seu art. 4, discriminação como “toda distinção, exclusão, restrição, baseada na origem étnica ou nacional, sexo, idade, deficiência, status social ou econômico, saúde, gravidez, língua, religião, opinião, preferências sexuais, status civil ou qualquer outro, que impeça o reconhecimento ou o gozo de direitos e a real igualdade de oportunidades entre as pessoas”. No art. 16, a lei também criou o Conselho Nacional de Prevenção a Discriminação. No âmbito estadual, verifica-se a existência de legislação protetiva nos estados de Aguascalientes (Código Penal, art. 205 bis, com as modificações de 11 de março de 2001), Chiapas (Código Penal, art. 205) e Distrito Federal - Cidade do México (Código Penal, art. 281 bis - com as modificações de 2 de setembro de 1999)[63].

Na Costa Rica, há o art. 48 da Lei n.º. 7.771, Ley General Sobre el VIH-SIDA, publicada em La Gaceta n.º 96 de 20 de maio de 1998.

Na Argentina, não existe legislação nacional, apenas as legislações locais das cidades de Buenos Aires (Constituição, 1 de Outubro de 1996, Art. 11) e Rosário.

No Brasil, não existe legislação federal, apenas certas leis, nos planos estaduais e municipais, acolheram a não-discriminação por orientação sexual. No plano estadual, destaca-se, de forma não taxativa, a Lei Orgânica do Distrito Federal, art. 2º, parágrafo único ; a Lei n.º 3.406, de 15 de maio de 2000 do Estado do Rio de Janeiro (que estabelece penalidades aos estabelecimentos que discriminem pessoas em virtude de sua orientação sexual, e dá outras providências) e a Lei n.º 10948 de 05 de novembro de 2001 do Estado de São Paulo (que dispõe sobre as penalidades a serem aplicadas à prática de discriminação em razão de orientação sexual).

Conforme relata Rios (2001:288): “No âmbito municipal, por fim, verificam-se previsões de proibição explícita de diferenciação por orientação sexual na legislação dos seguintes municípios, agrupados por Estado: 1) Bahia: América Dourada, Caravelas, Cordeiros, Igaporã, Rodelas, Sátiro Dias, Wagner, Araci, Cruz das Almas, Rio do Antônio, Itapicuru, São José da Vitória e Salvador; 2) Espírito Santo: Guarapari, Santa Leopoldina e Matenópolis; 3) Goiás: Alvorada do Norte; 4) Maranhão: São Raimundo das Mangabeiras; 5) Minas Gerais: Cataguases, Elói Mendes, Indianápolis, Itabirinha de Mantena, Juiz de Fora, Maravilhas, Ourofino, São João Nepomuceno e Visconde do Rio Branco; 6) Paraíba: Aguair; 7) Paraná: Atalaia, Cruzeiro do Oeste, Ivaiporã, Laranjeiras do Sul e Mirasselva; 8) Pernambuco: Bom Conselho; 9) Piauí: Pio IX e Teresina; 10) Rio de Janeiro: Itatiaia, São Sebastião do Alto Cachoeiras do Macacu, Cordeiro, Italva, Laje do Muriaé, Niterói, Paty do Alferes, São Gonçalo, Três Rios, Silva Jardim e Rio de Janeiro; 11) Rio Grande do Norte: Grosso e São Tomé; 12) Rio Grande do Sul: Porto Alegre e Sapucaia do Sul; 13) Santa Catarina: Abelardo Luz e Brusque; 14) São Paulo: São Paulo, Cabreúva e São Bernardo do Campo; 15) Sergipe: Itabaianinha, Canhoba, Amparo de São Francisco, Poço Redondo, Riachuelo e Monte Alegre de Sergipe; 16) Tocantins: Porto Alegre do Tocantis e Peixe”.

Dentre estas, destaca-se a Lei n.º 9.791 de 12, de maio de 2000, editada pela Câmara Municipal de Juiz de Fora – MG que dispõe sobre a ação do Município no combate às práticas discriminatórias, em seu território, por orientação sexual.

Analisando-se os principais aspectos da referida lei, tem-se que o diploma legal pune toda e qualquer manifestação atentatória ou discriminatória contra qualquer cidadão homossexual, bissexual ou transgênero.

Desta forma, em seu art. 2º, o legislador enumera alguns dos atos considerados atentatórios e discriminatórios aos direitos individuais e coletivos dos homossexuais, bissexuais e transgêneros. Esta enumeração não constitui numerus clausus, conclusão a que se chega pela expressão “dentre outros”; assim podem ser considerados atentatórios ou discriminatórios outros atos não previstos em lei.

O art. 4 dispõe sobre a apuração do ato, o qual se dá através de processo administrativo iniciado mediante reclamação do ofendido ou ato de ofício da autoridade competente. Compete à Secretaria Municipal de Atividades Urbanas a lavratura do auto de infração.

Nos art.s 5º ao 10º, a Lei regulamenta o processo administrativo, o qual será julgado pela Secretaria Municipal de Negócios Jurídicos. As penalidades previstas (art. 11) para os indivíduos que praticam atos considerados atentatórios e discriminatórios contra homossexuais são: 1) advertência; 2) multa, de até 1.000 (mil) UFIRs; 3) multa, de até 3.000 (três mil) UFIRs, nos casos de reincidência; 4)suspensão de alvará de funcionamento por 30 dias;e 5) cassação do alvará de licença e funcionamento.

Conforme dispõe o § 5^o do art. 11, as ações praticadas por pessoas físicas serão remetidas ao Ministério Público.

E o art. 14 prevê a criação de Centros de Referência para a Defesa e Valorização da auto-estima e Capacitação Profissional do Cidadão homossexual, bissexual e transgênero.

Destacam-se também os países que destinam uma especial proteção legal para os transexuais, como é o caso de alguns territórios da Austrália. Na Capital, a lei sobre discriminação, de 1991, utiliza os termos “sexualidade” e “transexualidade”. Sexualidade inclui “heterosexuality, homosexuality (including lesbianism) or bisexuality”.Transexualidade é definida separadamente “as meaning a person of one sex who assumes the bodily characteristics of the other sex whether by medical intervention or otherwise or identifies himself or herself as a member of the other sex or lives, or seeks to live, as a member of the other sex. The definition of transsexual is very broad, and equivalent to transgender in other legislation. Em South Australia, “The South Australian Equal Opportunity Act” (1984) estabelece proteção contra discriminação em razão da sexualidade. A sexualidade é definida incluindo a heterossexualidade, homossexualidade, bissexualidade e o transexualidade. Há também proteção em New South Wales, Northern Australia e Tasmânia.

Há os países que tipificam a difamação de homossexuais, como é o caso da Dinamarca, Islândia, Irlanda, Luxemburgo, Holanda, Noruega, Espanha e Suécia[64]. O mesmo acontece nos territórios australianos, New South Wales e Tasmânia.

Registre-se, também, ainda a existência de países em que tais medidas são ainda objeto de discussão legislativa ou resultaram em proposta infrutíferas.

Foram rejeitadas as propostas em Hong Kong, na Ásia; na República Tcheca e na Polônia (uma proposta para incluir a proteção à orientação sexual, em nível constitucional, não obteve sucesso) na Europa; no Brasil (a proposta de inclusão no texto constitucional não obteve sucesso) e no Peru, nas Américas.

Na Europa, encontram-se, em curso, processos legislativos na Irlanda, Itália, Lituânia; o mesmo ocorre na Austrália (Western Australia), na região do Pacífico (Oceania), na Guatemala (Código da Infância e Juventude) e na Venezuela (na Constituição), na região das Américas.

Destacam-se as decisões de países das Américas consagrando a não discriminação:

A Suprema Corte do Canadá declarou que a proteção contra a discriminação, com base na orientação sexual, deve ser incluída na Lei de Direitos Humanos de Alberta. A decisão foi dada em virtude da apelação de Delwin Vriend à Comissão de Direitos Humanos de Alberta, após este ter sido expulso da Edmonton Christian College por ser gay.

Na Colômbia, em 20 de março de 1998, a Corte Constitucional decidiu que as escolas privadas religiosas não podem impedir o ingresso de estudantes gays. Dois adolescentes efeminados, Gustavo e Andres, foram proibidos de se rematricularem em uma escola de Ginibra depois de terem sido desligados por razões financeiras. A Corte declarou que a homossexualidade é uma condição da pessoa humana e implica em uma escolha de vida igualmente respeitável e válida como qualquer outra. Está claro para a Corte que o diretor da escola foi processado por sua atitude discriminatória e intolerante; isto é inaceitável em uma pessoa que tem a seu cargo a direção do processo educativo, que tem como principal objetivo a formação integral de crianças e jovens.

2.4

O emprego

Nessa área a questão desenvolve-se em dois planos: legislação protetiva ao emprego e o acesso às Forças Armadas.

i) legislação protetiva ao emprego (vedação de discriminação por razão de orientação sexual)

Quanto ao emprego, há países que adotam leis que coíbem práticas discriminatórias baseadas em razões de orientação sexual.

Destaca-se, na região da África, a Lei do Trabalho da Namíbia, de junho de 1992, cujo art. 107 proíbe expressamente a discriminação em razão da orientação sexual: “107. (1) Subject to the provisions of section 106 and subsection (2) of this section, if, upon an application made to the Labour Court in accordance with the provisions of Part IV by any person, the Labour Court is satisfied - (a) that any person has discriminated or is about to discriminate in an unfair manner, or is so discriminating against him or her on the grounds of his or her sex, race, colour, ethnic origin, religion, creed, social or economic status, political opinion or marital status or his or her sexual orientation, family responsibilities or disability, in relation to his or her employment or occupation;(b) that in his or her employment he or she has been, is being or is or is about to be subjected by any other person to any harassment by virtue of his or her sex, race, colour, ethnic origin, religion, creed, social or economic status, political opinion or marital status or his or her sexual orientation, family responsibilities or disability; (c) that any person has published or displayed or caused to be published or displayed or is about to publish or display any advertisement or notice which indicates an intention to unfairly discriminate in the employment or occupation of persons on the grounds of sex, race, colour, ethnic origin, religion, creed, social or economic status, political opinion or marital status or his or her sexual orientation, family responsibilities or disability […]”

            Na Europa, verifica-se que os países membros da União Européia deverão legislar sobre o tratamento não-discriminatório no emprego e no trabalho até dezembro de 2003, por força do disposto no Conselho Diretivo 2000/78/EC de 27 novembro de 2000[65](adotado de acordo com o art. 13 do Tratado da União Européia) que estabelece uma estrutura geral para tratamento igual no emprego e no trabalho. Alguns países, inclusive, já possuem legislação neste sentido, como os mencionados abaixo.

Na Finlândia, o Código Penal de 9.12.1889/39, modificado pela Lei n.º 21.4.1995/578 prevê: “Chapter 47: Labour Offences (21 April 1995/578) Section 3: Work discrimination (21 April 1995/578): Any employer or representative acting for an employer who, without good reason, discriminates against a jobseeker when advertising a vacancy or recruiting staff or against an employee  1.on grounds of race, national or ethnic origin, colour, language, gender, age, relations, sexual preference or state of health; or  2.on grounds of religion, political opinion, political or industrial activity or acomparable circumstance, shall be sentenced for work discrimination to a fine or up to six months’ imprisonment”.

Na Eslovênia, o art. 6, da Lei sobre Relações de Trabalho, em vigor desde 24 de outubro de 1999, prescreve: “Employer may not put employement-seeker in unequal position because of his/her race, skin colour, gender, age, medical condition, religious, political or other belief, membership in an union, national or social origin, family status, wealth status, sexual orientation or other personal circumstances”.

Há previsão na França, Code du Travail, 1985, art.s L. 122-45, L. 121-6. Na Dinamarca, o Act 459 of 12 June 1996 trata da anti-discriminação no mercado privado de trabalho. Na Suécia, há legislação em vigor desde 1º de maio de 1999. Acrescenta-se ainda a Irlanda.

No Oriente Médio, Israel possui legislação neste sentido.

Na  África do Sul,  há proteção expressa na Lei de Relações Trabalhistas de 1995.

Consigna-se, também, legislação que protege as pessoas contra o assédio sexual baseado no fator de orientação sexual, como é o caso, na Europa, da Eslovênia e, no Oriente Médio, de Israel.

Há outros Estados que especificamente protegem os transexuais contra a discriminação[66].

Quanto às experiências fáticas, mencionam-se as verificadas nas Américas (Canadá e Colômbia) e na Europa (Letônia).

No Canadá, o Tribunal de Direitos Humanos determinou que o governo federal estenda benefícios trabalhistas a empregados gays e lésbicas. O Conselho de Fazenda estendeu os benefícios, mas determinou que os empregados gays e lésbicas declarassem que vivem em união homossexual, antes de obterem o acesso aos benefícios. Sobre esta conduta, o Tribunal, em 10.04.1997, decidiu que o governo não pode manter um sistema distinto para gays e lésbicas, devendo, simplesmente, estender a definição de cônjuge nos casos de relações homossexuias (Moore and Arerstrom v Canada).

Na Colômbia, em setembro de 1998, a Corte Constitucional declarou que professores não podem ser demitidos por serem homossexuais. Por 5 votos a 4, a Corte derrubou uma lei de 1949 que previa a possibilidade de rejeição a professores em virtude de sua orientação sexual.

Na Letônia, o Gabinete Nacional de Direitos Humanos entendeu que a demissão de um oficial de polícia gay constitui uma violação aos princípios e às leis do Estado.Um policial foi forçado a deixar o seu emprego na delegacia de polícia de Bauska depois de ter assumido a sua homossexualidade e o seu relacionamento com outro homem em uma entrevista a um jornal local. Em 16.04.1998, o Gabinete Nacional de Direitos Humanos reconheceu a violação do direito de Gatis Burgoveckis, por considerar que os indivíduos têm o direito à privacidade e à livre orientação sexual. Desse modo, qualquer violação ou discriminação contra indivíduos, em razão da orientação sexual, é uma violação aos princípios e à lei do Estado. Todos os indivíduos na Letônia são iguais em direitos e deveres e apenas o Estado, através das leis, pode restringir estes direitos.

ii) a problemática do acesso às Forças Armadas

Em relação às Forças Armadas, os posicionamentos adotados pelos países são díspares. Há países que expressamente admitem o ingresso de gays e lésbicas nas Forças Armadas; por outro lado, há países que não permitem aos homossexuais servir nas forças militares, resultando, muitas vezes, em dispensas e até mesmo em punições. Há distinções de tratamento, inclusive, entre os militares de carreira e os conscritos.

São exemplos da aceitação da homossexualidade nas carreiras militares: na região do pacífico (Oceania): Austrália (1992) e Nova Zelândia (1993). Na Europa: Dinamarca (1979), Áustria, Bélgica, República Tcheca, Suécia, Suíça, Israel, Estônia, Finlândia, França, Irlanda, Itália, Lituânia, Holanda, Noruega, Eslovênia. E nas Américas: Bahamas (não obstante ser a conduta homossexual ilegal).

Destacam-se algumas iniciativas de países da Europa e das Américas:

Na Espanha, em 28 de dezembro de 1984 o Parlamento espanhol aprovou a revogação do art. 352 do Código de Justiça Militar que punia atos homossexuais entre militares.

No Reino Unido, a orientação do governo inglês modificou-se a partir de 1999, em virtude da decisão da Corte Européia de Direitos Humanos nos casos Lustig-Prean & Beckett v. United Kingdom e Smith & Grady v. United Kingdom, nos quais foi decidido que a exoneração de soldados em virtude da orientação sexual fere o art. 8 da Convenção Européia de Direitos Humanos (“104. Insum, the Court finds that neither the investigations conducted into the applicants’ sexual orientation, nor their discharge on the grounds of their homosexuality in pursuance of the Ministry of Defence policy, were justified under Article 8 § 2 of the Convention. 105. Accordingly, there has been a violation of Article 8 of the Convention).

No Canadá, em 1992, o governo federal afastou a proibição do serviço militar para gays e lésbicas em virtude da decisão da Corte no caso Douglas v Canada.

Na Colômbia, em julho de 1999, a Corte Constitucional declarou que as Forças Armadas e a Polícia não podem banir de seus quadros os homossexuais. Para a Corte, o banimento viola os direitos constitucionais de intimidade, liberdade de desenvolvimento da própria personalidade e a defesa da família.

A imposição de punições, e até mesmo dispensa, ocorre no Japão, Ásia, e na Turquia, Europa. Nos países europeus, destaca-se ainda:

Na Alemanha não é possível que gays e lésbicas se tornem oficiais ou instrutores, embora possam servir nas categorias ordinárias.

Na Hungria é “recomendado” que gays e lésbicas não entrem nas Forças Armadas.

Em Portugal, no Decreto n.º 28/89 de 17 Janeiro de 1989 – Tabela de perfis psicofísicos e de inaptidões para efeitos de prestação de serviço militar – o art. 302 versa sobre desvios e transtornos sexuais: homossexualidade e outras perversões sexuais.

Também verificam-se restrições em Belarius, Croácia, Luxemburgo, Grécia e Polônia.

Nos Estados Unidos da América, a questão é regida pela questionável “Don´t Ask, Don´t Tell Policy” , implementada pelo então Presidente Bill Clinton. Essa política proíbe que a orientação sexual de uma pessoa seja objeto de investigação quando de seu ingresso nas Forças Armadas.Porém, uma vez assumida publicamente a condição de homossexual, ela não impede a expulsão da caserna [67].

Nas Américas, o Código de Justiça Militar da Argentina de 1951, no art. 76, penaliza com prisão ou rebaixamento na carreira “atos desonestos” praticados por oficiais com outros membros do mesmo sexo, dentro ou fora dos estabelecimentos militares.

O Código Penal Militar do Peru, no art. 269, pune militares e policiais com a prisão, de sessenta dias a vinte anos, e, em alguns casos, com o desligamento das Forças Armadas.

O Brasil também apresenta legislação penal militar punitiva, como abordado anteriormente, ao se tratar da licitude da atividade sexual.

2.5

O reconhecimento civil das relações homossexuais

A problemática do reconhecimento jurídico das relações homossexuais implica diretamente a quantidade/e ou qualidade (tipos) de direitos que são atribuídos aos casais. Em especial, merecem destaque a abrangência e a qualidade do reconhecimento das uniões, como, por exemplo, os direitos de imigração; os chamados benefícios domésticos advindos da união; direitos sucessórios; previdência social, entre outros.

Quando há essa possibilidade, o reconhecimento das relações homossexuais efetua-se em razão da simples convivência ou de um ato formal de reconhecimento, como o registro da parceria, ou mesmo pelo casamento. Porém, o número e o tipo de direitos reconhecidos (advindos ou não do reconhecimento estatal) podem variar, como os listados a seguir:

a) direito de fixação de residência ou permanência do parceiro estrangeiro, no país de origem de seu companheiro;

b) reconhecimento do parceiro supérstite como integrante da linha sucessória, na ausência de testamento;

c) reconhecimento de benefícios oriundos das relações de emprego, tais como: pensão; licença para tratamento de saúde do parceiro; licença de nojo; licença para acompanhamento do parceiro; seguro de vida e de saúde; entre outros;

d) concessão de benefícios previdenciários iguais entre casais hetero e homossexuais;

e) possibilidade de o parceiro supérstite assumir a titularidade da locação (ou mesmo posse) de imóvel onde residiam e que foi firmada por seu companheiro falecido (quer em acomodações públicas, quer privadas);

f) no caso de extinção da relação, forma de partilha dos bens;

g) direitos reconhecidos no caso de incapacidade de um dos parceiros, como, por exemplo, visita/acompanhamento em hospital;

h) direitos envolvendo questões tributárias.

Em diversas regiões, os órgãos jurisdicionais e administrativos vêm reconhecendo direitos advindos dos relacionamentos homossexuais.

Na região do Pacífico, na Oceania, o Senado Australiano e o Comitê Constitucional publicaram, no final de 1997, um importante relatório, “Inquiry into Sexuality Discrimination”. De acordo com o documento, ainda sem força normativa,  casais homossexuais, bissexuais e transexuais devem receber a mesma proteção da Commonwealth Law, sem discriminação, assim que os heterossexuais, incluindo o mesmo status legal e acesso aos serviços governamentais. Entretanto, há territórios australianos que conferem proteção aos relacionamentos gays, estendendo-lhe vários benefícios. São eles:  Austrailian Capital Territory ,New South Wales ,Northern Territory , Queensland , South Australia ,Tasmania ,Victoria ,e Western Australia.  South Sydney e  New South Wales, inclusive, admitem o registro civil de parcerias entre casais de mesmo sexo ou de sexo diferente[68].

            Na África, decisões neste sentido foram proferidas na Namíbia e na África do Sul.

            Na Namíbia, em junho de 1999, a Alta Corte decidiu que os casais homossexuais têm os mesmos direitos que os casais heterossexuais. A decisão do juiz Harold Levy foi dada no caso de uma lésbica alemã, Liz Frank, que estava lutando para permanecer na Namíbia com sua namorada, cidadã deste país, Elizabeth Khaxas.Observe-se que a homossexualidade masculina é proibida neste país, o que reduz sensivelmente o escopo da decisão que se restringe às lésbicas.

            Na África do Sul, em 02.02.1998, a Alta Corte Pretoria declarou inconstitucional a recusa da “South America Police Services Medical Aid” em estender o seguro social à parceira de uma empregada lésbica.  No caso Satchwell v The President, a Corte Constitucional da África de Sul confirmou que os casais homossexuais podem receber os mesmos benefícios dos casais heterossexuais nas relações de emprego.

            Também, na África do Sul, em 12.02.1999, a Alta Corte da Cidade do Cabo  declarou a inconstitucionalidade da Lei de Controle de Estrangeiros (Aliens Control Act), dispondo que lésbicas e gays e seus parceiros imigrantes devem ser livres para viver juntos como uma família. A Corte determinou ainda que ao governo, no prazo de 12 meses, que reconhecesse as uniões homossexuais por emenda à lei mencionada. Esta decisão foi confirmada pela Corte Constitucional.

            Na Europa, há como exemplo, decisões proferidas no Reino Unido e na Hungria.

No Reino Unido, em 28.10.1999, a Câmara dos Lordes declarou que os homossexuais possuem os mesmos direitos de moradia dos cônjuges heterossexuais (Fitzpatrick v. Stirling Housing Association). A Câmara decidiu que Martim Fitzpatrick poderia permanecer no apartamento locado por seu parceiro, John Thompson, que falecera. No julgamento – por 3 a 2 – entendeu-se que Fitzpatrick deveria ser protegido como um membro da família, conferindo a ele os mesmos direitos de moradia.Posteriormente, no caso Mendonza, com base no art. 14 do Human Rights Act, ficou decidido que os casais homossexuais devem ser considerados tal qual marido e mulher[69].

            Na Hungria, em 08.03.1995, a Corte Constitucional declarou ser inconstitucional a definição do “common-law marriage” como a união formada entre homem e mulher. No entendimento da corte, “é arbitrário à dignidade humana que a lei recuse reconhecimento aos casais que vivem em união econômica e emocional simplesmente porque são do mesmo sexo”. A Corte também declarou que o casamento civil não está ao alcance dos casais homossexuais, pois “a constituição protege a instituição do casamento civil e o define como a união entre homem e mulher”. A lei sobre o “common-law marriage”, denominada PTR 578/G, foi enviada pela Corte de volta à legislatura, determinando a sua modificação, ou a elaboração de uma nova lei que estenda os direitos advindos do “common-law marriage” aos casais homossexuais, fixando o prazo em 01.03.1996.Em 21.05.1996, a lei foi promulgada, conferindo aos casais homossexuais que vivam juntos e mantenham relações homossexuais, os mesmos direitos reconhecidos aos casais heterossexuais, inclusive os concernentes à herança e à pensão. Entretanto, não é permitido que estes casais adotem uma criança.

No Oriente Médio, novembro de 1994, a Suprema Corte de Israel proferiu uma decisão garantindo direitos iguais a casais do mesmo sexo. As Cortes Regional e Nacional haviam previamente decidido a favor do requerimento de Jonathan Danilowitz para que a El Al lhe garantisse passagens aéreas para o seu parceiro, como parte dos benefícios de seu emprego. Para o então presidente da Suprema Corte, Aharon Barak, não há diferenças entre parceiros do mesmo sexo e de sexos diferentes, no que concerne ao companheirismo, à fraternidade e ao comportamento social; logo, estabelecê-la seria uma verdadeira discriminação. No entendimento da Corte, trata-se de uma questão de igualdade, não somente no local de trabalho, mas em amplo sentido. Em março de 1995, a Universidade de Tel Aviv, no âmbito administrativo, garantiu todos os benefícios, concedidos aos cônjuges, ao parceiro do professor de Química, homossexual, Uze Even. Em 03.06.1997, a Corte de Haifa reconheceu um casal de lésbicas que assinara um contrato de “divisão de vida” como uma unidade familiar. Esta decisão foi baseada no precedente de 1994 da Suprema Corte que entendeu que o termo “casal” se aplica a pessoas do mesmo sexo.

            Nas Américas, as experiências relatadas são concernentes ao Canadá, aos Estados Unidos, à Colômbia e ao Brasil.

No Canadá, em 1995, a Suprema Corte decidiu, por unanimidade, que a cláusula de igualdade (section 15 (1) of the Charter of Rights and Freedoms, acrescida à Constituição em 1982) é aplicavél aos homossexuais. A discriminação, com base na orientação sexual, foi, por analogia, tida como uma razão de discriminação. Pela similaridade com as razões enumeradas na seção 15, I, o tratamento diferenciado, com base na orientação sexual, foi considerado discriminação. Cinco dos nove juízes também entenderam que a cláusula de igualdade enseja tratamento igual para casais heterossexuais e para casais homossexuais (Egan v Canadá – 1995, (Supreme Courts Reports 4118). Em 1999, a Suprema Corte declarou que a definição de cônjuge como pessoa do sexo oposto, prevista na Lei de Família de Ontário é inconstitucional. De acordo com a Carta de Direitos do Canadá, os casais do mesmo sexo devem gozar do mesmo reconhecimento dado aos casais heterossexuais não casados(MVH v Ontario – 1999). Em Ontário, 1996, a Corte de Apelação decidiu que uma lésbica tinha que pagar pensão alimentícia à sua parceira. O caso foi resolvido com base na definição de cônjuges que deve incluir os casais do mesmo sexo. O governo de Ontário apelou para a Suprema Corte do Canadá (96 Ontario Appeal Cases,173). Em 10.06.2003, Ontario se tornou o então  terceiro governo do mundo a disciplinar o reconhecimento civil das relações homossexuais pela via do casamento. E, aproximadamente um mês após (na data de 08.07.2003),o mesmo foi feito em British Columbia.

Quanto aos Estados Unidos, em maio de 1993, no caso Baehr v. Lewin, a Suprema Corte do Hawaii, decidiu que, nos termos da Hawaii’s Equal Rights Amendment, o Estado não pode negar os direitos e as obrigações do casamento civil aos casais do mesmo sexo, entendendo pela inconstitucionalidade de tal conduta[70]. Paraa Corte:

“It is the states regulation of access to the status of married persons, on the basis of the applicants sex, that gives rise to the question whether the applicant couples have been denied the equal protection of the laws in violation of article I, section 5 of the Hawaii Constitution. […]   Whenever a denial of equal protection of the laws is alleged, as a rule the initial inquiry has been whether the legislation in question should be subjected to ‘strict scrutiny’ or to a ‘rational basis’ test. […]  Where suspect classifications or fundamental rights are not at issue, the appellate courts of this state have traditionally employed the rational basis test.  Under the rational basis test, the inquiry is whether a statute furthers a legitimate state interest. […]  Sex is a ‘suspect category’ for purposes of equal protection analysis under article I, section 5 of the Hawaii Constitution;  HRS s 572-1 is therefore subject to the strict scrutiny test. […] is presumed to be unconstitutional unless it can be shown that the statutes sex-based classification is justified by compelling state interests and that it is narrowly drawn to avoid unnecessary abridgments of constitutional rights” [71].

Na Colômbia, em março de 1999, a Suprema Corte negou os direitos do casamento a casais gays, sob o fundamento de que a família é formada quando um homem e uma mulher decidem se casar. Todavia, em maio de 2000, foi publicada a primeira sentença de uma Corte de Família reconhecendo direitos de herança a casais homossexuais. Harold e Dagoberto viveram juntos como um casal por mais de cinco anos em Bogotá, Colômbia. Dagoberto era portador do vírus HIV. Ele foi hospitalizado várias vezes e a sua família o ignorava. Harold era a única pessoa que cuidava de Dagoberto. Dagoberto passou o último mês da sua vida no hospital, com Harold constantemente a seu lado. O corpo de Dagoberto foi cremado, e imediatamente após a cerimônia, a sua família tomou posse do apartamento onde vivia junto com seu parceiro, expulsando Harold que não era o proprietário legal. O processo judicial entre Harold e o pai e sobrinhos de Dagoberto levou dois anos e meio. Finalmente, a Corte de Família da Colômbia decidiu: levando em conta que Harold foi o companheiro do falecido, vivendo uma relação homossexual, mais de quatro anos, por direito, ele deve ser considerado o único herdeiro da propriedade de Dagoberto.

No Brasil, diversos são os precedentes, destacando-se a atuação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul[72], como se depreende das experiências abaixo mencionadas[73].

 O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por sua  8^a Câmara Cível ,  sendo Relator, o Des. Breno Moreira Mussi, em agravo interposto contra decisão do juiz da 5^a Vara de Família de Porto Alegre que declinou a competência para uma das varas cíveis da comarca, em disputa sobre patrimônio de um casal de lésbicas, decidiu, por unanimidade, ser a matéria de competência da vara de família, pois “o aspecto afetivo da relação homossexual é igual ao da heterossexual”. Nesses casos, a orientação dos desembargadores gaúchos é, nos litígios de tal natureza, no sentido da aplicação analógica da legislação referente à união estável, pelos juizes de direito das varas de família.

A 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve a sentença proferida pela 7ª Vara de Família e Sucessões de Porto Alegre, no processo nº 70005488812, reconhecendo como estável a união entre duas mulheres e determinando a partição igualitária dos bens adquiridos ao longo da relação, em conseqüência do fim do relacionamento. No processo, vem relatado que as duas se conheceram em bar freqüentado por lésbicas, passando a morar juntas a partir de janeiro de 1997, até agosto de 2001, quando ocorreu a ruptura da relação. A separação foi tumultuada e as duas ex-companheiras estavam em litígio desde setembro de 2001, quando uma ingressou – contra a outra – com medida cautelar de arrolamento de bens, com vistas a evitar que o patrimônio maior, que ficara com uma delas, fosse pulverizado. Ao apreciar o recurso da parte vencida, o desembargador José Carlos Teixeira Giorgis considerou que ocorreram quase cinco anos de convivência contínua, notória, com interesses e objetivos comuns, como uma família”. Por fim, a decisão transitou em julgado. 

A mesma Câmara manteve sentença, prolatado no processo nº 70001388982, que reconheceu direitos sucessórios a parceiro homossexual supérstite, concedendo a N.G., o direito de receber 75% do bom patrimônio deixados por H.O. Em ação ajuizada em 20 de dezembro de 1997, no foro regional da Restinga, a advogada de N. sustentou a existência de união estável entre este e H.O. A prova testemunhal, colhida pelo juiz Tasso Cauby Soares Delabary comprovou que, quando ainda jovem (22 anos), N. foi morar com H. e assim permaneceram durante mais de 30 anos. A sentença reconheceu que mais do que uma sociedade de fato, tratou-se de uma sociedade de afeto”. O espólio deH. recorreu, sem êxito, ponderando quea sentença foi ilegal e desproporcional, eis que provado que os dois mantinham apenas a coabitação”. Conforme o desembargador José Carlos Teixeira Giorgis,não se permite mais o farisaismo de desconhecer a existência de uniões de pessoas do mesmo sexo, daí derivando efeitos jurídicos. Propondo o relevo aos princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade, o magistrado votou para retificar, de ofício, a disposição sentencial: Trata-se de união estável e não de sociedade de fato. No ponto, ele foi acompanhado pela desembargadora Berenice Dias. O terceiro voto – do desembargador Sérgio Chaves – manteve a partilha, mas como decorrência de sociedade de fato. A decisão transitou em julgado.

Em maio de 2003, no julgamento de embargos infringentes, no processo nº 70003967676, os oito desembargadores componentes do 4º Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, mais o 3º Vice-Presidente, em voto de minerva, decidiram, por 5 votos a 4, manter a sentença proferida em primeira instância reconhecendo direitos sucessórios a parceiro homossexual supérstite. V.D, faleceu no estado civil de solteiro, sem filhos e sem ascendentes vivos, era sócio de uma conhecida empresa comercial de Porto Alegre, que deu emprego a I. L. M. No início da relação, os encontros furtivos eram nos finais de semana, na praia do Imbé e na serra gaúcha. Em seguida, os dois foram morar juntos, registrando a petição inicial que se tratava de uma união estável, com as características da exclusividade, do respeito e da seriedade”; e, com o passar do tempo, a relação – embora mantida com discrição – foi ganhando contornos públicos. Com o falecimento do comerciante V. D., em 9 de julho de 1995, iniciou-se uma batalha judicial, tendo I. L. M. obtido liminar para ser mantido na posse do apartamento residencial. Na ação, depois de afirmar que os dois formavam uma família”, I.L.M pediu a totalidade da herança ou, pelo menos, a metade dos bens do espólio do falecido. A sentença da juíza Judith dos Santos Motttecy reconheceu que houve fidelidade, mandando dar os bens ao requerente. Entretanto, essa decisão, foi modificada em outubro de 2001, por maioria, pela 8ª Câmara Cível. Com base no voto vencido que concedia a I. L. M. o direito sucessório decorrente de união estável, sociedade de fato”, foi interposto embargos infringentes, para que a questão fosse julgada novamente. No entanto, a decisão ainda não transitou em julgado, pois o Ministério Público interpôs Recurso Extraordinário, sustentando que a união estável só é possível entre um homem e uma mulher – mas jamais entre dois homens, ou duas mulheres. .

Consigna-se, ainda, no processo nº 70006984348, a decisão da 8ª Câmara Cível que reconheceu, por dois votos a um, identidade de efeitos entre união homossexual e união estável, legitimando a união de dois homens como verdadeira família A decisão concedeu usufruto de 25% do patrimônio ao parceiro sobrevivente: considerou que esse não precisa provar que contribuiu para a constituição do patrimônio do casal e garantiu o direito à divisão da metade dos bens adquiridos. O processo revela que T. M. S. buscou reconhecimento de existência de sociedade de fato, direito à divisão dos bens adquiridos e direito ao usufruto sobre imóvel onde residia com E. H. K.. Os dois moravam em um apartamento em Porto Alegre, e mantiveram, de 1988 a 1997, uma união homossexual estável, de conhecimento dos familiares, até o falecimento de E.H.K., vitimado pela AIDS. Também portador de HIV, T.M.S. solicitou antecipação de tutela para permanecer residindo no imóvel, a qual foi concedida e posteriormente confirmada em sentença que julgou procedente a ação. Em apelação interposta perante o TJRS, os familiares de E.H.K. alegaram que T.M.S. não contribuiu para a aquisição dos bens arrolados, não havendo sociedade de fato e não cabendo, portanto, divisão dos bens ou direito de usufruto. No seu voto, o desembargador Rui Portanova invocou o princípio jurídico de que aquilo que não é proibido, é permitido”. Portanova lembrou que as uniões não são proibidas por nenhuma lei e, assim, são permitidas pelo Direito”. Em seu entendimento, a falta de lei não significa que o juiz não deva decidir. Essa analogia se estabelece, segundo Portanova, com a união estável, por serem as semelhanças evidentes: Ambos são relações de afeto não-formalizadas, há a relação de amor comum entre os parceiros e as agruras e discriminações sofridas pelas famílias homossexuais, também são sentidas pelos amantes que hoje vivem em união estável”. Acompanhando essa tese, o desembargador José Ataídes Siqueira Trindade acrescentou que deve ser reconhecida a união estável, mesmo entre pessoas do mesmo sexo, com todas as suas conseqüências. O relator, desembargador Alfredo Guilherme Englert, foi voto vencido, dizendo que o pedido formulado pelo autor era de reconhecimento de sociedade de fato e não de união estável”, inexistindo prova da alegada contribuição do requerente para a formação do patrimônio. Ademais, sustenta, a união estável, com direito aos bens e à herança, caracteriza-se pela convivência duradoura e pública entre homem e mulher, e um relacionamento homossexual constitui-se apenas em sociedade de fato”. A decisão ainda não transitou em julgado, vez que foi interposto embargos infringentes, ainda não julgado pelo Tribunal. 

No âmbito da competência da Justiça Federal, há decisões que reconhecem direitos previdenciários aos parceiros homossexuais, como a proferida em 1ª instância pelo Juiz Federal Substituto Cláudio Roberto da Silva, da Justiça Federal da Seção Judiciária de Santa Catarina, em 15.04.1999, deferindo a concessão de pensão por morte para companheiro homossexual na condição de dependente de servidor público (art. 211, Lei n.º 8.112/91). O juiz entendeu que, embora o conceito de união estável como entidade familiar não contemple a sociedade de fato entre homossexuais, tal sociedade, existindo, exige tratamento igualitário ao conferido aos companheiros. O julgador ressalta ainda que o ordenamento jurídico não veda as uniões homossexuais, por isso, não há motivos para que não gere efeitos. Assim, a concessão da pensão exige a prova da necessidade de existência de dependência econômica entre os companheiros, pois o objetivo dessa é assegurar ao beneficiário a continuidade do amparo econômico que recebia do servidor falecido, e não lhe melhorar a situação financeira. Nos autos, verificaram-se todos os requisitos caracterizados do concubinato: coabitação, fidelidade, estabilidade da relação, continuidade das relações  sexuais e notoriedade. Também restou demonstrada a dependência econômica do autor em relação ao seu falecido companheiro[74].

            Por fim, é digna de registro a postura adotada pela Organização das Nações Unidas. Recentemente, em agosto de 2003, o Comitê de Direitos Humanos da ONU proferiu uma importante opinião no caso n.º 941/2000, Young v. Austrália, reconhecendo direitos decorrentes das relações entre pessoas do mesmo sexo, especificamente, o reconhecimento da condição de dependente para recebimento de pensão de guerra[75].

            Eduard Young manteve uma relação homossexual, durante 38 anos, com Mr. C, veterano de guerra falecido em 20 de dezembro de 1998. Em março do ano seguinte, o autor requereu, na condição de dependente de um veterano de guerra, uma pensão, com base no art.13 do Veterans Entitlement Act (“VEA”). O pedido do autor foi negado por diversos órgãos, sob o fundamento de que o autor não pode ser considerado, nos termos da lei, um “membro de um casal”. A Comissão de Direitos Humanos e Igualdade de Oportunidades da Austrália (Human Rights and Equal Opportunity Commission) negou a apreciação da reclamação do autor. Desse modo, o autor formulou uma reclamação perante o Comitê de Direitos Humanos da ONU, fundamentando-a na violação do art. 26 da Convenção Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

            A despeito das alegações formuladas pelo Estado Australiano, o Comitê entendeu que a única razão da negativa ao pedido formulado pelo autor é o fato de que este não satisfaz a condição de “viver com uma pessoa do sexo oposto”, o que,segundo as autoridades australianas, caracterizaria o autor como “membro de um casal”. Para o Comitê, esta é uma interpretação equivocada, que constitui uma discriminação por razão de sexo, violando assim o art. 26 da Convenção Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Nas considerações de mérito, dispõe o Comitê:

“The Committee recalls its earlier jurisprudence that the prohibition against discrimination under article 26 comprises also discrimination based on sexual orientation. It recalls that in previous communications the Committee found that differences in the receipt of benefits between married couples and heterosexual unmarried couples were reasonable and objective, as the couples in question had the choice to marry with all the entailing consequences.. It transpires from the contested sections of the VEA that individuals who are part of a married couple or of a heterosexual cohabiting couple (who can prove that they are in a “marriage-like” relationship) fulfill the definition of “member of a couple” and therefore of a “dependant”, for the purpose of receiving pension benefits. In the instant case, it is clear that the author, as a same sex partner, did not have the possibility of entering into marriage. Neither was he recognized as a cohabiting partner of Mr. C, for the purpose of receiving pension benefits, because of his sex or sexual orientation. The Committee recalls its constant jurisprudence that notevery distinction amounts to prohibited discrimination under the Covenant, as long as it is based on reasonable and objective criteria. The State party provides no arguments on how this distinction between same-sex partners, who are excluded from pension benefits under law, and unmarried heterosexual partners, who are granted such benefits, is reasonable and objective, and no evidence which would point to the existence of factors justifying such a distinction has been advanced. In this context, the Committee finds that the State party has violated article 26 of the Covenant by denying the author a pension on the basis of his sex or sexual orientation”.

            Na opinião do Comitê, o governo australiano deve reconsiderar o requerimento de pensão de Eduard Young, sem discriminação baseada em sua orientação sexual, mesmo que seja necessário reformar sua legislação federal. O Comitê estabeleceu que, no prazo de noventa dias, o governo australiano responda a sua decisão, ao cabo do qual se espera sejam tomadas as medidas necessárias para a remoção da discriminação.

2.6

A paternidade e a maternidade

Nesse campo, engloba-se o direito à formação de família. Encontra-se, especialmente, a problemática relativa à possibilidade da guarda de filho ser entregue ao genitor gay; admissibilidade de adoção de criança quer por casal homossexual, quer por indivíduo assumido homossexual; o reconhecimento do pátrio poder[76]ao parceiro que não é genitor (possibilidade do parceiro não-genitor adotar filho natural de seu companheiro homossexual, ou ainda, reconhecimento legal da figura do parceiro não-genitor como integrante da unidade familiar); acesso a tecnologias reprodutivas que se manifesta na vedação legal às mulheres lésbicas terem acesso a técnicas reprodutivas, acesso esse que se viabiliza pela possibilidade de optarem por uma inseminação, por doação ou por  fertilização in vitro ou pela possibilidade de concorrerem, em igualdade de condições, com mulheres heterossexuais, à utilização dessas técnicas reprodutivas, inclusive com financiamento público do tratamento.

As experiências serão listadas em relação à adoção, pátrio poder e inseminação, quer sejam positivas, quer negativas.

i) adoção

Na região africana, a África do Sul, através da atuação de sua Corte Constitucional, tem assegurado a casais homossexuais o direito de adotar filhos e reconheceu que leis que proíbam essa adoção padecem do vício de inconstitucionalidade (Du Toit and another v Minister of Welfare and Population Development and others, julgado em setembro de 2002)[77].

No Pacífico (Oceania), no território australiano de New South Wales, há casos em que foi permitido a lésbicas adotassem individualmente; não há previsão, todavia, para adoção conjunta. Na Tasmânia, The Relationships Act permite que homossexuais adotem os filhos biológicos de seus parceiros. Também em Western Australia assegura-se, aos casais homossexuais,  igualdade de acesso aos procedimentos de adoção[78].

Na Europa, a Holanda, de forma pioneira,  já permite, desde a edição da Lei de 21 de dezembro de 2000, que modificou o Livro 1 do Código Civil, a adoção conjunta de crianças holandesas por casais homossexuais.

E, no Reino Unido tem sido concedido aos homossexuais, casais ou indivíduos solteiros, o direito de adotar. A orientação das cortes é que gays e lésbicas podem adotar como pessoas solteiras, mesmo que tenham parceiros. Desde o W Case o “Official Solicitor” (que é geralmente designado pela Corte, como guardião da criança, nos casos de adoção por gays e lésbicas) deixou de requerer a submissão dos pretendentes gays e lésbicas a exame psiquiátrico. E para além da proteção jurisdicional, o Adoption and Children Act , de novembro de 2002, assegura

Na Oriente Médio, em 20.08.1999, a Justiça israelense negou o requerimento de um casal de lésbicas para co-adotar os seus filhos não biológicos. O juiz Shtufman, da Corte de Família de Israel, denegou o requerimento de um casal de lésbicas para que cada uma das mulheres pudesse adotar a criança que foi gerada por sua parceira.O casal vivia junto por 10 anos. As mulheres geraram três filhos, todos concebidos por inseminação artificial. Uma assistente social relatou à Corte que as duas mulheres eram co-mães dos três garotos que eram criados como irmãos. No início de 1999, foi garantido a cada uma das mulheres o direito de guarda dos seus filhos não-biológicos. Apesar de a Corte entender que mães e filhos são uma família, o requerimento de adoção era impossível, por não estar previsto na Lei de Adoção.

Nas Américas, os tribunais do Canadá e do Brasil proferiram decisões concedendo o direito de adoção a homossexuais.

No Canadá, em 1995, a Corte de Ontário (Provincial Division) confirmou o direito de adoção por casais homossexuais no caso Re.K ( 23 Ontario Reports (3d) 679). No caso, um dos companheiros era pai da criança e, portanto, os fundamentos da decisão não se encontram diretamente ligados à situação do casal. Não obstante, a decisão reconheceu o direito de casais homossexuais adotarem uma criança, mesmo quando esta não é biologicamente ligada a uma das partes. Na decisão, a Corte dispôs que não há nenhuma evidência de que famílias com pais heterossexuais sejam mais capazes de satisfazer as necessidades físicas, psicológicas, emocionais e intelectuais de uma criança do que as com pais homossexuais. Em Alberta, a Corte garantiu o direito de adoção por duas mulheres lésbicas. A decisão teve por base o melhor interesse da criança. Durante o processo, ficou claro que as mulheres eram qualificadas para se tornarem, legalmente, mães dos meninos que elas ajudaram a criar desde o nascimento.

No Brasil, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em sede recursal, entendeu que a homossexualidade não é causa justificativa de recusa de adoção, nem de destituição do pátrio poder. Decidindo a corte que “conforme depreende-se do parecer psicológico e dos estudos sociais, a adoção atende os objetivos desejados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e da sociedade. Não foi demonstrado nos autos qualquer manifestação do adotante ofensiva ao decoro, capaz de deformar o caráter do adotado. A homossexualidade não pode por si só obstar a adoção”[79].

ii)pátrio poder

Na Europa, também são relatadas algumas experiências.Veja-se abaixo.

Na Bélgica, a Corte reconheceu os direitos de visita ao pai não biológico.

Na Dinamarca, a adoção de filho do parceiro é possível desde a modificação na Lei de Parceria Registrada, em julho de 1999.

Na Finlândia, a lei sobre direitos de custódia e visita habilita pessoas que não sejam legalmente pais a obterem a custódia de uma criança, em conjunto com o seu pai ou mãe.

Na Islândia, é possível a adoção de filho do parceiro

Na Noruega e Holanda, o pátrio poder pode ser compartilhado.

Na Suécia, em um caso sobre guarda de uma criança, a Suprema Corte decidiu que o fato de a mãe ser lésbica não significa que seja inapta como guardiã, dispondo, em sua decisão, que a sua orientação sexual não pode influenciar no processo da guarda de uma maneira negativa.

Nas Américas, o Brasil apresenta um caso bastante interessante. Em fevereiro de 2002, a Justiça do Estado do Rio de Janeiro (1^a Vara da Infância e da Juventude) assegurou, provisoriamente, a guarda de uma criança à parceira da mãe falecida. Trata-se do processo referente à guarda de Chicão (Francisco Ribeiro Eller), filho da falecida cantora Cássia Eller, requerida por sua parceira Maria Eugênia Vieira Martins, e que mobilizou a sociedade brasileira, com ampla cobertura da mídia nacional[80]. A guarda de Chicão também foi requerida pelo pai da cantora, Altair Eller. Posteriormente, em razão da competência para processamento do feito, esse foi distribuído para a 2ª Vara de Órfãos e Sucessões da Capital, que ratificou a guarda provisória concedida pelo juízo da 1^a Vara da Infância e da Juventude. Finalmente, em outubro de 2002, foi assegurada a tutela em favor de Maria Eugênia[81].

iii) inseminação

Admitindo a possibilidade de inseminação, na Europa: Bélgica, Finlândia, Grécia, Irlanda, Holanda, Espanha e no Pacífico (Oceania):Austrália (Western Autralia).

Porém, no Reino Unido é possível que as clínicas de fertilidade recusem realizar o procedimento por critérios discricionários. A inseminação artificial é regulamentada pelo “Human Fertilisation and Embryology Act” de 1990, no qual um dos dispositivos dispõe que não é permitido às clínicas prestar os serviços regulamentados na lei sem levar em conta “o bem estar da criança que pode nascer, incluindo a sua necessidade de ter um pai”. Isto significa que as clínicas podem decidir em que casos vão prestar os serviços de inseminação a lésbicas.

Negando a possibilidade de inseminação, tem-se: na Europa: Dinamarca, Alemanha, Itália, Noruega, Suécia, República Tcheca, Hungria, Polônia, Letônia, Lituânia; e no Pacífico (Oceania): Austrália (Capital, Northern Territory, Queensland, South Australia,  e Victoria). Registram-se, ainda, mais algumas experiências verificadas nessas duas regiões geográficas.

Na Áustria, o “Reproductive Medicine Act”, de 1992, exclui explicitamente as mulheres solteiras, lésbicas ou não, dos benefícios dos métodos de inseminação artificial ou fertilização in vitro. Estes são restritos às mulheres casadas, ou às mulheres que vivem uma longa relação heterossexual.

Na França, desde a Lei de Bioética – L.94-653, de 29 de julho de 1994 – a inseminação artificial é acessível apenas aos casais heterossexuais casados, ou que vivem em união estável (Code Civil, Art. 311-20). A mesma lei proíbe qualquer acordo privado permitido que uma mulher dê à luz um filho de outra (Code Civil, Art. 16-7).

Há um caso bastante interessante tratando sobre o dever de alimentos. Na Nova Zelândia, em 1999, a Alta Corte manteve o dever de uma mulher de dar assistência a uma criança, filha de sua ex-parceira, confirmando o entendimento da Corte de Família que lhe ordenara contribuir financeiramente para a educação da criança, uma vez que ela ajudou a criá-la como se fosse sua. Na decisão, o juiz entendeu que a redação do “Child Support Act” é neutra e ampla o suficiente para incluir as relações entre pessoas do mesmo sexo. A decisão foi bastante significativa para outras relações homossexuais e para os adultos que exercem o papel de pais sem terem ligação biológica com a criança. Esta foi apoiada pelo “Inland Revenue Departament”, responsável pela arrecadação do pagamento da pensão das crianças. O departamento afirmou que vai aplicar o precedente em outros casos de assistência infantil. As mulheres, partes da ação citada, viveram uma relação de fato durante quatorze anos e separaram-se há alguns anos. Durante a relação, a ré concebeu um filho através de inseminação artificial. As mulheres consideravam-se casadas e a apelante , na época, adotou o sobrenome da parceira. Em agosto de 1999, o juiz da “Hamilton Family Court” deferiu o pedido da ré, baseando-se nas normas do “Child Support Act” para que a sua ex-parceira fosse declarada legalmente madrasta, e por conseguinte, qualificada a arcar com os custos da manutenção da criança. Os Justice Penligton e Justice Hammond concordaram que a definição de padrasto/madrasta (step-parenthood) no “Child Support Act” de 1991 pode ser aplicada a casais homossexuais porque inclui pessoas que vivam como casadas.

2.7

O asilo

A questão do asilo ajusta-se no reconhecimento, por alguns Estados, de que a perseguição em razão de orientação sexual é causa legítima para sua concessão  – o que ao final implica preservação da vida da pessoa homossexual e do direito de livre orientação sexual.

Até mesmo, o Alto Comissariado da ONU para Refugiados afirma, em sua publicação Protecting Refugees: “homosexuals may be eligible for refugee status on the basis of persecution because of their membership of a particular social group. It is the policy of [the High Commission] that persons facing attack, inhumane treatment, or serious discrimination because of their [sexualorientation], and whose governments are unable or unwilling to protect them, should be recognized as refugees”[82].

Na região africana, a África do Sul possui legislação, em vigor desde maio de 2000, especificando que a orientação sexual é válida como razão para concessão de asilo político.

No Pacífico, Austrália e Nova Zelândia vêm adotando este posicionamento.

Na Austrália, em decisões de 8 de março de 1994 (N 93/00846) e de 25 de agosto de 1994 (BN93/01754), o Tribunal de Refugiados considerou os homossexuais como um grupo social particular, pois verificam-se nele determinadas características imutáveis e homogêneas, o que enseja a concessão de asilo para os pretendentes que sofrem perseguição em seu país, em virtude da sua condição de homossexual.

Na Europa, apontam-se Áustria, Bélgica, França, Dinamarca, Finlândia, Alemanha, Grécia, Irlanda, Letônia, Holanda, Noruega, Suécia e Reino Unido.

Por exemplo, no Reino Unido, em março de 1999, a Câmara dos Lordes admitiu a apelação de duas mulheres que requereram asilo. Para provimento do recurso, os Lordes consideraram o significado das palavras “membros de um grupo social específico”. Na decisão, foi declarado que qualquer pessoa perseguida por sua identidade sexual, e que não é protegida pelas leis de seu estado, pode buscar asilo no Reino Unido. Quatro dos cinco Lordes mencionaram especificamente os homossexuais, acreditando que esses podem de fato formar um grupo social.

Nas Américas, tal reconhecimento é verificado nos Estados Unidos e no Canadá. Chama-se a atenção para a situação canadense, pois a Suprema Corte entendeu que, a despeito de ausência de previsão normativa expressa, a orientação sexual pode servir de base para definição de grupo social, no que tange à concessão de asilo (Ward v Canada - Attorney General- 1993 25 CR 689, 731 - Can SC).

2.8

Os direitos dos transexuais

A temática dos direitos dos transexuais abre-se para uma discussão muito particular e própria da condição da transexualidade, como consignado anteriormente. Na verdade, é a partir do tratamento legal que lhe é dispensado que se verifica o grau de proteção que lhe é outorgado, implicando especialmente a possibilidade legal de intervenção cirúrgica para a redesignação sexual. A problemática, em geral, é tratada como direitos pertinentes à personalidade.

Alguns países já admitem a redesignação sexual. Na África: Egito. Na Ásia: Japão e Cingapura. No Pacífico (Oceania): Austrália (South Austrália, Sexual Reassignment Act, n.49 de 1988) e Nova Zelândia. Na Europa: Alemanha, Itália, Suíça, Ucrânia, Áustria, República Tcheca, Finlândia, França, Alemanha, Grécia, Itália, Letônia, Holanda, Romênia, Espanha e Turquia. E nas Américas: Canadá.

Destaca-se a questão na Austrália (Capital;  New South Wales; Northern Territory; e South Austrália). Em New South Wales, o art. 38A define transgênero como “a person (a) who identifies as a member of the opposite sex by living, or seeking to live, as a member of the opposite sex, or; (b) who has identified as a member of the opposite sex by living as a member of the opposite sex, or; (c) who, being of indeterminate sex, identifies as a member of a particular sex by living as a member of that sex. Os transexuais ou transgêneros redesignados são protegidos especificamente em respeito ao status de homem ou mulher em conseqüência da operação no art. 38B (1) (c). No Northern Territory, o “Births Deaths and Marriages Registration Amendment Act” 1996, em vigor desde 1º de junho de 1997, admite que a pessoa que teve o seu sexo modificado por cirurgia mude o seu registro de nascimento. Em South Australia, a disciplina está no Sexual Reassignment Act, n.º.49 de 1988.

Na República Tcheca (a Eslováquia adota a mesma normatização), os transexuais podem requerer serviços médicos necessários para a redesignação sexual. A modificação legal de gênero é permitida sob a égide de dois diplomas: a Lei 268/1949 e a Lei 55/1950. A Lei 268/1949 concerne aos registros de nascimento e morte, abrangendo erros e mudanças de gênero. A Lei 55/1950 abrange o uso e as modificações de nomes e sobrenomes, permitindo aos transexuais modificar ambos os nomes de acordo com o seu novo gênero.

A ILGA (2003), por sua vez, registra a possibilidade de alterações nos registros de nascimento no que toca à indicação de gênero e de nome civil. Por conseqüência, é autorizada também a expedição de outros documentos, tais como habilitação para dirigir, passaporte, carteira de identidade etc que se ajustem corretamente à situação do transexual.

No Brasil, embora as operações de mudança de sexo não tenham sido oficialmente sancionadas[83], após a aprovação, em 1997, pelo Conselho Federal de Medicina, da Resolução n.º. 1482, que permite a realização das operações em hospitais públicos, o procedimento está disponível. A resolução estabelece algumas condições para a realização da intervenção cirúrgica: pessoa com mais de vinte e um anos e que se submeteu a extensivas consultas com médicos, psicólogos e assistentes sociais por um período de dois anos. Entretanto, após a operação, os transexuais ainda não podem legalmente optar pela mudança de seus documentos pessoais e profissionais para a adequar-se à redesignação de gênero[84]/[85].

Há uma decisão proferida em sede de habeas corpus, pela Justiça Federal de Santos, que assegura o direito de ir e vir de transexual operado. É a ementa:

“Intervenção cirúrgica nos órgãos genitais. Decisão judicial deferindo a alteração de nome e sexo. Requerimento de passaporte à Delegacia de Polícia Federal. Retenção do documento e instauração de inquérito para apuração de crime. Passaporte emitido com nome feminino, em data anterior à decisão judicial mencionada, obtido mediante apresentação de identidade e título eleitoral falsificado. Suspensão da emissão do passaporte. Ofensa ao direito de ir e vir. Segundo depreende-se do art. 25 do Regulamento de Viagem (Decreto n.º 1.983, de 14 de agosto de 1996), a não apresentação do passaporte emitido anteriormente deve ser justificada, requisito cumprido pela paciente. Além disso, o regulamento não condiciona a expedição de novo passaporte à cabal investigação de possíveis irregularidades na emissão de passaporte anterior, nem ao definitivo exercício da pretensão punitiva. Retenção do documento afeta o direito de locomoção de paciente, a qual só pode ocorrer mediante o devido processo legal. Ordem Concedida”(Habeas Corpus n.º 2000.61.04.004829-0, 3^a Vara Federal de Santos).

A Corte Européia de Direitos Humanos decidiu que o governo não pode violar os direitos de Kristina Sheffield e Rachel Horsham, negando-lhes novas certidões declarando que elas são do sexo feminino. A corte também decidiu por 18 votos a 2, que o governo tem o direito de impedir que elas se casem com um homem, pois este instituto, pela lei nacional, é restrito a homens e mulheres de origem biológica.

A despeito de eventual reconhecimento legal da possibilidade da troca de sexo, a grande questão controvertida permanece sendo a possibilidade de casamento de transexuais. É o caso dos países da região da Ásia/Pacífico: Cingapura, Austrália (New South Wales) e Nova Zelândia e dos europeus, Áustria, Itália e Suécia.

Na Áustria, a Corte Administrativa, em decisão de 30.09.1997, estendeu o direito de casamento aos transexuais. De acordo com a decisão, a operação de mudança de sexo tem como efeito a modificação legal do gênero. Embora não exista lei que expressamente regulamente as operações de mudança de sexo ou o status legal dos transexuais.

Outros problemas também se colocam no tocante à possibilidade de o transexual participar de esportes de competição individual (por exemplo, atletismo e artes marciais), em que o requisito de gênero define os participantes e a titularidade de alguns benefícios concedidos.

2.9

A violência urbana: a “limpeza” social e a violência policial

Sob este aspecto, verifica-se uma série de atos de violência praticados contra homossexuais, desde homicídios sistemáticos cometidos por grupos de extermínio para-militares a ações abusivas das forças policiais. A vida e a integridade física são os direitos maculados por tais violações.

Sobre essa problemática, ver relatório da Anistia Internacional[86]que documenta a discriminação e as conseqüentes violações de direitos humanos contra homossexuais, travestis e transexuais, incluindo informações sobre a presente situação legal da homossexualidade em mais de cinqüenta países.

No caso brasileiro, são referência o levantamento elaborado por Mott e Cerqueira (2001 ) e a importante atuação do GGB. Registra Mott que:

“[...]desde 1980, quando o Grupo Gay da Bahia iniciou a coleta sistemática de informação sobre tais crimes, até meados de 1999, temos documentados 1710 homicídios, dos quais os gays representam 63% destas vítimas, 31% travestis e 6% lésbicas. Anualmente divulgamos um boletim sobre Violação dos Direitos Humanos e Assassinato de Homossexuais no Brasil, constituindo este o principal publicação relativa à homofobia na América Latina” (2003 e).

2.10

As questões envolvendo os direitos humanos dos portadores do HIV/AIDS

Essa problemática está diretamente relacionada ao público homossexual que, como é sabido, se qualifica como um dos grupos de risco de contágio. As posturas adotadas pelos países podem ser agrupadas em dois tipos de tratamento: um tratamento pró-direitos humanos e um tratamento agressor aos direitos humanos, em especial ao direito à saúde.

i) tratamento pró-direitos humanos

Como postura protetiva, visando promover a saúde e o bem-estar dos portadores do HIV/AIDS ou de indivíduos que, de alguma forma, estejam relacionados ao HIV, são arroladas medidas, em geral, que se manifestam em ações construtivas de governo e de políticas públicas que apóiem os portadores, desenvolvam programas de educação sexual para sexo seguro e de prevenção em geral contra o HIV/AIDS. Tome-se como exemplos as decisões proferidas em países da região das Américas:

Na Costa Rica, em 1997, a Corte Suprema reconheceu que um dos maiores hospitais do país, o “Calderon Guardia”, por mais de dez anos discriminava ilegalmente vítimas do HIV/AIDS, através da recusa em fornecer-lhes serviços laboratoriais. Em 23 de setembro de 1997, a Suprema Corte da Costa Rica decidiu favoravelmente à apelação interposta por William Garcia, um estudante de Psicologia, seriamente afetado pelo HIV/AIDS. A decisão é endereçada ao fundo do governo para cuidados com a saúde, a Caixa Costarricense de Seguro Social (CCSS), determinado que forneça a William os medicamentos retrovirais de que ele necessita. O CCSS anteriormente recusou a fornecer qualquer um destes medicamentos para pacientes portadores do HIV/AIDS na Costa Rica, com exceção do AZT, que era fornecido apenas a gestantes portadoras do HIV.

Na Venezuela, em 1998, a Suprema Corte ordenou ao Ministro da Defesa que fornecesse remédios antivirais aos soldados portadores de HIV. O caso foi apresentado à Corte por quatro soldados infectados pelo HIV, os quais afirmaram que seus cuidados médicos estavam abaixo do padrão necessário. Em 19 de julho de 1999, a Suprema Corte ordenou ao Ministro da Saúde que fornecesse não só todos os remédios relacionados ao HIV a todos os cidadãos venezuelanos e estrangeiros residentes no país, contaminados com o vírus, como também os testes de carga viral e os demais testes necessários ao tratamento da AIDS e das doenças oportunistas. A decisão foi proferida em um processo onde figuravam como parte 168 pessoas portadoras do HIV/AIDS e a organização “Ação dos Cidadãos contra a AIDS”.

Pioneira também é a postura adotada pelo Brasil. Após uma intensa batalha judicial travada especialmente, ao longo da década de 90, consolidou-se um forte entendimento judicial pró-ativo,  no sentido de que os portadores do HIV/AIDS  têm o direito de receber do Estado Brasileiro os medicamentos necessários para seu tratamento[87]. E, em 1996, a Lei 9313 veio a assegurar tal direito,  que vem sendo atendido mediante os diversos programas públicos de distribuição de medicamentos. Inclusive, como iniciativa do Governo Federal, em especial, destaca-se o Programa Nacional  de DST e AIDS que se presta a formular as políticas, diretrizes e estratégias que orientam as ações de promoção à saúde e de prevenção e assistências às DST e AIDS [88].

ii)  tratamento agressor aos direitos humanos

Por outro lado, encontram-se medidas discriminatórias que implicam violação de direitos dos portadores do HIV, tais como:

a) testes compulsórios são exigidos na Ásia: Mongólia; no Oriente Médio: Kuwait, União dos Emirados Árabes, Iraque; e nas Américas: Argentina. Os testes são exigidos nas seguintes circunstâncias: na Europa, a Bulgária exige os testes para estrangeiros que pretendam permanecer no país por mais de uma mês; na Rússia, a exigência é feita aos estrangeiros que pretendam permanecer por mais de três meses e para prisioneiros; e na Ucrânia, os visitantes por mais de três meses devem provar que não são portadores de HIV. E, no Oriente Médio, em Israel, não se exigem de turistas, jornalistas ou diplomatas, mas geralmente visam imigrantes que desejam adquirir a cidadania israelense, entretanto, o fato de ser portador de HIV não é necessariamente causa para recusa da cidadania;

b)  restrições à imigração, como as verificadas na Ásia/Pacífico: Indonésia e Japão. No Japão, pela lei de imigração, é proibida a entrada de estrangeiros que possam transmitir o HIV/AIDS. Entretanto, não existem normas que submetam os imigrantes ao teste de HIV. E nos Estados Unidos, proíbe-se, por lei, a entrada de soropositivos no país[89];

c)  quarentenas obrigatórias são impostas na Ásia: Birmânia e Indonésia e nas Américas: Cuba.

Há ainda algumas posturas ou regulamentos adotados por certos Estados que proíbem ou dificultam a luta contra o HIV/AIDS. Entre elas:

d) a proibição de divulgação de informações sobre sexo seguro: na Europa, especificamente na Hungria, em janeiro de 1988, o Conselho de auto-regulamentação de propaganda (“Self-Regulatory Advertising Board”) proibiu uma campanha publicitária de preservativos dirigida especificamente aos homossexuais;

e) restrições na distribuição de preservativos ou de injeções esterilizadas (em presídios, por exemplo): também na Europa, no Reino Unido, em 1999, as autoridades penitenciárias recusaram-se a disponibilizar preservativos para os homossexuais. A decisão foi confirmada pelo Judiciário que entendeu que a recusa não era ilegal.

3

Algumas conclusões sobre a proteção jurídica dos homossexuais a partir do mosaico de direitos proposto

A situação jurídica dos homossexuais na atualidade não se apresenta homogênea e uniforme. Há inúmeros desdobramentos díspares que dificultam a propositura de afirmações fechadas. Constatam-se diversas projeções da homossexualidade na ordem jurídica que, em última análise, implicam proteção jurídica, ou sua ausência, ou mesmo sua insuficiência para os direitos dos homossexuais. Essa dificuldade, oriunda da multiplicidade de situações consideradas, é ainda alargada quando se leva em conta a permeabilidade das mudanças às quais se sujeitam as ordens jurídicas.

Numa dimensão global, prevalecem as situações em que os homossexuais se vêem profundamente fragilizados perante a ordem jurídica, quer por ausência de reconhecimento expresso, via legislativo ou via construção jurisprudencial, quer por serem alvo da tutela repressiva do Estado. Nesses casos, o reconhecimento dos direitos homossexuais é obstaculizado e explicitamente vedado pela ordem jurídica, quando estabelece sanção penal para as relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo biológico.Prevalece uma leitura negativa a respeito da homossexualidade que permanece sendo tratada, pela ordem jurídica, como um “desvio”- o que reforça um discurso de dominação simbólica.

Tais circunstâncias repressivas e/ou opressoras – com forte coloração autoritária e heterossexista – nas sociedades contemporâneas em geral, em maior ou menor porção, reforçam o estigma que marca os homossexuais e sua situação de inferioridade e denunciam a situação de precariedade enfrentada em suas relações políticas, sociais e afetivas – o que inviabiliza o processo de construção de uma identidade saudável, reduzindo-lhes, a cabo, o grau de cidadania assegurado.

Por outro lado, constatam-se avanços no reconhecimento, por via jurídica, da homossexualidade como questão de direitos humanos, sujeitos à proteção, à preservação e à viabilidade de fruição a serem assegurados pelo Estado, caso haja a pretensão da construção de Justiça Sexual – que se revela neutra no que toca à dimensão dos gêneros, mas atenta à necessidade de preservação das diferentes formas de exercício da sexualidade humana. Esses avanços parecem ser mais bem assimilados nas sociedades chamadas ocidentais, especialmente as européias, e também, em certa medida nas sociedades que tenham suas matrizes de formação cultural, democrática e política fundadas no continente europeu. Chama a atenção o grau de proteção que é estendido aos homossexuais pelas culturas nórdicas, com especial destaque para a Holanda.

Considerando-se o mosaico apresentado, algumas breves constatações podem ser apresentadas a título de conclusões, ainda que não definitivas e não peremptórias.

Os países dos continentes africano e asiático[90], onde predomina a religião islâmica, apresentam ordenamentos refratários à questão homossexual. Observa-se que a maioria dos países que tipificam a homossexualidade está inserida nestes continentes, o que afasta qualquer espécie de proteção da ordem jurídica. No entanto, deve-se excluir desse contexto africano a África do Sul, onde se verifica uma tendência à proteção dos direitos dos homossexuais, seja através da atividade legislativa, seja pela atividade judicial. Ressalte-se, que este é um dos poucos países que proíbem a discriminação em razão da orientação sexual na sua Constituição. E é interessante observar que a África do Sul, talvez acompanhando um contexto de inclusão, pós apartheid,   não se alinha ao tipo de tratamento negativo dispensado por seus países vizinhos aos homossexuais.

            No continente americano também se verifica uma postura bastante conservadora com relação ao reconhecimento de direitos aos homossexuais. A homossexualidade ainda é tipificada em países da América Central, e até há pouco tempo nos Estados Unidos da América do Norte. Não obstante a licitude da atividade homossexual e algumas iniciativas legislativas de países (nas esferas nacionais ou locais) contra a discriminação por orientação sexual, poucos são os países que reconhecem efetivamente direitos aos homossexuais, ainda que por decisões judiciais, como é o caso das experiências mencionadas no Canadá, Colômbia, Brasil e Venezuela.

            Apesar das diferenças existentes entre os países dos continentes africano, asiático e americano, há um ponto comum entre estas culturas, que “explica” o tratamento dado à questão homossexual: a influência das instituições religiosas, sejam islâmicas (países africanos e asiáticos), católicas (América Latina) ou protestantes (Estados Unidos da América do Norte).

No que concerne aos países da Europa[91], pode-se dividi-los em dois grupos: os do leste europeu, que faziam parte do antigo bloco socialista e os da chamada Europa ocidental.

Nos países do primeiro grupo, a ordem jurídica ainda impõe muitos obstáculos e restrições aos direitos dos homossexuais, não obstante reconheça determinados direitos. É o que se verifica, por exemplo, na Romênia, que tipifica determinadas formas de manifestação da homossexualidade, proíbe a propaganda homossexual, mas possui uma legislação anti-discriminatória, e na Hungria, que reconhece as relações homossexuais, mas restringe a liberdade de associação.

Já nos países da Europa ocidental, o reconhecimento de direitos homossexuais é bastante considerável, principalmente no que tange ao reconhecimento das relações homossexuais e à existência de legislação anti-discriminatória. Esta postura é observada até mesmo por países de forte tradição católica como Portugal e Espanha. Destaca-se aqui, novamente, o pioneirismo da Holanda, onde a não-discriminação em razão da orientação sexual é preceito constitucional, reconhecendo aos homossexuais o direito ao casamento e à adoção conjunta. Estas posturas são impulsionadas também pela legislação da União Européia, com destaque para a recente Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia, de 18.12.2000, que, calcada nos valores da dignidade humana, liberdade, igualdade e solidariedade, proíbe expressamente a discriminação quanto à orientação sexual (art. 21, 1).

A ordem jurídica de alguns países da Oceania, em especial a Austrália e a Nova Zelândia, também apresenta-se bastante aberta ao reconhecimento dos direitos dos homossexuais, seja no âmbito legislativo, seja no âmbito judicial.

Desta forma, verifica-se que ainda há um vasto território a ser conquistado pelo discurso dos direitos humanos, como pressuposto para a construção da chamada Justiça Sexual que se coloca como elemento de cidadania renovada e renovadora.

Neste texto, em suma, foi apresentado um panorama da projeção da homossexualidade no universo jurídico, identificando seus debates, a partir de uma ótica focada em direitos humanos, considerados como o substrato da dignidade humana. Essa identificação de múltiplas demandas se firmou na narrativa das diferentes experiências (legislativa, judicial ou mesmo fática) registradas, hoje, no mundo contemporâneo, referentes à temática da homossexualidade.

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	[72]Sobre as decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul com relação ao reconhecimento de direitos decorrentes de uniões homossexuais ver, Dias (2003).

	[73]A primeira decisão foi  noticiada pelo Jornal do Comércio,  B-8 19.06.1994. E as quatro últimas arroladas integram a seleção constante do banco de dados de Espaço Vital  (2003). 

[93]Referenciam-se aqui apenas as decisões judiciais obtidas por acesso direto às fontes documentais. As demais, cujo acesso se deu de forma indireta (como por exemplo, relatórios e dossiês) são referenciadas a partir das respectivas fontes consultadas.