A inconstitucionalidade do Estatuto da Criança e do Adolescente por insuficiência protetiva face aos atos infracionais de tráfico de drogas quando cometidos sem violência ou grave ameaça

A Lei n°. 8.069/90 inseriu no ordenamento jurídico Brasileiro o Estatuto da Criança e do Adolescente revogando em totalidade seu antecessor, o antigo e arcaico Código de Menores.

O novo diploma nasceu inspirado na pedagogia moderna de maneira que seus institutos implicariam na eficácia protetiva das crianças e adolescentes, entendendo-os como indivíduos que ao invés de pena necessitam de apoio estatal e social para que encontrem seu espaço na comunidade e sejam eficazmente reinseridos na sociedade.

Em uma análise superficial o leigo diria que o advento de tal lei adimpliu um avanço monumental nas políticas jurídicas de tratamento aos indivíduos em formação. No entanto, em uma análise mais detida facilmente perceberá que a política da antiga disciplina é bastante similar, muito embora se utilize de palavras muito menos rebuscadas e não cite qualquer sistema pedagógico de apoio à educação dos ali chamados “menores”, até porque, o referido diploma data do ano de 1927, com uma reforma no ano de 1979, período em que os institutos pedagógicos ainda não se evidenciavam de maneira tão farta tal como se dá na atualidade.

Um forte exemplo disso é o artigo 1°. do Código de Menores⁽¹⁾  (Decreto n°. 17.943/27), que disciplina a necessidade medidas de assistência e proteção ao menor de 18 anos  possui disciplina idêntica, porém transcrita de maneira mais pedagógica e rebuscada no artigo 3° do Estatuto da Criança e do Adolescente⁽²⁾ (Lei n°. 8.069/90).

Isto posto, o que melhorou com o advento do Estatuto foi a política pedagógica e não a política jurídica conforme se tenciona  concluir.

Fato é que após o advento do Estatuto e principalmente da Constituição Federal de 1988, as terminologias e o sistema pedagógico se modificaram e qualquer interpretação passou a ser pautada não só na análise literal do texto de lei, mas também nos princípios norteadores do diploma juvenil e principalmente nos macrossistemas constitucional e de tratativas internacionais. Assim, o adolescente que antes era tratado como delinquente, agora passou a ser considerado infrator.

Há, entretanto, que se salientar que as mudanças trazidas não foram totalmente significativas conforme se pensa, isto porque, como sempre ocorre, na tentativa de oferecer interpretação mais objetiva a algumas disciplinas, o legislador deixou de abarcar condutas que mereceriam um tratamento mais severo.

É exatamente o que ocorreu, com os crimes de tráfico de drogas quando cometidos sem violência ou grave ameaça⁽³⁾, uma vez que, na interpretação do Código de Menores, o até então menor que cometesse tal crime nesta condição poderia ser destinado à internação, caso o magistrado entendesse inviável a aplicação de medida mais branda⁽⁴⁾. Já na interpretação do ECA, o magistrado não poderá destiná-lo à internação, a não ser que presente a condição de reiteração infracional ou descumprimento de medida anteriormente imposta⁽⁵⁾.

Vale ressaltar aqui que, decidindo reiteradamente sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou recentemente a Súmula n.º 492⁽⁶⁾, que trata exatamente de por fim a qualquer questionamento do gênero, ao menos diante daquela corte. Ocorre que a jurisprudência dos Tribunais de Justiça, em especial a do Tribunal de Justiça de São Paulo⁽⁷⁾ de maneira absurdamente apelativa vinha corrigindo a deformidade legal e internando os adolescentes junto à Fundação Casa, mesmo nos casos de ausência de violência ou grave ameaça. No caso específico do tráfico de drogas, os Juízes da Infância e os Tribunais fundamentavam sua decisão em uma ideia de violência ou ameaça presumidas, o que evidentemente não se coaduna com o Princípio da Legalidade.

Importante salientar ainda, que até mesmo nos casos de reiteração, de acordo com o entendimento do STJ, deverão ser observados ao menos três outros atos infracionais com trânsito em julgado já certificados na data do cometimento do novo ato infracional, isto porque, naquela corte entende-se por reiteração, não o cometimento de novo ato infracional, mas sim o cometimento reiterado de atos infracionais⁽⁸⁾.

Resumindo, entende o Superior Tribunal de Justiça que só poderá ser admitida a internação do adolescente em caso de cometimento de ato infracional sem violência ou grave ameaça, após uma terceira infração, ou seja, na quarta infração e desde que nas três anteriores já se obtenha sentença transitada em julgado. Por exemplo, o adolesceste traficante deverá ser apreendido vendendo drogas por três vezes, condenado nos três tráficos e só depois disso, se voltar a traficar, num quarto tráfico é que seria internado.

Evidente que tal entendimento, embora embasado no texto legal, não se coaduna com os ideais de bom e justo, isto porque, muito distante da repressão que se espera da justiça em relação aos Crimes Hediondos ou Equiparados a Hediondos. Desta forma, a Lei deveria ser interpretada à luz da Constituição Federal e dos Princípios norteadores e na ausência de Lei ou princípios que se aproximem do justo deveria se realizar um juízo de equidade ainda que “contra-legem”.

Também é evidente que na esfera punitiva o juízo de equidade, embora se aproxime dos ideais de justo, não atende a uma série de outros Princípios Constitucionais. Fere principalmente o Princípio da Legalidade que inclusive é considerado cláusula pétrea. Logo, impossível seria corrigir uma distorção legal com base no juízo de equidade na esfera em que se pune o agente.

Assim aduz Luiz Flávio Gomes, para o qual:

“(...)Não se pode querer, na prática, com base na proibição da proteção deficiente, que o juiz admita o que não está na lei. A legalidade estrita, em suma, é uma grande barreira para a aplicação do princípio da proibição de proteção deficiente no Direito penal” (GOMES, 2009).

Ora, muito embora a medida socioeducativa de internação tenha finalidade pedagógica, nada mais faz do que privar o adolescente de sua liberdade e, portanto, também possui caráter punitivo.

Para se ter uma ideia da importância do tema aqui tratado, há estatísticas da Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo⁽⁹⁾ que informam que o número de casos de tráfico de drogas cometidos por adolescentes aumentou gritantemente na última década, demonstrando inclusive que o tráfico já é ato infracional predileto entre adolescentes. Esses dados demonstram ainda que em algumas cidades esse número chega a 35%, ou seja, de todos os atos infracionais noticiados naquela cidade, 35% deles é de tráfico de drogas.

Tal dado estatístico não deve ser visto como surpresa alguma, haja vista que ao que parece as organizações criminosas têm preferido recrutar adolescentes para este trabalho, dada a brecha legal encontrada no Estatuto da Criança e do Adolescente, que impossibilita tratamento mais severo aos adolescentes traficantes.

Conforme se observa, a Lei, neste caso em específico, não atende ao seu fim precípuo, qual seja o de fazer justiça, isto porque colide com uma norma hierarquicamente superior, qual seja, a Constituição Federal. É o que entende Norberto Bobbio:

“(...) uma ação seria justa quando conforme a uma lei e uma lei seria justa quando conforme ao princípio de igualdade: tanto na linguagem comum como na técnica, costuma-se dizer – sem que isso provoque a menor confusão – que um homem é justo não só porque observa a lei, mas também porque é equânime, assim como, por outro lado, que uma lei é justa não só porque é igualitária, mas também porque é conforme a uma lei superior” (BOBBIO, 2003, p. 14).

Ora, se a Constituição Federal determina tratamento mais rigoroso aos Crimes Hediondos e Equiparados⁽¹⁰⁾, a Lei que determine o contrário se mostrará eivada de vício de inconstitucionalidade.

Isso sem falar nos Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário, conforme muito bem observa Lênio Streck:

“Relembre-se, na especificidade “combate ao crime de tráfico de entorpecentes”, a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída e assinada em Viena, internalizada, no Brasil, sob a forma do Decreto n° 154, em 1991, que estabelece – tendo por preocupação a magnitude e a crescente tendência da produção, da demanda e do tráfico ilícitos de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, que representam uma grave ameaça à saúde e ao bem-estar dos seres humanos e que têm efeitos nefastos sobre as bases econômicas, culturais e políticas da sociedade, e, ainda, a crescente expansão do tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas nos diversos grupos sociais e, em particular, pela exploração de crianças em muitas partes do mundo, tanto na qualidade de consumidores como na condição de instrumentos utilizados na produção, na distribuição e no comércio ilícitos de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, o que constitui um perigo de gravidade incalculável, reconhecendo que os vínculos que existem entre o tráfico ilícito e outras atividades criminosas organizadas, a ele relacionadas, que minam as economias lícitas e ameaçam a estabilidade, a segurança e a soberania dos Estados e também que o tráfico ilícito é uma atividade criminosa internacional, cuja supressão exige atenção urgente e a mais alta prioridade – em seu artigo 3º, itens 1, 2 e 4, que os países/partes que ratificarem o tratado devem adotar as medidas necessárias para caracterizar como delitos penais em seu direito interno quando cometidos internacionalmente uma série de condutas caracterizadoras de tráfico ilícito de entorpecentes e que deverão dispor de sanções proporcionais à gravidade dos delitos” (grifos do autor) (STRECK, 2012).

Importante salientar que a doutrina divide didaticamente a inconstitucionalidade em dois grupos, quais sejam: inconstitucionalidade por excesso estatal (garantismo negativo) e inconstitucionalidade por deficiência protetiva (garantismo positivo), conforme ensina Lênio Streck:

“Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos. Este duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos os atos estatais à materialidade da Constituição, e que tem como conseqüência a sensível diminuição da discricionariedade (liberdade de conformação) do legislador" (STRECK, 2005, p. 180).

E ainda Ingo Wolfgang Sarlet:

"A violação da proibição de insuficiência, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omissão (ainda que parcial) do poder público, no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteção, mas não se esgota nesta dimensão (o que bem demonstra o exemplo da descriminalização de condutas já tipificadas pela legislação penal e onde não se trata, propriamente, duma omissão no sentido pelo menos habitual do termo)" (SARLET, 2005, p. 132).

Ocorre, portanto, no caso em tela, o que a doutrina denomina de Inconstitucionalidade por Insuficiência Protetiva, ou seja, a proteção estatal oferecida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, aos atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, cometidos sem violência ou grave ameaça, não é suficiente para atender às garantias fundamentais das vítimas do tráfico, ou seja, à sociedade com um todo.

Concluindo, muito embora não se possa estabelecer interpretação contrária à Lei para com isso submeter à medida socioeducativa de internação o adolescente que, sem violência ou grave ameaça, cometa ato infracional equiparado a tráfico de drogas, é possível com base no Princípio da Insuficiência Protetiva, declarar-se o artigo 122, inciso I do ECA⁽⁴⁾ inconstitucional, nestes casos, e com isso reestabelecer o que vigorava anteriormente, ou seja, o artigo Art. 40 do Código de Menores⁽³⁾.

Assim, vigorando citado artigo seria perfeitamente possível que no caso em concreto o magistrado submetesse o adolescente à internação, caso entendesse impossível a aplicação de medida mais branda.

Isso sem dúvida possibilitaria inclusive atendimento ao principio da proporcionalidade, na medida em que, ao adolescente que se mostrar arrependido, que tenha apoio de uma família perfeitamente estruturada, que seja “pequeno traficante” e que tenha parecer psicopedagógico favorável poderá o magistrado aplicar medida mais branda, como, por exemplo, Liberdade Assistida. Já ao adolescente em situação diversa terá o magistrado a possibilidade de lançar mão da medida de internação, com o fim de ressocializar efetivamente o adolescente.

Por fim, o que se defende aqui, não é a internação obrigatória do adolescente que cometa tráfico, mas sim, a faculdade de o Juiz, analisando o caso em concreto, poder ou não internar o adolescente de acordo com a proporcionalidade do ato e probabilidade de ressocialização em meio aberto, o que na atual conjuntura de vigor do ECA, se mostra impossível, só restando ao magistrado manter o infrator em meio aberto esperando que ele cometa novos atos infracionais.

NOTAS

(1)  DECRETO Nº 17.943-A DE 12 DE OUTUBRO DE 1927 - Art. 1º “O menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver menos de 18 annos de idade, será submettido pela autoridade competente às medidas de assistencia e protecção contidas neste Código”.

(2)  LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990 - Art. 3º “A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”.

(3) Importante elucidar que, em regra, o tráfico de drogas é cometido sem violência ou grave ameaça e que somente em exemplos extramente hipotéticos é que será cometido com violência, como por exemplo, no caso em que o adolescente obrigue mediante grave ameaça outro indivíduo a comercializar drogas para saldar sua dívida. O indivíduo que se submeta a este comando estará traficando sem violência, já o mandante e coautor mediato traficará mediante grave ameaça.

(4) LEI Nº 6.697, DE 10 DE OUTUBRO DE 1979 - Art. 40. “A internação somente será determinada se for inviável ou malograr a aplicação das demais medidas”.

(5) LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990 - Art. 122. “A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. § 1º  O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal. § 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada”.

(6) Superior Tribunal de Justiça - STJ - Súmula nº 492 (publicada em 13/08/2012): "O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente".

(7)  TJSP – Apelação nº 990.10.298255-6 – acórdão Tráfico de Drogas – Entendimento Majoritário no TJSP – Cabimento de Internação - “Apelação – Tráfico de drogas e associação para o mesmo fim – Aplicação de semiliberdade – Recurso para reconhecimento da associação e aplicação de internação – Acolhimento parcial – Prova suficiente da autoria e materialidade do tráfico – Admissão da posse e guarda dos entorpecentes – Destinação ao fornecimento de terceiros evidenciada, ademais, pela grande quantidade, diversidade e forma de acondicionamento da droga – Apreensão de cerca de quatro quilos de crack e cem gramas de cocaína, mais petrechos para embalo da droga e numerário – Tráfico de grande porte – Prova insuficiente, contudo, para o reconhecimento da associação – Ato que pressupõe violência contra toda a sociedade, principalmente por atingir a sua população mais jovem e vulnerável – Ausência de condições pessoais favoráveis à ressocialização em meio aberto – Ociosidade – Uso de drogas – Ausência de respaldo familiar – Internação que se apresenta como medida cabível e necessária para a ressocialização do adolescente – Provimento parcial do recurso.

(8) Superior Tribunal de Justiça - STJ. 5ª T. HC nº 191447/PE. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. J. em 01/03/2011 - HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A FURTO QUALIFICADO. INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. ROL TAXATIVO DO ART. 122 DO ECA. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE REITERAÇÃO NO COMETIMENTO DE OUTRAS INFRAÇÕES GRAVES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, NO ENTANTO, PARA ANULAR A SENTENÇA APENAS NO TOCANTE À MEDIDA DE INTERNAÇÃO, A FIM DE QUE OUTRO DECISUM SEJA PROLATADO, DEVENDO, ENQUANTO ISSO, PERMANECER A MENOR EM LIBERDADE ASSISTIDA, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER INTERNADA. 1. A medida de internação por prazo indeterminado é de aplicação excepcional, de modo que somente pode ser imposta ou mantida nos casos taxativamente previstos no art. 122 do ECA, e quando evidenciada sua real necessidade. 2. O conceito de reiteração previsto nos incisos II e III do art. 122 não se confunde com o de reincidência. Segundo diretriz deste Colendo Tribunal, para ficar caracterizada reiteração no cometimento de outros atos infracionais graves urge, no mínimo, a prática de 3 atos anteriores, o que não se verifica na hipótese vertente. 3. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 4. Habeas Corpus concedido, para anular a sentença no tocante à medida de internação, a fim de que outro decisum seja prolatado, devendo, enquanto isso, permanecer a menor em liberdade assistida, se por outro motivo não estiver internada.

(9) SECRETARIA de Segurança Pública do Estado de São Paulo. Estatísticas. Disponível em  http://www.ssp.sp.gov.br/estatistica/estudos.aspx. Acesso em 02/11/2012.

(10) Constituição Federal de 1988 – Artigo 5º, inciso XLIII: "A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça o anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".

REFERÊNCIAS

BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru/SP: EDIPRO, 2003.

GOMES, Luiz Flávio. Princípio da proibição de proteção deficiente. Disponível em http://www.lfg.com.br. Acesso em 16 dezembro 2009.

SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibição de excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris, ano XXXII, nº 98, jun., p. 107-132, 2005.

SECRETARIA de Segurança Pública do Estado de São Paulo. Estatísticas. Disponível em  http://www.ssp.sp.gov.br/estatistica/estudos.aspx. Acesso em 02/11/2012.

STRECK, Lênio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, Ano XXXII, nº 97, mar., p.171-180, 2005.

__________. O dever de proteção do estado (schutzpflicht): O lado esquecido dos direitos fundamentais ou “qual a semelhança entre os crimes de furto privilegiado e o tráfico de entorpecentes”?. Disponível em: http://leniostreck.com.br/index.php. Acesso em 21/10/2012, acesso em 02.11.2012.

__________. O princípio da proibição de proteção deficiente (untermassverbot) e o cabimento de mandado de segurança em matéria criminal: Superando o ideário liberal-individualista-clássico. Disponível em: http://leniostreck.com.br/index.php. Acesso em 21/10/2012, acesso em 02.11.2012.