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A IMPORTÂNCIA DO DIREITO ECONÔMICO NA ATUALIDADE


Porjulianapr- Postado em 26 março 2012

Autores: 
Washington Peluso Albino de Souza

A IMPORTÂNCIA DO DIREITO ECONÔMICO NA ATUALIDADE

 

Washington Peluso Albino de Souza

 

Professor Emérito da Faculdade de Direito da UFMG

Presidente do Conselho Curador da FBDE

 

Ao tratarmos da importância do Direito Econômico na atualidade, deparamos inicialmente com dois conceitos : o de sua “importância” e o de sua “atualidade”.

Quanto ao primeiro, estende-se por todo o Direito, em cada época e em cada meio,visto traduzir as regras da convivência social, ao que nos dizem os seus historiadores.

Sua importância decorre da própria importância dos valores predominantes na definição dessas regras de convivência. Foi assim que o Direito Econômico se impôs aos juristas que o identificaram quando a sociedade se remodelava, a partir do primeiro quartel do Século XX, com a Primeira Guerra Mundial .

Quanto à “atualidade”, havemos de meditar sobre o sentido permanente, ou variável, do termo, se preso à tradição evolucionista de base darwiniana, ou se, em sendo produto cultural, a “atualidade” do direito se comprova com o estágio da cultura à qual esteja jungido.

Parece-me, este último, o significado que devemos abordar na presente oportunidade.

Percebemos que a atitude de Hedemann , insigne civilista alemão, não teria sido outra, após a Primeira Guerra Mundial, diante do fenômeno da inflação sobre os contratos tradicionais. Viu que eles não mais correspondiam às obrigações assumidas ante a nova realidade jurídica que se revelava. Aplicou-se a estudar tais modificações. Para tanto, fundou o Instituto de Direito da Economia, na Universidade de Iena, e assim , compareceu ao Dicionário de Stier-Samló com o respectivo verbete. Na classificação oferecida para o novo ramo jurídico, referiu-se ao “espírito da época”, que traduziremos por “ideologia constitucionalmente adotada”, no Direito Posto.

Baseado na Constituição em vigor no País de direito escrito temos, portanto, o “espírito da época”, como a ideologia ali adotada. Nos paises de direito costumeiro, os “fatos” e o seu reconhecimento pelos tribunais, disto se encarregam. Assim, o “econômico” predomina na configuração das ideologias constitucionais e na infra-estrutura legal ou infra-legal, integrando o seu “corpus juris”. A presença do “Espírito” na ideologia viria a ser revelada, posteriormente, até mesmo na relação com a religião, no título da obra de Max Weber, “‘Protestantismo e o Espírito do Capitalismo”, ou o que vale dizer “ideologia capitalista”.

Porém, foi a partir de 1948 , quando a ONU (Organização das Nações Unidas) reconheceu a existência dos Direitos Humanos e os enunciou como Civis, Políticos, Econômicos, Sociais e Culturais que se passou a tratá-lo com mais atenção no mundo jurídico. Sob a sua égide, conheceu-se a separação dos paises em ricos e pobres, desenvolvidos e sub-desenvolvidos, modificando-se toda a concepção da estrutura Internacional.

Novas reuniões da ONU, diretamente ou pelas suas diferentes seções, congressos e encontros de paises foram dando a oportunidade a diferentes “políticas” a respeito, indo da “ajuda” até a configuração das empresas multinacionais e à globalização. Decorrem da admissão dos “Direitos Econômicos” que, ao lado dos demais Direitos Humanos, agora assumiam a posição de “direitos subjetivos”, como as que anteriormente eram consideradas como Direitos Naturais .

Já, então, despontava a necessidade de destacar, desses “Direitos Humanos” assim definidos pela ONU, como Direitos Fundamentais, o “Direito Econômico”, como disciplina jurídica aplicada nacional e internacionalmente, e que constitui sua manifestação objetiva. Desde Hedemann, era o Wirtschaftsrecht”, para os alemães, enquanto, para os italianos, era o “Diritto de ll´Economia, ambos correspondendo ao nosso Direito Econômico.

No meio acadêmico, refletia-se a nova situação. A Mesa Redonda de Camerino, na Itália, realizada em 15 e 16 de outubro de 1966,congregava o que havia de mais expressivo no Direito Europeu. Discutia especificamente a questão do “Diritto Pubblico e Privato nel Diritto dell´Economia”, com diferentes opiniões manifestadas . A predominância foi a de que tal diferença não se justificava. Seguia-se a linha kelseniana. Mais tarde, Champeau nos falaria de um “Direito de Síntese” .

Se tomarmos a evolução verificada desde esta época, com o Estado-Empresário atuando na atividade privada, pelas “empresas públicas”, e pelos empresários particulares executando típicas funções de “serviços públicos “, havemos de concordar que aquela divisão, se ainda é mantida, o é apenas nos velhos currículos das Faculdades e no conservantismo emperrador da organização judiciária.

Daí por diante, cumpria delinear-se os “princípios”, “regras”, “normas” e “Leis” de Direito Econômico. Marchava-se da fase cientifica das discussões acadêmicas para a pratica do direito legislado. A sua inevitável presença nas lides forenses desenvolve-se na medida em que a própria evolução social o requer, notando-se, porém, que muito antes da revelação e aceitação deste novo ramo jurídico, já eram praticadas medidas que o representavam, como por exemplo a Lei Shermann de 1891, nos EE.UU., para o combate aos monopólios, de vez que naquele País, antes do que nos demais, configurou-se a forma de abuso do poder econômico na ideologia da concorrência,

Assim acontece com o Direito.

Geralmente, os “fatos” ocorrem antes, mas a partir daí as leis os disciplinam, São paradigmas para a sua aceitação em outros setores ou em outros direitos . Aqui se pode invocar a “Lei da Imitação”, de Gabriel Tarde, com as ressalvas das características e o estágio cultural de cada povo.

Passemos, pois, aos “princípios” a serem seguidos na sua aplicação.. Ora, em nosso Direito, eles constam do texto constitucional (Art.170 e demais artigos da Constituição Federal de 1988) compondo a “Ordem Econômica e Financeira”.

Ali está definida a ideologia que comandará toda a “política econômica”, objeto de nossa disciplina. A partir deles, serão elaboradas as suas regras, normas e leis.

Especialmente quanto a estas últimas, muito se tem a ver com a importância do Direito Econômico, tanto por sua contribuição própria, como pela utilização de avanços gerais nessa direção. Assim consideramos as chamadas leis anti-trustes e as leis dos planos econômicos e sociais, as de política de mercado referentes a preços, as de política monetária e creditícia, as de políticas cambiais, as de política salarial, de renda, de riquezas, de emprego, de lucros, as de política de consumo, e assim por diante.

Sempre que referidas à política econômica, são consideradas leis de Direito Econômico.

Além destas, ainda contamos com instrumentos legislativos diversos, que vão sendo adotados a partir das fontes legais primárias. Referimo-nos, de modo amplo, à fórmula apontada por Crisafulli como “leis de conteúdo típico” que, no caso, serão aquelas de “conteúdo politico-econômico”.

Ainda temos o que decorre de acordos de grupos organizados, as leis-provimento (privatização, provimento a partir de determinada zona), as leis singulares (cidadania, pensão,etc.), leis de programa setorial, lei geral de “entrada” de concorrentes (a propósito de concorrência), leis de promoção de atividade econômica, leis de incentivo, leis internas (de eficácia no âmbito da organização política), leis de “freio”, e assim por diante.

Ainda contamos, no sentido normativo, com as “Diretivas”, ou diretrizes e as “medidas legislativas econômicas”(massmahegesets), lembrada por Giuseppe Chiarelli

Ao tratarmos da eficácia das leis de Direito Econômico, analisaremos outros tipos de instrumentos, no mesmo sentido, e utilizados no Direito Brasileiro, onde se critica a sua quantidade, apesar de nem sempre serem aplicados ou obedecidos.

No processo legislativo, como vimos, temos todos os elementos enumerados habitualmente. No entanto, além deles, e procurando maior presteza e dinamismo do que o verificado no ritmo geral dos trabalhos do Poder Legislativo, conhecemos as “formas de atuação legislativa do Poder Executivo”, como as leis-delegadas, os decretos-Lei, as Medidas Provisórias,as Leis-Quadro, a ação concentrada sob a forma de “lobbies”,a negociação coletiva, os dissídios coletivos,a arbitragem , os Juizados de Pequenas Causas. Suas vantagens e seus inconvenientes desconhecem juízos de valor ante a sua enumeração, mas de qualquer forma é necessário lembrá-las em termos das políticas econômicas que, por natureza, exigem presteza administrativa e judiciária, sob pena de atraso econômico e de perda de oportunidades.

 

Em novo sentido, temos a atual caminhada para a substituição do tratamento da ação direta do Estado-Empresário, pelas Agências Reguladoras. Por estas, a intervenção estatal, ou seja o Poder Executivo, não só planeja, como também fiscaliza a lei a respeito, modelando-se um dos mais significativos campos de aplicação do Direito Econômico, no que tange à definição e à objetivação da política econômica para elas traçada, e por elas realizada.

De modo geral, se todos os instrumentos processuais são utilizados pelo Direito Econômico, um certo destaque é dado aos referentes aos dispositivos constitucionais, base e fundamento que são da legislação ordinária infra-consitucional. Assim, consideramos temas como o controle da constitucionalidade, mecanismos de defesa de direitos fundamentais, dentre os quais destacam-se, além do habeas-corpus e do mandado de segurança, o mandado de injunção, a ação popular e a ação civil pública .

Sinto-me à vontade para afirmar, neste particular, que estudo mais detalhado da possibilidade e da aplicação do Direito Econômiico nos tribunais brasileiros, encontra-se na obra intitulada “Direito Econômico-Aplicação e Eficácia”, de Ricardo Antônio Lucas Camargo . Alí foi apresentado, como trabalho acadêmico, todo o rico material legislativo aplicado entre nós, com os detalhes de sua elaboração e aplicação.

Dizemos tal, para justificar o que se vem registrando na prática. Perpetra-se o engano entre o Direito Econômico, “tout court”, e alguns dos seus aspectos parciais, que se salientam justamente pelas exigências do mercado, gerando as especializações. Estas são da maior importância, tanto pela consolidação da eficácia de suas normas, como pela exigência “profissional” de seu exercício. Porém, chamamos a atenção para que não se tome a parte pelo todo.

O conhecimento do Direito Econômico em sua completude é indispensável para as especializações tomadas como objetivo imediato.

Não devemos tomá-lo apenas para os exemplos das grandes empresas, pois em cada pequena comarca, o abuso do poder econômico pode ser praticado, desafiando os seus princípios. Por isso mesmo, advogados, promotores e juizes devem estar preparados a seu respeito na Justiça Comum.

Em se tratando de especialização, referimo-nos a dois temas de grande atualidade em nossa legislação e que, de início, eram confundidos num único texto legal (Lei 4.137) : o Direito do Consumidor, que dispõe sobre a sua proteção, amparado pela Lei n.9.078, de 11 de setembro de 1990, e a defesa da concorrência, baseada na Lei 8.884, de 11 de junho de 1994.

Como acontece, geralmente, tais leis não tratam exclusivamente de nossa disciplina, mas a mantêm como cerne e em torno dela se compõem.

A primeira, por versar sobre o fato econômico “consumo”, enquadra-se no “Instituto do Consumo”, de nossa disciplina já sistematizada, porém traz para o nosso direito elementos inteiramente novos e atuais, como “normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social”, a definição do consumidor, do fornecedor e do produto, “por força de lei”, além de equiparar o consumidor, “à coletividade de pessoas, ainda que indeterminadas, que haja servido nas relações de consumo. Tomou estes conceitos econômicos e os “jurisdicizou”; definiu a Política Nacional de Relações de Consumo e o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Além disto, introduziu no direito brasileiro a “desconsideração da Personalidade Jurídica”, as formas tutelares da proteção contratual, a defesa coletiva do consumidor , as formas da sua defesa em Juízo, com destaque para os interesses difusos, os coletivos, os individuais homogêneos, legitimando concorrentemente os seus defensores.

Esta lei veio abrir caminho à que trata de abuso do poder econômico, e que estudareis neste Curso de Especialização. Anteriormente, diplomas nesse sentido, alegando defender princípios de economia popular, visando o consumidor, na verdade escondiam o seu verdadeiro objetivo, que era o ataque à ação concentracionista das empresas dos adversários do governante, que se confundia com o próprio governo, à época . Tratava-se do Decreto-lei 896/38, que se dedicava aos “crimes contra a economia popular”.

Assim, chegamos à segunda lei aqui referida, que é a n.8884/94. Destaca-se sobretudo por dois dados importantes, ou seja, a prevenção e repressão ao abuso do poder econômico, e a transformação do CADE(Conselho Administrativo de Defesa Econômica) em autarquia. Este ultimo recebeu a condição de “autarquia”, que não possuia em sua origem, na Lei 4.137/62. Teve resguardadas, as suas resoluções, com referência às injunções do Poder Central.

Por se tratar de abuso do poder econômico, a lei anterior, portadora de outros motivos que não o do nosso estágio econômico, foi pouco acionada. Porém, com o novo perfil da nossa economia, a Lei 8.884/94 que a sucedeu, vem registrando grande aplicação, mesmo porque, também empresas de porte elevado, passaram a atuar entre nós, sendo habituais nas lutas monopolísticas trazidas de seus países de origem.

Destaca-se, pois, o CADE, como um “quase-tribunal”, ou o antecipador de um Tribunal Administrativo ou, melhor, de um Tribunal Econômico, visto que as suas decisões não fazem “coisa julgada”, ainda hoje de competência exclusiva do Poder Judiciário.

Dizemos que esta lei gira em torno do cerne do “fato” econômico “Circulação”, e neste, dos problemas da “Concorrência” e da “Concentração”, e mais especificamente, do fato tomado como econômico-social, do “mercado”, claramente incluídos e tratados na sistematização do “Instituto da Circulação”, em Direito Econômico.

Muitas outras designações costumam surgir a respeito de sua finalidade. Assim, é tomado como base do Direito da Concorrência, Direito Societário, Direito Anti -Truste , e assim por diante, atribuindo-se-lhes ênfases que – em nosso modo de v êr – não excluem os dados do “Instituto da Circulação”, do Direito Econômico. Podem ser tratados como “novos ramos” do direito, sobretudo com relação ao mercado, à concorrência, à concentração, desde que excluam o sentido da política econômica a eles correspondentes, ou a menos que não percam de vista a sua base matricial, que é o Direito Econômico.

Seu estudo em grau de especialização, como dissemos acima, justifica-se pelas próprias exigências profissionais, diante de suas solicitações.

Ousamos afirmar que a Lei 8.884/64, que ides estudar, e que acaba de completar dez anos de vigência, foi “montada” sobre a Lei 4.137/62. Grande parte de seu texto é, praticamente, o daquela.

Se vos interessa informação a respeito, adianto que abandonei as reuniões de Comissão para a qual fora nomeado pelo Sr.Presidente da República de então, com a missão de elaborar lei no mesmo sentido, em substituição à Lei 4.137. É que, então, não via real clima para uma solução efetiva do controle do Poder Econômico. Este clima talvez se tenha mostrado quando da atual transformação do CADE em autarquia,

Observe-se como é, realmente, difícil legislar sobre Poder Econômico, em país de economia dependente, no qual, por vezes, aquele Poder Econômico se revela superior ao poder do próprio Estado que legisla. Importa-se exemplo de outro país, porém as condições a que se destina a nossa lei não são as mesmas daqueles. Acabamos por ter a lei para combater os abusos das empresas estrangeiras que aqui atuam, e do pequeno numero de nacionais de porte daquelas.

É preciso que sejam preparados advogados especializados no assunto, para que a própria lei se ponha, de modo completo, no interesse de nossa realidade. Muitos dos elementos nela introduzidos precisam ser trabalhados com capacidade e plena consciência profissional, pois constituem permanente oportunidade de atualização do Direito Econômico entre nós.

Assim sendo, permitam-me destacar alguns pontos que julgo importantes e atuais na Lei 8.884/94 e que desafiam esta reflexão: a “coletividade” como titular dos bens jurídicos ali protegidos ; o tratamento do “mercado relevante” e o “exercício abusivo de posição dominante”; os artigos referentes à concorrência; o controle dos atos e contratos, o capítulo no qual o CADE pode autorizar a prática contrária à livre concorrência, desde que se atenda aos motivos declarados na lei, seguido do compromisso de desempenho, no que se procurou transferir para o direito brasileiro o “princípio” da “razão”, que os tribunais norte-americanos definem e o nosso legislador especificou em artigos da própria lei, (respeitada a diferença de duas famílias distintas de direito, a Anglo-Saxã, e a nossa, que no trabalho de sistematização, procurei exprimir pela “Regra da Razão”); a desconsideração da personalidade jurídica, absorvida da lei de proteção ao consumidor; o compromisso de cessação, importado do Direito Norte-Americano, pela regra “Cesse e Desista”; a legitimação da defesa dos prejudicados, transportada da lei de proteção do consumidor, e assim por diante.

I - Por certo, este Curso de Especialização penetrará muito mais fundo as peculiaridades deste tema, tão delicado como atraente e provocante. O preparo dos advogados para militarem neste setor tem destacada significação em Minas, que assiste a fuga do patrocínio das causas deste teor, para outros Estados e o Distrito Federal, em detrimento do prestígio dos nossos causídicos.

li - Congratulo-me, portanto, com a feliz iniciativa da Escola de Advocacia da OAB/MG, que toma a frente na tarefa de corrigir tão lastimável falha.

Espero que medidas semelhantes se realizem para outros temas de Direito Econômico, não menos atuais.

III- A análise da legislação brasileira está recheada de textos de política econômica que uma vez acionados pelos advogados, deixarão a sua inércia , apesar da vida do país continuar pedindo a solução que os mesmos oferecem.

Esta é uma demonstração de que temos excesso de bacharéis, de advogados, de leis e, ao mesmo tempo, de problemas insolutos, por falta de acionamento da Justiça. Propor leis é como uma triste diversão, quando se sabe que não serão cumpridas. As nossas Faculdades de Direito ainda insistem, na sua maioria, em reduzir os seus currículos ao estudo de poucos códigos, nos quais se conservam os velhos valores oitocentistas da época da colônia, sem atentar para a atualidade econômica,social e jurídica do mundo e do País.

IV- Cursos como este que ora se inaugura, suprem tal falha e justificam a ação da própria entidade profissional dos advogados, na complementação do ensino.

Afinal, o Direito vive no Tribunal e o advogado é o seu operador.

Agradeço a honra do convite para falar sobre a atualidade em um ramo do Direito que nasceu, e se marca, justo pela preocupação permanente com a atualidade. Por este “espírito” sempre inovador, é que se pode concluir pela sua indiscutível, e permanente importância.

Muito obrigado