Neste artigo, abordaremos a nova natureza jurídica do flagrante delito, a conversão do flagrante ex officio eo tempo e o procedimento da prisão pré-cautelar.

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Caso prático nº 1

Tício assassinou Mévio e foi preso em flagrante. Atendendo ao novo comando determinado pela Lei nº 12.403/11, que reformou o Código de Processo Penal, o delegado:

a) Em até 24 horas após a realização da prisão, encaminhou ao juiz competente o auto de prisão em flagrante. Como Tício não informou o nome de seu advogado, remeteu cópia integral para a Defensoria Pública.

b) No mesmo prazo supracitado, entregou a Tício, mediante recibo, a nota de culpa, relatando o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

Pergunta-se:

a) O juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, pode converter ex officio o flagrante em prisão preventiva?

b) A Lei nº 12.403/11 mudou a natureza jurídica da prisão em flagrante?

A palavra flagrante vem do latim, flagrans, que significa ardente, queimante. A flagrância é, talvez, a mais eloquente prova da autoria de um crime.

Conforme Borges da Rosa¹,prisão em flagrante é a que se efetua quando o crime ou delito ainda é queimante, isto é, está sendo cometido, ou acaba de ser cometido, de modo que o fato se torna evidente pela certeza visual que se tem dele. Era também a lição de Tornaghi, Basileu Garcia, Galdino Siqueira e Rafael Magalhães.

No Brasil, tradicionalmente, a prisão em flagrante sempre foi uma medida cautelar, portanto, possuía como prazo final a sentença penal condenatória com trânsito em julgado ou sentença penal absolutória.

Defendíamos, à luz do ordenamento jurídico comparado (Art. 254, a, do CPP de Portugal; art. 496 da LECrim da Espanha; Lei processual da Alemanha – StPO § 128; Codice de Procedura Penal da Itália, art. 386.3), que o flagrante delito era uma medida pré-cautelar, pois sua função não é assegurar a eventual execução da pena, nem a presença do agente passivo no procedimento inquisitorial ou persecução extrajudicial.

O flagrante delito, dessa forma, só tem três funções: colher provas da autoria; evitar a fuga do agente ativo; evitar a consumação do crime no flagrante próprio. Fundamentava a nossa posição um julgado isolado e minoritário do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,in verbis:

"Habeas corpus. Tentativa de furto. Porte de arma. Flagrante. Medida pré-cautelar.

Os pacientes foram presos em flagrante por tentativa de furto e porte de arma. O auto de prisão flagrante foi homologado e mantida a segregação, sob o argumento de que o flagrante ‘prendia por si só’. 2. O flagrante justifica-se para impedir a continuidade da prática criminosa. Trata-se de uma medida pré-cautelar, devido a sua precariedade (único caso previsto constitucionalmente em que a prisão pode ser realizada por particular ou autoridade policial sem mandado judicial), devendo ser submetida ao crivo jurisdicional para homologação ou não, na medida em que não está dirigida a garantir o resultado final do processo ou a presença do sujeito passivo. Destarte, faz-se mister que o magistrado, após requerimento formulado pela acusação, manifeste-se acerca da necessidade ou não da prisão cautelar, nos termos do art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, não sendo possível a conversão automática do flagrante em prisão preventiva. 3. Além disso, trata-se de delitos supostamente cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa. Liminar confirmada. Ordem concedida." (TJRS – HC nº 70021276555 – Sexta Câmara Criminal)

Com a reforma provocada pela Lei nº 12.403/11, não há mais dúvidas, porque agora, ao receber o auto de prisão em flagrante, só há três opções: deverá, fundamentadamente, a) relaxar a prisão ilegal; b) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Em outras palavras, a prisão pré-cautelar (flagrante) deve ser substituída pela cautelar (preventiva), no caso, a medida pré-cautelar é a nova natureza jurídica do flagrante delito.

Mas algo ainda não é elucidado pela doutrina: o juiz pode converter ex officio o flagrante em prisão preventiva?

CONVERSÃO EX OFFICIO E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Há três sistemas processuais penais:

Sistema inquisitivo

Nele, as funções de acusar, defender e julgar são centralizadas em uma única pessoa, o juiz inquisidor. Aury Lopes Jr.²explica que:

"O sistema inquisitório muda a fisionomia do processo de forma radical. O que era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com igualdade de poderes e oportunidades, se transforma em uma disputa desigual entre o juiz-inquisidor e o acusado. O primeiro abandona sua posição de árbitro imparcial e assume a atividade de inquisidor, atuando desde o início também como acusador. Confundem-se as atividades do juiz e acusador, e o acusado perde a condição de sujeito processual e se converte em mero objeto de investigação."

No sistema inquisitivo, o juiz inquisidor: a) investiga; b) acusa; c) defende; d) julga.

As características deste sistema são:a) procedimento secreto; b) ausência de contraditório; c) sistema de prova legal (as provas tinham um valor predeterminado); d) a sentença não produz coisa julgada; e) a confissão era a rainha das provas; f) busca incessante pela verdade real; g) aceitação de provas ilícitas (por exemplo: tortura); i) juízes permanentes e irrecusáveis; j) criação do juiz "Hércules" (investiga, dirige, acusa e julga, mas não recorre porque desta forma encontra-se a verdade real); l) sistema típico de Estados absolutistas e ditatoriais.

Sistema acusatório

No sistema acusatório, as funções de acusar, defender e julgar devem ser exercidas por pessoas distintas. Ao juiz, caberá julgar, dirimir conflitos e preservar os direitos fundamentais. As partes farão a gestão da prova, com duas distinções: o Ministério Público e o querelante acusam; a defesa apresenta todas as teses possíveis para preservação do direito do acusado.

O mestre Tourinho³ elenca as principais características do sistema acusatório:

a)o contraditório como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusador e acusado, em decorrência do contraditório, encontram-se em situação de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial); d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas e, logicamente, não é dado ao juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio); e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações, pois non debet licere actori, quod reo non permittitur; g) a iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo ou órgão do Estado, função que hoje, em geral, cabe ao Ministério Público.

Acrescento à lição do renomado amigo outras características: h)a gestão da prova, ou seja, a produção de provas cabe exclusivamente às partes; i) manutenção da imparcialidade real e plena por parte do magistrado; j) ausência de provas tarifadas e adoção do princípio do livre convencimento motivado; l) a tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV); m)possibilidade de coisa julgada; n)a garantia do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII e LIII); o) a motivação dos atos decisórios (CF, art. 93, IX); p) garantia do duplo grau de jurisdição; q) repúdio às provas ilícitas; r) adoção do princípio da não culpabilidade antecipada (CF, art. 5º, LVII); s) sistema típico de Estados democráticos.

O princípio acusatório é decorrência lógica do sistema acusatório. Por todos, a lição de Geraldo Prado:

"É certo, conforme o nosso juízo, que, se pretendemos a definição de um sistema acusatório como categoria jurídica composta de normas e princípios, não há como, pura e simplesmente, justapô-lo exclusivamente a um preciso princípio acusatório, pois a identidade entre um e outro resultaria, por exigência lógica, na exclusão de uma das duas categorias, pela impossibilidade de um princípio ser, ao mesmo tempo, um conjunto de princípios e normas do qual ele faça parte, numa relação de continente a conteúdo. (...) por sistema acusatório compreendem-se normas e princípios fundamentais, ordenadamente dispostos e orientados a partir do principal princípio, tal seja, aquele do qual herda o nome: acusatório."⁴

A Constituição Federal adotou, de forma expressa (129, incisoI), o princípio acusatório ao atribuir ao Ministério Público a missão de alegar e provar os fatos criminais. Na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, há claramente a opção pelo princípio acusatório, in verbis:

"V – O projeto atende ao princípio ne procedat judex ex officio, que, ditado pela evolução do direito judiciário penal e já consagrado pelo novo Código Penal, reclama a completa separação entre o juiz e o órgão da acusação, devendo caber exclusivamente a este a iniciativa da ação penal."

Geraldo Prado⁵ também defende que, embora a Constituição da República não o diga expressamente, não resta dúvida de que adotou todas as elementares do princípio acusatório, na medida em que conferiu ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal pública, consagrando o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório e assegurando, do mesmo passo, o julgamento dos feitos por um juiz competente e, obviamente, imparcial.

O sistema acusatório é um imperativo do moderno processo penal, frente à atual estrutura social e política do Estado. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do juiz que irá sentenciar, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posição de autêntica parte passiva do processo penal⁶.

Destaque do futuro no Processo Penal: Para o Presidente da Comissão que estrutura o novo Código de Processo Penal, Hamilton Carvalhido, Ministro do Superior Tribunal de Justiça:

"O juiz não deve acumular funções de policial. Daí a proposta de criação de um juiz de garantia, cuja competência, durante a fase de investigação, seria tratar das questões relativas ao respeito dos direitos fundamentais.

(...)

O juiz tem que julgar e deve se manter como tal. A acusação incumbe ao Ministério Público; a investigação, à polícia e o julgamento, ao juiz, que não tem de produzir prova de ofício."

Sistema misto

Segundo Tornaghi⁷, há no sistema misto duas fases: a primeira é inquisitória, ou seja, faz-se a instrução escrita, secreta sem acusação e sem contraditório. Na segunda fase, o acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga, considerando os princípios da publicidade, do contraditório e da oralidade.

Neste sistema, há uma divisão: a)adoção do sistema inquisitivo na investigação preliminar; b) Adoção do sistema acusatório no julgamento.

Tornaghi⁸ defendia que "(...) no processo penal brasileiro, há diversas formas inquisitoriais, portanto, convivemos com um sistema misto". Hoje, é a posição defendida por Mougenot.

Data maxima venia, há um equívoco na posição dos renomados autores, pois atualmente o inquérito policial é inquisitivo, mas em nada se parece com a investigação preliminar do sistema inquisitivo, que tinha, entre outras características, o procedimento secreto como regra absoluta, a aceitação de elementos informativos ilícitos, a presidência do juiz inquisidor e o objetivo final de provocar a confissão do réu.

É corolário lógico do sistema inquisitivo a adoção do princípio inquisitio ex officio ou inquisitório.

Destaque do futuro no processo penal: O futuro Código de Processo Penal tratará a matéria da mesma forma que estamos comentando, ou seja, o CPP será reformulado para adotar o princípio acusatório, vide art. 4º do futuro CPP, in verbis:

"O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação."

Fica claro que a prisão decretada ex officio afronta o princípio acusatório, mas, infelizmente, com a leitura da nova redação do art. 311 do Código de Processo Penal, concluímos que o juiz pode decretar a prisão preventiva ex officio no curso da ação penal.

Veja o novo art. 311 do CPP:

"Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial."

Portanto, concluímos pela plena impossibilidade de o juiz decretar ex officio prisão preventiva antes do curso da ação penal.E converter a prisão em flagrante ex offcio equivale a decretar a prisão sem ser provocado, incabível segundo a ótica da nova sistemática processual.

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Caso prático nº 2:

Tício estuprou Mévia e foi preso em flagrante. Atendendo ao novo comando determinado pela Lei nº 12.403/11, o delegado, em até 24 horas após a realização da prisão, encaminhou ao juiz competente o auto de prisão em flagrante.

Pergunta-se:

a) Não podendo converter ex officio o flagrante em prisão preventiva, o que deve fazer o juiz?

b) Deve o juiz, antes de analisar os pressupostos de admissibilidade da prisão preventiva, abrir vistas ao Ministério Público?

Deverá o juiz abrir vistas ao Ministério Público para análise dos requisitos da prisão preventiva. Caso o Ministério Público não requeira a prisão preventiva, o juiz deverá liberar o indiciado, pois, com a reforma, repetimos: o flagrante se tornou uma prisão pré-cautelar.

Ademais, como ensina Aury Lopes Jr.⁹, a conversão do flagrante em preventiva não pode ser automática:

"O que desde logo deve ser rechaçado é qualquer argumento cujo núcleo seja a existência de uma ‘conversão automática’. Não existe conversão automática ou ‘sobrevida’ para a prisão em flagrante e, descartada a liberdade provisória, a única medida cautelar pessoal que pode ser adotada é a prisão preventiva."

Atendendo ao critério da legalidade, não existe previsão legal de conversão automática do flagrante em prisão preventiva. Mais do que isso, o legislador foi claríssimo ao dispor que a manutenção da prisão somente se dará quando estiverem presentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva. Basta verificar o disposto no art. 310 do CPP.

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Caso prático nº 3:

Tício cometeu um crime de latrocínio e foi preso em flagrante. Cumprida todas as formalidades legais, o autor do delito, há três dias, continua preso. O advogado alegou que a prisão é ilegal, pois a prisão em flagrante só perdura por 24 horas.

Pergunta-se:

Quanto tempo Tício pode continuar preso em flagrante?

O TEMPO DA PRISÃO PRÉ-CAUTELAR

Miguel Tedesco Wedy defende que a duração do flagrante é 24 horas:

"(...) a segunda conclusão é acerca do caráter pré-cautelar da prisão em flagrante. Em verdade, a detenção em flagrante tem razão até o momento em que é levado o auto ao juiz, via de regra, no prazo de 24 horas. Após, como se viu, o juiz deverá manifestar-se, de forma fundamentada, sobre a existência ou não de circunstâncias que autorizem a prisão preventiva, para decretá-la, conceder a liberdade provisória ou determinar a imediata liberdade do preso."¹⁰

Data maxima venia, ao adotarmos a posição supracitada, consolidamos a possibilidade de o juiz converter o flagrante em preventiva ex officio, fato que viola frontalmente o princípio acusatório.

Ademais, a posição confrontada gera, no contexto prático, vários problemas que fomentam e aumentam o grau de impunidade, a saber:

Primeiro:como não é possível a conversão do flagrante em preventiva ex officio, o juiz deve abrir vistas ao Ministério Público.

Segundo:o Ministério Público não tem como analisar os requisitos subjetivos da prisão preventiva apenas com a cópia do auto de prisão em flagrante.

Terceiro:caso oferte parecer pela prisão preventiva, o Ministério Público afirma que há indícios de autoria e prova plena da materialidade, portanto, há requisitos para o oferecimento da denúncia.Haverá, nesse caso, um anômalo caso jurídico em que a denúncia será realizada apenas com o auto de prisão em flagrante e, destarte, haverá dispensa do procedimento inquisitorial.

Quarto: para observar o prazo de 24 horas proposto pela primeira posição,o Ministério Público teria que ofertar uma denúncia de posse apenas do auto de prisão em flagrante.

Quinto: haveria afronta ao princípio da legalidade, pois estaríamos suprimindo o prazo legal para o oferecimento da denúncia que é, em regra, de cinco dias estando o indiciado preso.

Ex positis, chegamos a conclusão que:

Na Justiça Estadual, o prazo da prisão pré-cautelar (flagrante), em regra geral, será de 15 dias(10 dias para conclusão do procedimento inquisitorial + cinco dias para ofertar a denúncia, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial).

Na Justiça Federal, o prazo da prisão pré-cautelar (flagrante), em regra geral, será de 20 dias (15 dias para conclusão do procedimento inquisitorial¹¹ + cinco dias para ofertar a denúncia).

Evidentemente, há várias exceções em lei especiais, como é o caso da Lei nº 11.343/11, lei que prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas. Na Lei, o prazo da prisão pré-cautelar será 40 dias ( 30 dias para conclusão do inquérito policial¹² + 10 dias para o oferecimento da denúncia¹³).

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Caso prático nº 4:

Tício cometeu um crime de extorsão mediante sequestro e foi preso em flagrante. Cumprida todas as formalidades legais, o auto de prisão em flagrante foi remetido ao juiz.

Pergunta-se:

Qual o procedimento para transformar a prisão pré-cautelar em prisão cautelar?

O PROCEDIMENTO DO FLAGRANTE PRÉ-CAUTELAR

O procedimento será assim delineado:

a) O juiz, em 24 horas, recebe o auto de prisão em flagrante e, não podendo convertê-lo em prisão, abre vistas ao Ministério Público.

b) O Ministério Público, ao receber os autos, possui três opções:

Primeira hipótese prática: o auto de prisão em flagrante vem acompanhado de uma representação pela prisão temporária.

Solução jurídica: deve o Ministério Público ofertar parecer sobre o cabimento da prisão pleiteada.

Segunda hipótese prática: o auto de prisão em flagrante não vem acompanhado de uma representação pela prisão temporária.

Solução jurídica I: o Ministério Público opina pela homologação do auto, reservando-se no direito de opinar sobra a conversão da prisão pré-cautelar em preventiva após a conclusão do procedimento inquisitorial.

Solução jurídica II: o Ministério Público opina pela não homologação do auto, pois há vícios de formalidade nele, destarte, deve a prisão ser relaxada.

Terceira hipótese prática: ao receberos autos do inquérito policial concluído, oMinistério Público deve:

a) Requerer diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia("Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia").

Solução jurídica: o deferimento do pedido de novas diligências extrapola o prazo de o Ministério Público ofertar a denúncia e, destarte, o prazo da prisão pré-cautelar, devendo o indiciado ser colocado em liberdade.

b) Requerer o arquivamento do inquérito

Solução jurídica I: com deferimento do pedido de arquivamento, deve o juiz relaxar imediatamente a prisão.

Solução jurídica II: no caso de o juiz considerar improcedentes as razões invocadas para o arquivamento, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. Em qualquer destas hipóteses, o indiciado também deve ser liberado, pois haverá extrapolamento do prazo da prisão pré-cautelar.

c) Oferta a denúncia opinando sobre a conversão da prisão pré-cautelar e cautelar (preventiva).

Solução jurídica: o juiz decide analisando os requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP.

d) Oferta a denúncia sem opinar sobre a conversão da prisão pré-cautelar e cautelar (preventiva).

Solução jurídica: como, em regra geral, o inquérito com réu preso deve ser concluído em 10 dias e a denúncia em cinco dias, in casu, a prisão pré-cautelar só subsiste por 15 dias, tornando-se ilegal por não sido convertida em preventiva, portanto, o juiz deve:

a) Nos procedimentos ordinário e sumário:

1. Ex officio, relaxar a prisão ilegal (art. 310, inciso I);

2. Se não rejeitar a denúncia liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias.

b) No procedimento do júri:

1. Ex officio, relaxar a prisão ilegal (art. 310, inciso I);

2. Ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 dias.

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NOTAS

1 ROSA, Borges da. Comentários ao Código de Processo Penal. Editora e Dist. Campus, p. 629.

2 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 61.

3 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 81.

4 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 113.

5 Idem, p. 117.

6 No mesmo sentido: LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

7 TORNAGHI, Hélio. Instituições de processo penal. vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1977.

8 Idem, pp. 20-21.

9 No artigo Crimes hediondos e a prisão em flagrante como medida pré-cautelar.

10 Teoria Geral da Prisão Cautelar e Estigmatização. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 127.

11 Art. 66 da Lei nº 5.010/66: O prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo.

12 Art. 54 da Lei nº 11.343/11.

13 Art. 54 da Lei nº 11.343/11.