"Quando o delito é constatado e as provas são certas, é justo que se conceda ao acusado o tempo e os meios para se justificar, se isso lhe for possível..."

BECCARIA

RESUMO

Este trabalho tem por objetivo principal conhecer a prisão decorrente da decisão de pronúncia, analisá-la e, ao final, tecer considerações críticas sobre a conveniência ou não dela para o ordenamento jurídico brasileiro. Para tanto, pesquisaremos a prisão desde seus primórdios, conhecendo sua evolução até se tornar no que hoje conhecemos por prisão processual. Veremos que a prisão processual divide-se em espécies, dentre as quais está a prisão decorrente da pronúncia (2ª parte do §3º do art. 413, CPPB, entre outros). Enquanto gênero, a prisão processual possui requisitos gerais, quais sejam: o "fumus boni juris" e o "periculum in mora". Enquanto espécie, cada prisão processual possui seus requisitos e objetivos específicos, determinados pelas leis que as definem. Veremos que a prisão pronuncial não é medida conveniente com que se encarcerar provisoriamente, vez que originária de ordem constitucional ideologicamente adversa da atual. Além de não considerar o comportamento do pronunciado durante a instrução, nem ostentar requisitos suficientes que a fundamentem. Não obstante, sua presença persiste nos dias de hoje, conforme se observa da lei, doutrina e jurisprudência aqui citadas. E é por causa de tais inconveniências que a ideia depositada neste trabalho se insurge, na tentativa de que ideias concebidas sob uma dimensão democrática do Direito batam fortemente à porta de uma nova era que advêm para o processo penal brasileiro. A questão da conveniência ou não da prisão decorrente da pronúncia só poderá ser superada através de muito estudo doutrinário, a começar pela doutrina clássica de Beccaria, Carnelluti e Foucault até a doutrina contemporânea de Capez, Damásio, Mirabett e outros, que se aventuram no mundo das novas ideias.

Palavras-chave: prisão; processual; pronúncia; ideias; inconveniências.

SUMÁRIO:1-capítulo 1: INTRODUÇÃO. 2- capítulo 2: O QUE É PRISÃO PROCESSUAL DECORRENTE DA DECISÃO DE PRONÚNCIA. 2.1.- O que é prisão. 2.2- Natureza jurídica da prisão. 2.3.- O que é "sentença de pronúncia". 2.4- Espécies de prisão. 3- capítulo 3: HISTÓRICO NO CPPB. 4- capítulo 4: REQUISITOS DAS ESPÉCIES DE PRISÃO. 4.1- Inadequação da prisão decorrente da pronúncia e de seus requisitos. 5- capítulo 5: PRISÃO TAMBÉM É FORÇA. 6-capítulo 6: CAUSAS DO PROBLEMA DA DESCONSIDERAÇÃO DO COMPORTAMENTO DO RÉU. 7- capítulo 7: INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA FACE A APLICAÇÃO DE MEDIDAS PROCESSUAIS CONSTRITIVAS. 8- capítulo 8: INDISTINÇÃO ENTRE TRATAMENTOS OUTORGADOS A RÉUS DE COMPORTAMENTOS DIFERENCIADOS. 9- capítulo 9: INUTILIDADE E PREJUDICIALIDADE DA PRISÃO. 10- capítulo 10: INCOMPETÊNCIA RELACIONADA À DECRETAÇÃO DA PRISÃO PRONUNCIAL. 11-CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS

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1.INTRODUÇÃO

Neste trabalho monográfico desenvolvo uma análise acerca da conveniência ou não da prisão em virtude da decisão de pronúncia, abordando o assunto sob os aspectos legal, jurisprudencial e doutrinário.

Para tanto, faço uso do termo "inconveniências", para nele abarcar termos mais restritos, tais como: inutilidade, prejudicialidade, incompetência, inconstitucionalidade, etc.

Veremos que a prisão provisória decorrente da decisão de pronúncia imposta ao réu, pronunciado da prática de crime inafiançável, tal qual positivada está no art. 585 e em outros do CPPB, demonstra-se, ao menos em hipótese, uma celeuma, uma chaga aberta no peito do ordenamento jurídico brasileiro, em face dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da não culpabilidade e da presunção de inocência, nos quais está apoiado o processo penal brasileiro.

Saberemos que tal prisão provisória é resquício de uma ordem constitucional de tempos passados, quando o Brasil estivera imerso num regime autoritário, quando direitos humanos constitucionalmente tutelados foram violados por Atos, meramente, Institucionais e amplamente "inconstitucionais". Tal ordem constitucional autoritária originou frutos, tais como: a atual Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT); o atual Código Penal (CPB); o atual Código de Processo penal (CPPB); etc. Todos legiferados de forma outorgante através de decretos-lei, o que demonstra a forma antidemocrática com que tais leis surgiram e até hoje vigem no ordenamento jurídico e na nova ordem constitucional brasileira como se frutos desta fossem.

O tema da inconveniência da prisão decorrente da pronúncia torna-se bastante relevante justamente por trazer à baila esta problemática que é pertinente e que é alvo, por exemplo, da teoria contemporânea da "Constitucionalização do direito".

Neste diapasão, o objeto mediato deste trabalho monográfico é, sem dúvida, o processo penal brasileiro atual, o qual, por ser também resquício daquela ordem constitucional autoritária, deveria ficar inteiramente no passado como ficou a ditadura militar, e tendo em vista a nova ordem constitucional em que vivemos desde 1988.

Hoje a situação é ainda mais obscura, uma vez que direitos humanos, antes lesados por militares sem noção de direito humanitário, são violados por decisões judiciais, ou seja, por aqueles que mais entendem de direitos, haja vista terem nascido ou crescido já num ambiente democratizado, ao contrário daqueles militares burocratas dantes, que só entendiam de fazer guerra, o que, de certa forma, acaba justificando seus atos institucionais.

Também veremos que mais antigamente ^[01] ainda havia, e isso a literatura nos revela, o sofrimento de réus, inocentes talvez, mas, com certeza, não merecedores de atos constritivos supliciais a que submetidos durante o desenvolvimento do processo penal da época de Beccaria ^[02], Foucault ^[03], Carnelluti ^[04]. Medidas processuais, constritivas, torturantes, pirotécnicas, legais (acredite se quiser) e legítimas, porém não mais injustas que a negligência perpetrada na prisão provisória decorrente da pronúncia dos artigos 282, 408(hoje com nova redação), 585, etc. todos do CPP brasileiro.

Observaremos que, assim como os atos institucionais e os suplícios acima mencionados, a prisão provisória decorrente da pronúncia, tal qual positivada está no art. 585, CPPB, deve ficar para traz e acordar para a nova ordem constitucional em que está inserida. Isto só será possível com a modificação ou extinção das redações dos dispositivos que a positivam, uma vez que a esperança que se depositava na digníssima interpretação da lei pelo Poder Judiciário mostrou-se inútil, devido, ora à exagerada obediência do juiz à lei, ora à variação das decisões de juízes de acordo com suas interpretações pessoais, o que acaba gerando um verdadeiro sentimento de insegurança jurídica.

Por tanto, hipoteticamente falando, dizer que os tempos em que vigorava um processo penal inquisitorial e supliciante para o réu acabaram não é uma afirmação de um todo verdadeira, mas contaminada de uma hipocrisia que acerca de duas décadas vem sendo dispensada, para azar da Constituição Federal, dos direitos humanos, da Justiça brasileira e, conseqüentemente, do cidadão brasileiro, conforme veremos ao longo do desenvolvimento deste trabalho monográfico.

E é por causa de tamanha afronta aos postulados constitucionais federais mais fundamentais e, antes disso, dos postulados de Liberdade, Igualdade e Fraternidade, outrora tutelados, que me aventuro na construção de novas ideias.

Na verdade, o que faz mobilizar-me, ou seja, concatenar minhas idéias sobre a problemática de meu trabalho monográfico é o flagrante, porém não recente, anacronismo em muitos pontos do ordenamento jurídico processual penal brasileiro atual, mais precisamente do Código de Processo Penal.

Um desses pontos anacrônicos do CPPB será objeto principal de todo o meu esforço dispensado para a produção deste trabalho monográfico. Esforço recompensado na medida em que consigo criar e extrair ideias do mundo imaterial de minh’alma e mente, e expressar ao mundo real exterior a mim, onde se encontram as demais ideias dos que, como eu, um dia, ousaram criar e defender opiniões próprias, contrárias às leis e a tudo mais que entendiam equivocado, inútil ou injusto.

Também justificado é meu esforço pela sede de mudança e justiça que me toma, diante da banalização da privação da liberdade de pessoas de boa-fé, quando não, inocentes.

Mas, uma sede de mudança e justiça mansa e pacífica, porém não tranqüila, porém inquietante, indignada pela persistente displicência com que os anacronismos do processo penal brasileiro foram tratados pelos nossos doutrinadores, sobretudo no que diz respeito à prisão provisória decorrente da decisão de pronúncia.

Tal prisão provisória trata-se de uma ferida aberta no ordenamento jurídico processual penal brasileiro hoje em dia. Ferida que não se restringe apenas ao CPPB ou demais leis processuais penais infraconstitucionais, mas alcança também a própria Constituição Federal, afrontando-a a cada prisão decretada, a cada pronúncia prolatada.

É preciso dizer chega! É preciso dar um basta nesta situação. Todos os dias nossa constituição é violentada de uma forma ou de outra. Mas, nenhuma forma é mais dolorosa do que aquela que violenta nossos direitos e garantias fundamentais. De que vale a vida sem liberdade?

É preciso agir contra tal situação de violência aos direitos fundamentais da pessoa humana. Não, simplesmente, dizendo "chega!" ou violentando outros direitos mesmo os não fundamentais, mas apresentando propostas concretas de solução que demonstrem a viabilidade da mudança pleiteada da lei e, sobretudo, da perspectiva que nossa sociedade tem daqueles que são apenas e ainda meros acusados.

Para tanto, basta que ajamos tal qual um homem que viveu há cerca de 2010 anos, Jesus Cristo. É como diz o hino: "Amar como Jesus amou, sonhar com Jesus sonhou, pensar como Jesus pensou, viver como Jesus viveu. Sentir o que Jesus sentia, sorrir como Jesus sorria e ao chegar ao fim do dia eu sei que eu dormiria muito mais feliz".

Sim. Agir como Jesus, que de forma mansa e pacífica, porém não tranqüila, tentava mudar aos poucos, no povo judeu, a perspectiva mosaica supliciante que este povo tinha dos leprosos, das adúlteras, dos escribas etc.

Neste diapasão, duas passagens, uma do evangelho de São Lucas 11, 37-41, outra do evangelho de São João 8, 1-11, ilustram, claramente, o intuito de mudança que Jesus planejava para o seu povo. Trata-se de dois questionamentos que o povo, instigado pelos fariseus, levaram a Jesus para testá-lo.

A passagem do evangelho de São Lucas fala do dia em que Jesus fora convidado por um fariseu para almoçar em sua casa, ao sentarem-se à mesa o fariseu estranhou, pois percebera que Jesus não fizera uma oblação antes de começar a comer. O Senhor, então lhe disse: "Agora, vós ó fariseus, é o exterior da taça e do prato que purificais, mas o vosso interior está cheio de rapacidade e de maldade. Insensatos! Porventura Aquele que fez o exterior não fez também o interior? Daí antes em esmola o que está dentro, e então tudo será puro para vós". Este ensinamento de Jesus conflitara com os costumes judaicos da época, dentre os quais o de orar antes das refeições diárias, plenamente inspirados na lei mosaica.

Já a passagem do evangelho de São João fala do momento em que o povo indagara Jesus sobre o que fazer com a mulher flagrada em adultério. Jesus, então, exitou por um momento. Mas, insistentemente indagado pelo povo, Jesus convocara aquele que pecado não tivesse que atirasse a primeira pedra. Tal ensinamento do Mestre dos mestres afrontara diretamente a lei mosaica que dizia que a mulher flagrada em adultério deveria ser, prontamente, apedrejada até a morte.

Por tanto, não é possível mais permanecer inerte diante do mal. É preciso agir de forma inteligente contra aplicações e interpretações, porventura, anacrônicas e injustas, que nosso CPPB, ultrapassado como tal em muitos pontos, obriga aos nossos juízes tomarem todos os dias, a cada decisão de pronúncia.

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2- O QUE É PRISÃO PROCESSUAL DECORRENTE DA DECISÃO DE PRONÚNCIA

Antes de conhecermos o que é a prisão decorrente da pronúncia, faz-se necessário conhecermos o que é prisão, qual sua natureza e o que é pronúncia.

2.1- O QUE É PRISÃO

Prisão na visão de Fernando Capez "é a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito" ^[05].

Da definição exposada por Capez percebe-se que prisão é privação de liberdade de locomoção, ou seja, o paciente da prisão não pode deslocar-se para onde queira, devendo permanecer em lugar determinado pela autoridade que determinou a prisão e à disposição desta. Esta autoridade tanto pode ser judiciária como policial. Apenas estas autoridades é que podem determinar a prisão do paciente, porém, a apreensão deste, pode ser procedida por qualquer agente da autoridade ou por qualquer do povo, no caso de flagrante delito, conforme redação do art. 301 do Código de Processo Penal Brasileiro ^[06].

2.2- NATUREZA JURÍDICA DA PRISÃO

A prisão em seus primórdios tinha natureza jurídica de medida cautelar, ou seja, era executada com a finalidade precípua de conter o autor de conduta reprovável, enquanto o Estado procedia a sua persecução punitiva e até que, no caso de condenação, ao condenado fosse dispensada a execução do expediente sancionatório, ou seja, que fosse executada a pena.

Quanto à pena, esta tinha um caráter de suplício. Antigamente, e aí me refiro a meados do século XVIII, as penas destinavam-se a submeter o condenado a um sofrimento mais corporal do que social. Flagelos, mutilações, enforcamentos, execrações físicas em público e até a morte eram apenas algumas das modalidades de pena infligidas aos condenados. Tratava-se de penas puramente pirotécnicas, muitas vezes executadas em praça pública, diante dos olhos de todos, principalmente de crianças, para que os executados servissem de exemplo negativo para os que imaginassem praticar algum ato reprovável.

Tais fatos relacionados às penas são claramente relatados nas obras de Foucault (1987) e Beccaria (2004): Vigiar e Punir ^[07]; e Dos Delitos e Das Penas, respectivamente. Mas, estes estudiosos do Direito Penal também relataram a verdadeira prejudicialidade dessas modalidades de pena, do ponto de vista sociológico. Porque, na verdade, tais espetáculos só incitavam na sociedade o desejo de ver mais espetáculos como estes, conforme considera Cesare Beccaria ^[08]:

Se o suplício de um réu provoca então alguma impressão, é apenas como espetáculo, pois somente se apresenta ao espectador quando o horror do crime, que ajudou a fortalecer o horror da punição, já está esmaecido nos espíritos.

Com o passar do tempo as pessoas estavam habituadas com a violência desmedida e cruel, tornando-se também desmedidas e cruéis como o seu Estado. Neste diapasão, segundo os autores acima, os conflitos entre as pessoas foram ficando cada vez mais violentos. Crimes mais cruéis e violentos foram surgindo na sociedade onde tais penas eram adotadas.

Enfim, com o passar do tempo, ideias de mudança, como as dos autores acima mencionados, foram surgindo e sendo adotadas. Tais ideias defendiam, entre outros conceitos, os de humanização das penas e de gradação destas de acordo com a reprovabilidade da conduta do agente. Daí em diante, passou-se a adotar determinada modalidade de pena de acordo como a natureza do crime cometido. Para crimes que atentavam contra o corpo de alguém, aplicava-se uma pena capaz de causar sofrimento físico ao corpo do agente. Exemplo de lei que adotava tal conceito de graduação das penas é a Lei de Taliones, onde o "Olho por olho e dente por dente" era princípio geral para aplicação das penas; onde uma pessoa que lesionasse outra, também deveria ser lesionada pela ofendida.

Depois, com a contínua evolução das ideias, novas modalidades de penas surgiram, substituindo as corporais. Trata-se das penas pecuniárias e da privação de liberdade. Quanto às primeiras, a Lei das XII Tábuas claramente adotava tal conceito, quando determinava que a pessoa que lesionasse, levemente, um homem livre, deveria pagar certa quantia ao ofendido. Caso lesionasse o escravo de alguém, pagaria menos.

Com a privação de liberdade, agora com natureza jurídica de pena, a condenação do réu passa a adquirir finalidade preventiva e educativa, além da finalidade cautelar que já possuía. Destaca-se nesta época, o surgimento do sistema panóptico de execução penal, minuciosamente descrito por Focault (1987). Tratava-se de sistema que procurava, além de punir, vigiar o interno, com o intuito de intimidá-lo, e, portanto, desestimulá-lo a persistir na vida criminosa. A privação de liberdade ganha, então, nova natureza jurídica, qual seja, a de pena, além da natureza de medida cautelar que já possuía desde sempre. Surgi, então, a prisão como a conhecemos hoje. Natureza jurídica dupla: uma penal; e outra processual.

2.3- O QUE É "SENTEÇA DE PRONÚNCIA"

Pronúncia ou "sentença de pronúncia" como é erroneamente conhecida e colocado no próprio CPPB, na visão de Fernando Capez ^[09] é:

decisão processual de conteúdo declaratório em que o juiz proclama admissível a imputação, encaminhando-a para julgamento perante o Tribunal do Júri... Na pronúncia, há um mero juízo de prelibação, pelo qual o juiz admite ou rejeita a acusação, sem penetrar no exame do mérito. Restringe-se, à verificação da presença do "fumus boni iuris", admitindo todas as acusações que tenham ao menos probabilidade de procedência... Trata-se de decisão interlocutória mista não terminativa, que encerra a primeira fase do procedimento escalonado. A decisão é meramente processual...

Do acima dito pelo insigne autor, conclui-se que, deveras, a pronúncia é erroneamente chamada de "sentença de pronúncia", assim como também, erroneamente, são chamadas, pelo CPPB, de "sentença", a decisão de impronúncia e, pela comunidade jurídica, a de despronúncia.

Não é sentença a pronúncia nem a impronúncia, muito menos a despronúncia, porque todas são decisões que não põem fim ao processo. Elas apenas põem fim a uma fase processual do rito escalonado do júri, conhecida como "judicium accusationis". Tem essas decisões natureza de meras decisões interlocutórias mistas não terminativas. O que significa que não tem a finalidade de finalizar o processo, mas de apenas decidir questão acessória, que gravita em torno da questão principal, porém necessária para o andamento do processo e posterior decisão final de natureza terminativa por sua vez.

Além da pronúncia, como já fora dito, existem a impronúncia e a despronúncia, ambas decisões de natureza igual à da pronúncia, ou seja, interlocutória mista não terminativa. Na impronúncia o réu não é pronunciado. Depois do desenrolar de toda a instrução processual, o juiz declara que não verificou a ocorrência dos requisitos necessários à pronúncia do acusado, a saber, materialidade do fato e existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, conforme redação do "caput" art. 413, CPPB.

Já na despronúncia o juiz já houvera pronunciado o réu, mas reforma sua decisão, de ofício, ou mediante recurso da parte.

2.4- ESPÉCIES DE PRISÃO

Ainda para Fernando Capez ^[10] a prisão dividi-se em: prisão penal; prisão processual; prisão civil; prisão administrativa; prisão disciplinar; e prisão para averiguação. Das quais apenas me aterei às duas primeiras, por mais interessarem ao objeto deste trabalho.

A prisão penal é aquela determinada por juiz natural através de sentença final, que se destina a cumprir a parte dispositiva desta sentença e, por conseguinte, satisfazer a pretensão executória do Estado. Capez salienta ainda, que esta espécie de prisão não tem natureza acautelatória ou precária, mas se propõem a surtir efeitos definitivos sobre o processo penal.

Já quanto à prisão processual, Fernando Capez ^[11] é categórico em dizer:

trata-se de uma medida de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos.

Como se vê, a prisão processual tem como característica principal a precariedade ou provisoriedade. Sua finalidade é garantir que a persecução punitiva estatal se efetive. Para tanto, faz-se necessário que os fatos sejam apurados, que as provas sejam produzidas, que as alegações sejam debatidas e que as partes estejam presentes no processo, mediata ou imediatamente ^[12].

É esta espécie de prisão que interessa a este trabalho. A outra, a prisão penal, servirá, posteriormente para abalizarmos o campo de atuação da prisão processual em todas as suas formas de expressão ^[13]. Isto permitirá fazer uma análise comparativa entre as duas espécies de prisão, tendente a evidenciar, hipoteticamente, quão usurpadora é a prisão decorrente da pronúncia, como se vem dizendo ao longo de todo este trabalho monográfico.

A prisão decorrente da pronúncia é uma subespécie de prisão e espécie de prisão processual. Junto a ela, como espécies de prisão processual, estão a prisão preventiva, a prisão em flagrante, a prisão em virtude de sentença condenatória recorrível e a prisão temporária.

Tal prisão processual pode ser determinada de ofício pelo juiz, ou requerida pelo Ministério Público no momento da prolação da "sentença" de pronúncia, conforme redação da 2ª parte do § 3º do art. 413 do CPPB ^[14]. Assim, de acordo com a letra da lei, fica claro que tal prisão processual só pode ser decretada em meio à instrução processual e no momento da prolação da pronúncia. Também, por ser a pronúncia um ato processual judicial pertencente ao procedimento relativo aos processos da competência do tribunal do júri, tal medida só pode ser determinada nos processos de crimes dolosos contra a vida, cuja competência para processo e julgamento é do tribunal do júri, conforme determina o Livro II, no Título I, Capítulo II, Seção II do Código de Processo Penal Brasileiro.

Em fim, concluída a fase probatória ou instrutória ou, ainda para alguns, "judicium accusationis" do processo de competência do tribunal do júri, se resolver pronunciar o réu, livre estará o juiz para, de ofício ou a requerimento da acusação, determinar-lhe prisão provisória antes de iniciar a próxima fase processual, chamada por alguns doutrinadores de fase "judicium causae". Estas duas fases compõem o rito escalonado ^[15], a que se refere Fernando Capez, a que os processos de competência do júri devem observar.

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3- HISTÓRICO NO CPPB

A prisão decorrente da pronúncia, em seu nascedouro, recomendava à prisão o réu pronunciado sem que para tanto fosse necessário qualquer outro requisito fundamentador da necessidade de tal medida constritiva processual. Não era necessário, por exemplo, que concorressem com o fato de ter sido o réu pronunciado, clara desconfiança de que este pretendesse de algum modo impor óbices à efetivação da persecução punitiva estatal, ou mesmo, que o pronunciado ostentasse um passado manchado por antecedentes criminais. Bastava, apenas, a pronúncia do réu.

A primeira reforma do conjunto positivo de normas que disciplinara esta espécie de prisão processual veio a atenuar a nuance autoritária ostentada por tal medida, além de outras do CPPB, haja vista o centro de poder autoritário, de tendência fascista, de onde emanara tal norma. Ocorre que com a publicação da nº 5.941/73(conhecida como "Lei Fleury") o automatismo autoritário da lei fora atenuado, passando a ser permitido que o réu primário e de bons antecedentes fosse dispensado do cárcere e pudesse recorrer da pronúncia em liberdade, se assim desejasse o magistrado. Tais considerações levam em conta a hipótese de ter sido o réu pronunciado pela prática de crime inafiançável, posto que, se pronunciado pela prática de crime afiançável, poderia, pagando a fiança, livrar-se do cárcere sem maiores dificuldades.

Daí em diante, passaram-se décadas até que surgisse doutrina e, posteriormente, decisões isoladas, defensoras da idéia de que tal prisão afrontasse princípios elementares em nível constitucional.

Mas, tratam-se a doutrina e a jurisprudência de fontes secundárias do Direito, desprovidas de força vinculante - exceto no caso de súmula vinculante - capazes de limitar o livre convencimento do juiz, ademais no processo penal, onde o juiz pode apreciar livremente a prova.

Surgiram, então, sentenças disformes, conflitantes de juízes e tribunais que ora consideravam extinta a figura da prisão decorrente da pronúncia, ora não. Os que a consideravam extinta ou mesmo não recepcionada pela constituição de 1988, supriam a necessidade de eventual prisão cautelar com a decretação de prisão preventiva. O fato é que a extinção da prisão decorrente da pronúncia só existe na cabeça e nas decisões de alguns juízes mais desprendidos da letra fria da lei. Todavia, na lei, tal prisão ainda existe de forma expressa; como na redação do art. 282 do CPPB, onde este expressamente faz menção à prisão em virtude de pronúncia ^[16].

Fora publicada, então, a lei nº 11.689/08. Esta trazia consigo muitas mudanças para o processo penal comum. Trouxe mudanças para procedimento nos processos de competência do juiz singular, trouxe mudanças para produção da prova pericial, trouxe mudanças para o procedimento dos processos de competência do tribunal do júri, etc.

Dentre as mudanças para o procedimento dos processos de competência do tribunal do júri, foram alterados dispositivos que disciplinavam o número de jurados suficientes para compor o tribunal do júri; o sorteio destes; o tempo dispensado à acusação e à defesa para usar da palavra em plenário.

Mas, a mudança, que por hora interessa à abordagem feita neste capítulo, é a ocasionada na seção II, do capítulo II, do Título I, do Livro II, do CPPB. Esta seção disciplina, justamente, a pronúncia, a impronúncia e a absolvição sumária. Quanto à pronúncia, o "caput" do art. 413 fala que: "O juiz, fundamentadamente, pronunciará, o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes da autoria ou de participação". No §2º, diz a nova redação que: "Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória", do pronunciado (grifo nosso). No §3º, segundo a nova redação: "O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medias previstas no Título IX do Livro I deste Código".

É, justamente, a redação da 2ª parte do §3º do art. 413 do CPPB que mais interessa à reflexão sobre a ocorrência da principal mudança cogitada pela doutrina e jurisprudência - decisões isoladas, porém contumazes - ou seja, a extinção legal da prisão decorrente da pronúncia.

Da redação do dispositivo em comento, exposta acima, de cara percebe-se, em sua 2ª parte, ou "in fine", a presença da possibilidade de decretação de prisão processual para o réu, até então solto, senão vejamos: "e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da PRISÃO OU IMPOSIÇÃO DE QUAISQUER DAS MEDIDAS PREVISTAS NO TÍTULO IX DO LIVRO I DESTE CÓDIGO".

Ora, a lei é muito clara e não contém palavras inócuas ou à toa. Fica claro que a conjunção "ou", empregada entre os termos "prisão" e "imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código", estabelece uma relação de alternatividade entre estes dois termos. Do que se deduz a intenção da lei em distinguir os respectivos termos. Ou seja, a exegese da lei leva-nos a entender que esta quis dizer que prisão é prisão e medidas do Título IX do Livro I são medidas do Título IX do Livro I. Trata-se de uma lógica simples, e de um dito popular, bem conhecido: "UMA COISA É UMA COISA E OUTRA COISA É OUTRA COISA"; ou ainda, "O CERTO É CERTO E O ERRADO É ERRADO".

Tais medidas previstas no Título IX do Livro I do CPPB são a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a liberdade provisória, etc. Desta forma, percebe-se que a lei distinguiu "prisão" de "prisão em flagrante"; "prisão" de "prisão preventiva"; "prisão" de "liberdade provisória"; e "prisão" de "quaisquer medidas previstas no Título IX do Livro I". Assim, a prisão preventiva encontra-se contida no termo "medidas previstas no Título IX do Livro I".

Acontece que alguns autores mais açodados apressaram-se em dizer que a lei nº 11.689/08 acabara extinguindo a prisão decorrente da pronúncia ^[17]; que o termo "prisão", presente na 2ª parte do §3º do art. 413 do CPPB, refere-se, justamente, à prisão preventiva do art. 312 do mesmo diploma legal.

Somente uma interpretação apressada e tendenciosa do art. 413 poderia levar a tal conclusão. Interpretação mais comedida detectaria a presença de dois termos ou medidas distintos e alternativos à escolha do juiz, em um dos quais, a propósito no segundo, está contida a prisão preventiva; o outro é a prisão pronuncial.

Quer dizer a lei que, ao pronunciar o réu, até então solto, deverá o juiz decidir se, contra ele e em função de seus antecedentes criminais, decreta a prisão decorrente da pronúncia; ou, se em caso de primariedade e bons antecedentes do pronunciado, não for conveniente a decretação da prisão pronuncial, mas sim a decretação de prisão cautelar, que seja, então, imposta qualquer das medidas previstas no Título IX do Livro I, dentre as quais, e por mais óbvia, a prisão preventiva.

E não poderia ser de outra forma. Dar outra interpretação à redação desse dispositivo da lei adjetiva penal seria brincar com o valor que tem o significado de cada palavra da lei. Isto porque a lei é a luz que ilumina o caminho de um Estado Democrático de Direito. Deturpar a letra da lei, principalmente para fundamentar lesões aos direitos fundamentais tutelados constitucionalmente, é violentar e ameaçar este Estado Democrático de Direito, com tanto esforço, sangue e vidas tomado, conquistado da mão do inimigo autoritário.

O fato é que a prisão decorrente da pronúncia subsiste, mesmo após verdadeira reforma produzida pela lei nº 11.689/08. Tanto isso é verdade que o ilustre ministro Celso de Mello do STF menciona esta espécie cautelar em voto seu proferido no último 25 de março de 2009, em sede de medida cautelar em HC ^[18] de sua relatoria, senão vejamos:

MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 97.035-4 PIAUÍ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

"...A prisão decorrente de decisão de pronúncia, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu..."

"...A prisão decorrente de decisão de pronúncia - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal..."

"...- A prisão cautelar – qualquer que seja a modalidade que ostente no ordenamento positivo brasileiro (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão motivada por condenação penal recorrível) –somente se legitima, se se comprovar, com apoio em base empírica idônea, a real necessidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida de constrição do ‘status libertatis’ do indiciado ou do réu. Precedentes.(HC 95.464/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)"

Brasília, 25 de março de 2009.

(185º aniversário da primeira Constituição Política do Brasil)

Ministro CELSO DE MELLO

Relator.

Do exposto observa-se a propriedade com que o min. Celso de Mello aborda a prisão decorrente da pronúncia; elencando esta entre as modalidades de prisão cautelar; descrevendo os pressupostos necessários para a decretação desta prisão. Daí considerar-se que a prisão pronuncial não subsiste tão somente na lei, mas também na jurisprudência da suprema corte brasileira, inclusive.

O que se percebe, também, é que ganhou respaldo na comunidade jurídica, na mais colenda corte do Brasil, inclusive, a tendência de se utilizar, para não dizer usurpar, os requisitos ou fundamentos da prisão preventiva para fundamentar a prisão decorrente da pronúncia, conforme voto acima exposado. Ora, o próprio ministro invoca os pressupostos do art. 312 do CPPB, para que se justifique a necessidade de aplicação da medida constritiva processual; o que nos evidencia que a prisão decorrente da pronúncia não possui fundamentos próprios que a justifiquem, precisa dos fundamentos de outra prisão para seu enquadramento forçado ao sistema processual penal brasileiro.

Doutra banda, o legislador perdera ótima oportunidade de dar um fim extintivo a esta ponta solta, que é a prisão decorrente da decisão de pronúncia, no processo penal brasileiro; e colocar a lei adjetiva penal em acordo com uma ordem constitucional da qual não proveio, mas que vige no Brasil de hoje.

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4- REQUISITOS DAS ESPÉCIES DE PRISÃO

Como bem se sabe, toda decisão judicial deve ser fundamentada, como bem assevera o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Para a determinação de prisão não é diferente, visto que, salvo na hipótese da prisão em flagrante ou na de recaptura de foragido, qualquer outra espécie de prisão, para ser executada, precisa de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo, também, nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, como bem assevera o inciso LXI da CF. Deste modo, fica claro que a fundamentação é um requisito constitucional para a determinação de prisão, salvo as exceções constitucionais do dispositivo mencionado alhures.

Para que tais prisões sejam determinadas e circunstanciadas a seus destinatários, necessário se faz a concorrência de certos requisitos, gerais e específicos, naturalmente distintos, para cada espécie de prisão.

Para a prisão penal, por se tratar da imposição de uma sanção penal, é preciso que o paciente seja devidamente processado e julgado, ou seja, tenha ocorrido todo o trâmite processual com a obediência a procedimento adequado à natureza do crime apurado e com a legalidade dos atos processuais praticados. Tudo com a finalidade de se praticar um último ato que satisfará as persecuções das partes, que é a sentença irrecorrível. Esta é o requisito geral ou condição "sine qua non" para a determinação e execução da prisão penal.

Quanto à prisão processual, os requisitos para sua efetivação são outros, distintos dos da prisão penal, tanto em forma, quanto em natureza. Sim, posto que a natureza de tais requisitos deva manter correspondência com a natureza da medida que se pretende executar. Se esta medida tem natureza precária, provisória, processual, como é o caso da prisão processual, tais requisitos também devem ter natureza de precariedade, provisoriedade e processualidade.

O que está sendo dito aqui é de tal forma importante para que se evite, justamente, o que já fora previsto nas linhas acima, ou seja, a usurpação do campo de atuação ou competência de uma medida ^[19] por outra de natureza distinta ou de mesma natureza, mas de finalidades específicas diferentes.

Para a prisão processual, faz-se necessária a satisfação de dois tipos de requisitos: um geral; outro específico de cada espécie de prisão processual. Os requisitos gerais da prisão processual são o "periculum in mora" e o "fumus boni iures". Ou seja, faz-se preciso que fique evidenciado que o perigo da demora no transcurso do processo faça com que o réu livre-se das provas capazes de incriminá-lo ou forje provas falsas que o favoreçam ou mesmo que este fuja, pondo, assim, obstáculos à persecução punitiva estatal. Além desse primeiro requisito geral, preciso é que contra o acusado pesem indícios suficientes (fumaça) de que seja ele autor ou partícipe do fato criminoso (fogo).

Depois da verificação da ocorrência desses dois requisitos gerais, faz-se preciso a verificação de requisitos específicos de cada prisão processual. Que seria, no caso da prisão em flagrante, o acusado ter sido encontrado em situação que faça entender ser ele o autor de fato criminoso, conforme redações dos arts. 301, 302 e incisos e 303 do CPPB. No caso da prisão preventiva, seriam: a necessidade de garantir a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal, além da existência do crime e indício suficiente de autoria, conforme redação do 312 do CPPB. Para a prisão decorrente da pronúncia os requisitos são a prolação da própria pronúncia e a concorrência da não-primariedade e maus antecedentes do pronunciado. Para a prisão em virtude de sentença condenatória irrecorrível, a prolação da própria sentença e maus antecedentes do condenado. E, finalmente, para a prisão temporária, os requisitos do art. 1º da lei nº 7.960/89.

Que fique claro, então, que é na ocorrência de tais requisitos gerais e específicos que a autoridade irá fundamentar suas decisões de prisão em cada situação específica, em que se fizer necessária tal medida.

Só a título de retórica, peço que o leitor atente bem para os requisitos específicos de duas espécies de prisão processual. Os da prisão decorrente da pronúncia (2ª parte do § 3º do art. 413, CPPB) e o da prisão em virtude de sentença condenatória recorrível. Ambas exigem um requisito específico em comum, qual seja, maus antecedentes.

4.1- INADEQUAÇÃO DA PRISÃO DECORRENTE DA PRONÚNCIA E DE SEUS REQUISITOS

A partir de agora passarei a me referir apenas à prisão decorrente da pronúncia, por ser esta objeto deste trabalho monográfico.

Como já foi dito acima para que seja decretada esta espécie de prisão processual, faz-se necessário a concorrência de dois requisitos específicos, além dos requisitos gerais que toda prisão deve observar. São eles a prolação de uma decisão de pronúncia e os maus antecedentes do pronunciado. Diante de tais exigências, a princípio, equivocadas, não poderia este que vos escreve ficar quieto; e é graças a esta inquietude que hoje apresento este trabalho monográfico ao mundo.

Em pesquisa feita à doutrina, à lei e à jurisprudência percebe-se que existem, tanto fumaça da inadequação doutrinária desta prisão, quanto inconstitucionalidade da utilização dos requisitos para sua determinação em específico.

O que quero dizer é que mandar prender um réu que durante o desenrolar do processo só contribuiu com a instrução criminal, quando da sua pronúncia, é por obstáculos ao seu direito constitucional de se defender das alegações contra si imputadas, agora também pelo próprio juiz prolator da pronúncia. Tal opinião encontra total arrimo nas palavras de Cesare Beccaria ^[20]: "Quando o delito é constatado e as provas são certas, é justo que se conceda ao acusado o tempo e os meios para se justificar, se isso lhe for possível..."

O insigne autor, norteador de escolas, fala, nas palavras do parágrafo anterior, de materialidade do fato e existência de provas certas, concluindo que, mesmo em tais circunstâncias, aí é que se deve dispensar ao réu maior liberdade para elaborar, de forma plena, sua defesa. Diante das palavras de Beccaria, mais ainda se mostra inadequada a prisão decorrente da pronúncia, uma vez que esta, na verdade, é fruto de uma decisão que, para ser tomada, leva em consideração, além da materialidade do fato, meros indícios de autoria. O que existe aqui é um contracenso. Ora, o réu deve ter liberdade para se defender ou não? Cesare Beccaria ^[21] diz que sim. Quem dirá o contrário? O réu é, presumidamente, inocente ou não? A Constituição Federal do Brasil diz que sim. Quem dirá que não?

Os maus antecedentes criminais do réu são causa judicial de fixação da pena base, conforme redação do "caput" do art. 59 do CPB. Quem dirá o contrário? De modo que os maus antecedentes não podem servir de causa de fixação de prisão processual, se o dispositivo retrorreferido já os toma para a fixação da prisão penal. Tal contracenso abre uma lacuna no sistema jurídico penal brasileiro, enfraquecendo-o, afrontando princípios constitucionais e específicos do processo penal brasileiro e, finalmente, gerando insegurança jurídica.

Mas, tal contracenso não se restringe apenas aos campos doutrinário e legal. Também a celeuma chega ao campo da jurisprudência, conforme se verifica diante de dissidências entre julgados do Superior Tribunal de Justiça e julgados do Supremo Tribunal de Federal, relatados por Fernando Capez ^[22]:

... Nesse caso, reacende-se a discussão sobre a possibilidade de decretação da prisão provisória, independentemente da existência dos pressupostos da tutela cautelar... A questão continua polêmica, tendo o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, voltado a decidir que, em face do princípio da inocência presumida, somente é admissível a imposição de prisão processual – quando suficientemente demonstrado por decisão plenamente motivada a necessidade de cautela, em face da presença de uma das circunstâncias inscritas no art. 312 do Código de Processo Penal (6ª T., RHC 6.420-MG, rel. Min. Vicente Leal, j. 19-08-1997, v. u., DJU, 22 set. 1997, p. 46559). No entanto, para o Supremo Tribunal Federal é perfeitamente possível a prisão provisória obrigatória nos casos dos arts. 594 e 408, § 2º, do Código de Processo Penal (2ª T., HC 73.978-4/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, v. u., j. 13-08-1996, DJU, n. 184, 20 set. 1996, p. 34537). Provavelmente, com a posição firme do Supremo e os conflitantes acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, a tendência é a questão se pacificar no sentido de que a prisão provisória é um efeito imediato e perfeitamente válido da pronúncia e da sentença condenatória, sempre que o réu for reincidente ou portador de maus antecedentes".

De acordo com as decisões exposadas alhures pelo insigne autor, também acima mencionado, percebe-se que a divergência, deveras, existe entre o STJ e o STF. Deixada de lado a diferença de nível hierárquico entre essas digníssimas Casas de Justiça, deparamo-nos com opiniões de juristas brasileiros do mais alto gabarito e estirpe da atualidade. Numa situação como esta, fica claro que a decisão mais representativa da opinião do Poder Judiciário Brasileiro é a do STF. Porém, quanto a respeito de qual decisão possui maior carga de justiça e respaldo doutrinário-principiológico e, a partir deste trabalho monográfico, de respaldo legal, fica claro que a decisão do STJ mostra-se a mais acertada.

Isto porque o STF faz uso da reincidência e dos antecedentes do pronunciado para fundamentar a decretação de prisão processual, incorrendo, portanto, esse egrégio tribunal, no mesmo contracenso que originou o pronunciamento divergente no STJ. Deste modo, o STF não decide a questão, mas a mantém pelos seus fundamentos. Ora, a discussão a respeito da matéria surgiu no STJ, justamente pelo fato de serem considerados os antecedentes do pronunciado na fundamentação das decisões de decretação de prisão decorrente da pronúncia. O STJ sim encara a questão, depois de detectar que o problema realmente existe, e aponta uma solução viável para o problema, mas que acusa definitivamente a inutilidade da prisão decorrente da pronúncia.

Sim. Pois a 6ª T. do STJ diz com todas as letras que "... somente é admissível a imposição de prisão processual – prisão preventiva ou prisão em razão de sentença de pronúncia – quando suficientemente demonstrado por decisão plenamente motivada a necessidade de cautela, em face da presença de uma das circunstâncias inscritas no art. 312 do Código de Processo Penal...". Ora, o dispositivo da lei penal adjetiva, mencionado pela decisão acima, descreve e determina os requisitos específicos necessários à decretação da prisão preventiva. Fundamentar eventual decretação de prisão decorrente da pronúncia através de tais requisitos ou motivos, como se diz na comunidade jurídica "motivos da preventiva", é, ao mesmo tempo, usurpar a utilidade jurídico-processual da prisão preventiva reservada a esta pela lei processual penal. Desta forma, estaríamos incorrendo no mesmo erro praticado pelo STF. Na medida em que este defende a usurpação da utilidade da pena pela prisão decorrente da pronúncia, uma vez que os antecedentes criminais são causa judicial de fixação da pena e a reincidência é circunstância de agravamento da pena, conforme "caput" do art. 61 do CPB; o STJ defende a usurpação da utilidade da preventiva pela prisão pronuncial, uma vez que as circunstâncias do art. 312 do CPPB são requisitos da preventiva.

"Ex positis", conclui-se que a prisão decorrente da pronúncia não possui requisitos específicos para fundamentação de sua decretação, o que a torna ilegal, antes mesmo de provarmos sua inutilidade através das palavras de Beccaria alhures. Isto porque, se a decretação de uma prisão é um tipo de decisão judicial, assim como esta, a decretação de prisão precisa ser fundamentada para surtir efeito no mundo real. Do contrário, resta inconstitucional, desta forma, ilegal, qualquer prisão decretada nestas circunstâncias.

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5- PRISÃO TAMBÉM É FORÇA

Eis os significados da palavra força, segundo o dicionário Michaelis – UOL ^[23]:

força. (ô), s. f. 1. Fís. Toda causa capaz de produzir ou acelerar movimentos, oferecer resistência aos deslocamentos ou determinar deformações dos corpos. 2. Mec. Potência, agente, ação, causa que gera movimentos. 3. Faculdade de operar, de mover ou mover-se. 4. Robustez, vigor muscular. 5. Violência. 6. Esforço, intensidade, veemência. 7. Necessidade, obrigação. 8. Autoridade, poder. 9. Impulso, incitamento. 10. Energia moral. 11. Contingente, destacamento de militares. S. f. pl. Mil. Tropas. Interj. Serve para animar, apoiar ou encorajar.

Da definição acima nos interessa os seguintes significados, tomados a partir de uma perspectiva do termo força como "causa capaz de algo":

a)Toda causa capaz de produzir ou acelerar movimentos...; e

b)Toda causa capaz de oferecer resistência aos deslocamentos...

Como se pode perceber, após leitura do significado de força acima, a força tanto pode gerar movimento, como evitá-lo. De modo que mesmo que um dado corpo esteja em repouso, sobre ele podem estar atuando forças capazes de colocá-lo em movimento. Neste caso tais forças neutralizam umas as outras de modo que o corpo não seda a nenhuma e, portanto, permaneça imóvel.

Mesmo em repouso o dado corpo está sob o efeito de todas as forças que sobre ele atuam. Ou seja, ele está sofrendo a ação delas e, portanto, a mercê de suas dinâmicas. O corpo, então, está preso.

Agora imaginemos que este corpo não seja um objeto, imaginemos que este corpo seja uma pessoa, um ser humano. Aí também, do mesmo modo, ele estaria preso, imóvel. Mas, em que hipótese um ser humano se encontraria em tal situação? Justamente, na hipótese desta pessoa estar encarcerada.

Também na prisão o sujeito encontra-se sob a ação de uma força. Trata-se da força capaz de oferecer resistência aos deslocamentos, acima analisada. Pois, como vimos, a força também evita o movimento.

Neste caso seria a atuação de duas forças: uma seria a força da vontade do encarcerado de deslocar-se para onde queira; a outra seria a força do Estado, através das algemas, da privação de liberdade, ou seja, das medidas processuais constritivas a sua disposição.

Tudo isto está sendo dito, para que se acabe com a demagógica impreção de que o Estado, através da polícia, só exerce a força sobre um paciente quando contra ele se diligencia uma perseguição, uma revista, uma contenção ou mesmo apreensão; e o sujeito oferece resistência a essas diligências. Não. É preciso que se atente bem para a força silenciosa que está atuando naquele momento sobre os ombros do preso e, conseqüentemente, neutralizando a força do direito constitucional e, sobre tudo, natural que este cidadão tem de estar em liberdade, de ser presumido inocente e de sua não culpabilidade.

Mas, tudo bem até então, posto que num ambiente de direito e democracia a força legalizada e legitimada pelo direito pode e deve ser utilizada para a garantia da persecução dos fins a que o Direito se propõe.

Acontece, que estas palavras não se destinam a criticar o mar de rosas que as letras das leis, sobre tudo da Constituição, nos mostram. Um Estado ideal que jamais será alcançado, mas letras que servem apenas para nos nortear a um mundo melhor, mais justo e pacífico.

Estas palavras têm por fim, fazer uma crítica ao uso abusivo da força aplicada sobre e contra o cidadão que não se opõem ao desenvolvimento da persecução punitiva estatal, mas, contrariamente, procura colaborar para a efetivação desta.

Este abuso do uso da força está ocorrendo, indiscriminadamente e pior, com falsas nuanças de legalidade na aplicação da prisão processual decorrente da decisão de pronúncia. Pois, esta, como medida processual que é, deve ser, como se vem dizendo ao longo de todo este trabalho monográfico, utilizada apenas em função de fatos relacionados ao réu que ponham em risco a efetivação da persecução punitiva estatal.

Neste diapasão, quando já claro tratar-se qualquer prisão, e isto inclui a prisão decorrente da pronúncia, de um tipo de força estatal atuante sobre o cidadão, para que tal força seja utilizada de forma legítima, ou seja, para que uma medida processual constritiva seja legítima, se faz preciso que tal medida observe o que diz o art. 284 do Código de Processo Penal Brasileiro ^[24].

Isto posto, se a prisão pronuncial é uma prisão, se a prisão é uma força; se o uso da força só será permitido excepcionalmente em caso de resistência ou tentativa de fuga do preso, conforme redação do art. 284, CPPB; então, que justificativa tem a lei ou o juiz de privar a liberdade de um cidadão que a todo momento colabora com a efetivação da persecução punitiva estatal? A resposta é nenhuma.

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6- CAUSAS DO PROBLEMA DA DESCONSIDERAÇÃO DO COMPORTAMENTO DO RÉU

A celeuma jurídico-processual aqui abordada ocorre e continuará ocorrendo pelas seguintes causas. Primeiro devido à letra ultrapassada da lei, que continua positivando a prisão decorrente da decisão de pronúncia; em seguida a conduta de juiz excessivamente obediente à letra fria da lei, agindo, neste desiderato, de forma imprudente, ou seja, sem considerar as características do comportamento do réu no caso específico do processo penal que se desenvolve; por último, a inércia dos poderes competentes em tomar medidas normativas, típicas ou não, para modificar a redação temerária da lei processual penal.

O art. 585, CPPB é omisso em determinar que o réu primário, de bons antecedentes poderá recorrer da decisão de pronúncia em liberdade. Mas, tal omissão era suprida graças à antiga redação do art. 408 em seu §2º, CPPB. De modo que fica consolidado pela lei processual penal que na aferição da conveniência da recomendação do recolhimento do réu à prisão, no caso de ser pronunciado, o juiz deverá levar em consideração características pessoais materiais do pronunciado, ou seja, seus antecedentes criminais. O que se afigura como um equívoco da lei processual, haja vista a prisão decorrente da decisão de pronúncia tratar-se de espécie de prisão processual (medida processual constritiva). A falta de menção da lei a tais características comportamentais do réu dentro do processo leva o juiz, simples aplicador da lei, como é, a impor ao réu de características pessoais matérias desabonadoras (maus antecedentes), mas de características pessoais processuais dignas (bom comportamento no processo), o recolhimento à prisão como requisito para recorrer da pronúncia quando o crime for inafiançável.

A principal diferença de juiz para juiz está na capacidade e sensibilidade de cada um em captar, através da conduta processual do réu, percepções que o informem da maior ou menor vontade do réu em colaborar com a administração da justiça, no caso específico do processo em que envolvido. Percepções estas captadas pelo juiz sensível ^[25] em cada ato processual do réu: comprometimento em comparecer a todos os termos do processo; obediência aos prazos processuais; cumprimento das intimações; prática de todos os atos necessários à instrução; colaboração para o esclarecimento da verdade dos fatos; etc. Sensibilidade e capacidade que todo juiz criminal deve ter no desiderato que tem de investigar a pequena história ^[26] dos sujeitos envolvidos no fato delituoso, com o fim de aplicar, ao réu, não só a pena justa, mas também, as medidas processuais constritivas que o caso específico ensejar, sem ter que apelar para devaneios como o de se utilizar de características pessoais penais reservadas para o único fim de fixação/aplicação e individualização da pena, de acordo com o preceituado no art. 59, CPB, no art. 5º da LEP e no inciso XLVI do art. 5º da CF.

Para tanto, faz-se necessária uma formação humanística do bacharel que vai além do que se aprende na universidade. É preciso boa vontade por parte do juiz no ato de julgar. Primeiro, por ser este um mister de total transcendência, vez que atividade superior, somente originária e, verdadeiramente justa, daquele que foi, injustamente, pregado na cruz; depois, pela variedade de casos concretos, os quais nem sempre requerem as mesmas medidas penais ou processuais, principalmente aquelas que causam constrição da liberdade do agente.

É preciso uma aproximação entre réu e juiz que possibilite a este captar impressões subjetivas congruentes a critérios objetivos que acusem a real necessidade de determinada medida processual constritiva, entre outras. Mas, uma aproximação que não coloque em xeque a devida imparcialidade com que deve agir o magistrado no seu mister. É por isso que a atividade de julgar é uma atividade transcendente, porque, a bem desempenho dela, o juiz deve coadunar várias informações sobre o comportamento do réu em meio o processo, de modo a possibilitar ao magistrado maior conhecimento da intenção do réu em colaborar ou não com a persecução penal estatal e, conseqüentemente, encontrar maior subsídio para julgar ^[27]. Renata Pereira Carvalho Costa ^[28], advogada, mestranda em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV já considerava tal aproximação do magistrado aos sujeitos processuais, tal qual o que segue:

Imprescindível, destarte, a aproximação do magistrado das partes, a fim de que possa colher o maior número de informações necessárias para a melhor reconstrução da única versão correta do caso que lhe apresenta, atentando para o fato de que uma peculiaridade daquele caso em particular pode levá-lo a proferir uma decisão totalmente diferente de outra concedida em caso "aparentemente" similar.

Por fim, percebe-se uma omissão, que até hoje se mantém, dos poderes legislativo e judiciário, em resolver o problema da prisão decorrente da pronúncia. Problema cuja solução traduz-se, simplesmente, numa normatização típica (lei), por parte do poder legislativo, ou atípica (súmula) por parte do judiciário.

Tais medidas não foram tomadas ainda, talvez por uma cultura de antecipação na penalização de reles suspeitos que se criou na sociedade brasileira. Provavelmente, por esta testemunhar, não raras vezes, inúmeros casos de impunidade penal, o que a leva a comprazer-se com o uso das algemas e das prisões processuais sobre meros suspeitos, ou seja, penalização antecipada através da banalização do uso de medidas processuais constritivas.

É preciso modificar esta cultura da presunção de culpa para, realmente, efetivar-se o que, deveras, consta na nossa carta magna, que é a presunção de inocência e da não culpabilidade até sentença penal condenatória transitada em julgado ^[29].

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7- INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA FACE A APLICAÇÃO DE MEDIDAS PROCESSUAIS CONSTRITIVAS

Já foi dito que a prisão decorrente da pronúncia trata-se de uma medida processual constritiva e que, por isso, deve ter como fundamentos; o comportamento do agente durante o desenvolvimento do processo que revele uma real vontade deste em obstar o livre desenvolvimento da pretensão punitiva estatal; e a real necessidade de prendê-lo.

O que se quer dizer é que o juiz deve pesar as circunstâncias da conduta processual do agente e não as circunstâncias pessoais suas, tais como: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, reincidência. Visto que tais circunstâncias pessoais já serão sopesadas, ou consideradas, quando da fixação da pena base (medida penal constritiva). A utilização de tais circunstâncias como requisito para decretação de prisão processual mais parece execução antecipada de pena.

Infligir ao paciente uma medida processual constritiva, que é medida de natureza cautelar, como tal a prisão decorrente da pronúncia, a pretexto das circunstâncias pessoais alhures referidas, é constranger o réu duas vezes pelo mesmo fato, o que acaba gerando uma situação de perplexidade ao arrepio do princípio do "non bis in ibdem".

Um fato ilustrativo do exposto até aqui foi o caso de um réu submetido a júri popular, no qual teve de permanecer o tempo todo sob o uso de algemas. Fato este que foi impugnado pelo defensor a título de nulidade e que acabou chegando ao STF através de recurso que pugnava pela anulação do feito e realização de novo júri, devido ao uso abusivo das algemas, uma vez que todo o comportamento do réu durante o julgamento fora tranquilo e, por isso, desmerecedor da imposição de qualquer medida processual constritiva. Para encurtar a história, a turma julgadora no supremo acabou decidindo por unanimidade pela anulação do júri e realização de novo julgamento, desta vez sem o uso das algemas, sob o fundamento de que o uso destas, sem que o réu tenha oferecido resistência ao andamento do processo, caracteriza, além do abuso de poder, achincalhamento da dignidade da pessoa do réu e afrontamento à presunção de inocência em favor deste. Outras decisões neste mesmo sentido foram tomadas, posterior e reiteradamente, por aquela colenda corte, o que a levou a editar em 2008 a súmula das algemas, como é mais conhecida a súmula vinculante nº 11 ^[30].

Ocorre que o uso de algemas, prisões processuais, arrestos, seqüestros, medidas de segurança provisórias etc., são espécies do gênero medida processual constritiva. Estas são medidas tomadas pelo juiz, nas quais é empregado o uso da força devido à insubordinação do agente às ordens da autoridade relacionadas ao processo e, necessárias ao desenvolvimento da persecução punitiva estatal.

As algemas devem ser usadas quando o suspeito, o indiciado, o acusado, o réu, bem assim o pronunciado oferecerem resistência à ação da autoridade na prática de atos necessários à realização da persecução punitiva estatal. Por tanto, seu uso só se justifica perante tal situação, conforme se infere das redações do art. 284, CPPB ^[31] e da referida súmula vinculante. O mesmo pressuposto deve nortear a autoridade antes de aplicar quaisquer outras medidas processuais constritivas, ou seja, só usar da força perante a recalcitrância ou a tentativa de fuga do destinatário da medida.

Isso quer dizer que a recalcitrância do paciente é o pressuposto do uso da força na execução das medidas processuais constritivas tomadas pela autoridade no sentido de realizar a persecução punitiva estatal. Do mesmo modo, as prisões processuais, medidas processuais constritivas que são, ou seja, imbuídas do uso da força do Estado sobre os ombros do paciente, elas também devem ter a recalcitrância do paciente como pressuposto ensejador de sua aplicação. Do contrário, agir constritivamente sem a presença de tal pressuposto (a necessidade, perante a recalcitrância) é desviar da vista do Direito o uso da força pelo Estado sobre os ombros do cidadão. Tal experiência, ou seja, o uso da força sem a tutela do Direito, já foi vivida em outros tempos e regimes, tanto em outros países, quanto no Brasil, de modo que o resultado já se sabe qual é. Que o digam os judeus, os "hereges", os iugoslavos, nós próprios, etc.

Quanto às circunstâncias pessoais, estas só deverão ser sopesadas no momento da fixação da pena pelo juiz, conforme determina o "caput" do art. 59, CPB ^[32]. Isto porque tais circunstâncias servem, justamente, para a individualizar ou mesmo dosar a pena de acordo com as peculiaridades de cada condenado, conforme manda o inciso XLVI do art. 5º ^[33] da CF. Este último dispositivo leva em consideração tais circunstâncias para a individualização da pena, o que levou o art. 59 do CPB a ser recepcionado face a constituição de 1988, haja vista, este dispositivo regular de forma satisfatória esta norma constitucional, apesar de sua redação ter sido melhorada pela lei 7.209/84.

Na verdade, e para encerrar este tópico, as circunstâncias pessoais a que aludo neste trabalho, que dizem respeito, além do que já foi dito, aos antecedentes e à personalidade do agente, apenas devem ser consideradas em dois momentos: um, na fixação da pena ^[34], em meio à persecução punitiva estatal; o outro, na classificação do condenado para orientar a individualização da execução penal, neste último momento, em meio à persecução executiva estatal, conforme redação do art.5º da LEP ^[35].

Do exposado, conclui-se que a carta magna do Brasil, no inciso XLVI do seu art. 5º, determina que a lei regulará a individualização da pena; de modo que as leis que regulam a individualização da pena adotam, para tanto, critérios que levam em consideração a personalidade e os antecedentes sociais, familiares e individuais do agente, tudo atendendo ao espírito do dispositivo constitucional em comento. Desta feita, caso tais critérios individualizadores da pena sejam utilizados com outra finalidade, como no caso da aplicação de medidas processuais constritivas: uso de algemas; decretação de prisão processual; etc; incorrer-se-á em inconstitucionalidade, uma vez que tais critérios foram criados pelo legislador infraconstitucional para atender à finalidade da individualização da pena determinada, também, pela constituição de 1988 e não para aplicação de medidas processuais constritivas; haveria, portanto, desvio da finalidade que a constituição atribuiu à lei reguladora da individualização da pena.

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8- INDISTINÇÃO ENTRE TRATAMENTOS OUTORGADOS A RÉUS DE COMPORTAMENTOS DIFERENCIADOS

É importante que se saiba diferenciar o posicionamento que o réu pode adotar, e, consequentemente, o tratamento devido a ele de acordo com sua conduta processual, ou seja: no processo penal, a disposição do réu em colaborar mais ou menos com o desenvolvimento da instrução criminal para o esclarecimento da verdade dos fatos e circunstâncias; sua conduta durante e após a prática delituosa - neste último momento estão contidos os momentos do inquérito policial e do processo. Ou seja, o bom ou mau comportamento do suspeito, depois indiciado, depois acusado, depois réu, depois pronunciado deve influenciar a decisão do juiz sobre a necessidade ou conveniência da aplicação de alguma medida processual constritiva, ademais a prisão.

Sendo assim, porque a lei processual penal e, consequentemente o juiz, não levam em consideração tal dualidade - o bom e o mau - de comportamentos, geradores da necessidade de constrição, quando do pronunciamento do réu? O réu de bom comportamento que, durante todo o processo, compareceu a todos os atos processuais para os quais fora intimado, colaborou com todas as investigações policiais e judiciais, em momento algum se comportou com o menor intuito de fraudar o devido processo legal, merece gozar da confiança do magistrado; este que motivo nenhum tem para desconfiar da boa vontade do réu para o esclarecimento dos fatos.

Não é de bom senso que se dê a dois comportamentos processuais diferentes e até opostos, o mesmo tratamento, constritivo e desconfiado, que é dado quando se obriga que o réu de bom comportamento processual recolha-se à prisão, quando não à mesma cela em que se encontram outros presos que ali estão em virtude de não colaborarem com o desenvolvimento da persecução punitiva estatal, para que possa recorrer da decisão de pronúncia. Imagine a situação em que dois réus de um mesmo processo, porém um com e outro sem antecedentes criminais, um réu primário e o outro não, um colaborando em tudo para a realização da persecução penal e o outro não comparecendo a certos atos processuais ou recusando-se a ajudar no esclarecimento da verdade, respectivamente. Em resumo, o réu de bons antecedentes e primariedade não colabora para o desenvolvimento do processo; o de maus antecedentes, ao contrário, sempre colaborando com o processo. Conforme o CPPB, no antigo § 2º do art. 408, ao primeiro, o juiz não decretaria a prisão ao pronunciá-lo; com relação ao segundo, ser-lhe-á decretada a prisão processual, tendo que se recolher à jaula, enquanto recorre da decisão de pronúncia. Lembre-se que a reforma provocada na lei adjetiva penal pela lei 11.689/08 não modificou a dinâmica da prisão decorrente da pronúncia. Esta lei apenas deslocou a regulamentação desta prisão do antigo art. 408 para o atual art. 413 do CPPB. De modo que vigem os mesmos requisitos para a decretação da prisão em virtude da pronúncia, a saber: prolação de decisão de pronúncia; e maus antecedentes criminais do pronunciado.

Dispensar o mesmo tratamento processual a réus de comportamentos opostos seria como aplicar a mesma pena base a condenados de graus de culpabilidade diferentes ^[36]. De modo que ao réu que a todo o tempo se dispôs materialmente - comparecimento ao interrogatório, às oitivas das testemunhas, etc. - colaborando com a administração da Justiça, restaria a angústia de ver todo o seu esforço, de manter uma conduta processual de dignidade, honestidade e retidão, escarneado e reduzido, ao mesmo tempo em que equiparado, ao comportamento torto e fraudulento daquele que, na tentativa de furtar-se à persecução punitiva estatal ou de não arcar com a responsabilidade de seus atos, prefere não colaborar com a instrução, tentando cada vez mais esconder as provas que o desabonam, fugir do poder penalizador do estado-juiz e do rigor da lei penal.

A prisão decorrente da pronúncia, no caso dos crimes inafiançáveis, tal qual estava positivada no art. 408 do CPPB e continua na redação do art. 585, na nova redação do art. 413 e parágrafos e em outros dispositivos da lei adjetiva, fecha os olhos para o tipo de réu contra o qual ela é decretada. E é devido, entre outros, ao fato de não conseguir distinguir um tipo de réu de outro que tal prisão processual presta sua parcela de contribuição para o anacronismo em que se encontra a lei processual penal brasileira.

Uma norma que favorece o bandido, uma vez que o equipara ^[37] ao cidadão de bem que contribui com o desenvolvimento do seu país em todos os sentidos, e que, não diferentemente, contribui também para o desenrolar do processo em que acusado é, certamente não fora recepcionada pela nova ordem constitucional de 1988; e sua presença no ordenamento jurídico repugna e, se não expurgada logo, acaba contaminando, no sentido de a confundirem com outras normas consentâneas com a nova ordem constitucional, a comunidade jurídica que pesquisa, cria e influencia o Direito através de suas novas ideias. Em contraprestação, tal cidadão de bem só implora que sua liberdade não lhe seja tolhida, para que possa plenamente se defender da acusação contra si imputada. Tal pleito é totalmente cabível e justo, haja vista, os princípios da presunção de inocência e da não culpabilidade em seu favor positivados constitucionalmente.

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9- INUTILIDADE E PREJUDICIALIDADE DA PRISÃO

Como bem acentuou Cesare Beccaria ^[38]: "Quando o delito é constatado e as provas são certas, é justo que se conceda ao acusado o tempo e os meios para se justificar, se isso lhe for possível..."

Transportando-se o pensamento do autor acima para os dias de hoje e aplicando-o ao processo penal brasileiro, o que me parece é que, em face da constatação da materialidade e dos indícios de autoria relatadas na decisão de pronúncia, cabe ao juiz facilitar ao réu a realização de sua defesa, concedendo-lhe tempo e meios eficazes para promovê-la. De modo que, a decretação da prisão provisória do réu só implicaria dificuldade quanto à proximidade que este necessitaria de ter em relação ao trabalho desenvolvido por seu advogado.

De certo que alguns poderiam afirmar que o prejuízo para o réu inexiste em função de seu advogado estar livre e, plenamente, em condições de promover-lhe a defesa. Porém, aqueles mesmos hão de convir que nem sempre o advogado desempenha com toda a presteza, que o réu entende merecida para o seu caso, o mister de defensor. De modo que a prisão do réu acabaria privando-o dos meios necessários para exercer a devida fiscalização sobre a atividade patrocinadora de seu causídico.

Tal prejuízo se aquilataria ainda mais, quando da desídia entre réu preso e advogado; quanto à vontade de um, oposta à do outro, em interpor recurso da decisão de pronúncia acompanhada, ato contínuo, da decretação de prisão provisória do réu.

A prisão em virtude de pronúncia, precipuamente neste caso, tolhe do réu o tempo e os meios necessários à hábil promoção de atos de defesa pelos quais se procura derrubar a decisão declaratória e evitar os efeitos gerados por esta no mundo jurídico. Pois, ao mesmo tempo em que tolhe a liberdade de locomoção do réu, tolhe, também, a possibilidade da realização de ágil e livre fiscalização da atividade patrocinadora sobre seu advogado, tolhe a plena concentração e calma do réu na ágil e hábil formulação da melhor estratégia de defesa e probatória, junto a seu defensor, para o enfrentamento da nova fase do rito escalonado do júri que se inicia, no caso de ineficácia do recurso contra a decisão de pronúncia.

Também, devido ao alarde que sua prisão causará na sociedade através da veiculação polemizada que a imprensa não hesita em realizar dos crimes de grande comoção, a prisão pronuncial se mostra inútil e prejudicial à imagem e, precipuamente, ao exercício da ampla defesa do pronunciado. O que, sem dúvida, perturbará a cabeça do réu e o submeterá a maiores dificuldades ^[39], para não dizer impossibilidade, em encontrar os meios mais eficazes de justificar-se da pronúncia contra si prolatada.

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10- INCOMPETÊNCIA RELACIONADA À DECRETAÇÃO DA PRISÃO PRONUNCIAL

Partindo do pressuposto já arrimado na lei, doutrina e jurisprudência de que o juiz ao pronunciar o réu não prolata um veredicto, mas apenas sua opinião acerca de determinado fato e circunstâncias; se não há motivo algum ensejador da prisão preventiva, então, o que justifica a decretação da prisão do pronunciado, única e exclusivamente, por força de uma mera decisão interlocutória não terminativa, na qual o magistrado expressa, apenas, mero juízo de prelibação acerca do objeto da causa, antes do início da nova fase do rito escalonado do júri ^[40]?

Tal ato de pronunciar não contém a decisão de um juiz natural ^[41] para recomendar a prisão ao réu por causa de características pessoais (maus antecedentes criminais ^[42]) deste que somente deverão ser analisadas quando da aplicação da pena pelo presidente do júri e após a prolação do veredicto pelos juízes naturais, detentores da competência constitucional para a decisão sobre a culpa ou inocência, que são os jurados constituintes do conselho de sentença.

Em outras palavras, a decisão da pronúncia e o juiz singular que a prolata, não detêm a competência constitucional necessária para decidir sobre o veredicto ou a aplicação da pena nos processos de competência do tribunal do júri ^[43], ou seja, dos crimes dolosos contra a vida. Ou seja, o juiz singular não pode fazer as vezes do conselho de sentença, usurpando a competência outorgada a este pelo inciso XXXVIII e alíneas do art. 5º da Constituição Federal ^[44].

É certo que na fase acusatória do rito escalonado do júri vige o princípio do "in dúbio pro societate", porém tal princípio direciona-se, apenas, para a questão de se pronunciar ou não. De forma que na dúvida, a regra é pronunciar. Toda via, o mesmo não se aplica para a questão da prisão decorrente da pronúncia, posto que, no atual Estado Democrático de Direito em que se encontra o ordenamento jurídico penal brasileiro, a liberdade é a regra, enquanto a prisão é exceção. Ou seja, na dúvida, não se deve decretar prisão. É o que diz o brocardo jurídico: "é melhor um culpado livre que um inocente preso". Desta feita, o réu, no momento da pronúncia, é, como qualquer outra pessoa, plenamente, inocente ^[45] da imputação contra-si levantada na denúncia e corroborada na decisão pronunciante. Então, qual a justificativa para encarcerar um réu de bom comportamento processual que possui maus antecedentes e que, caso condenado pelo júri, terá sua pena devidamente dosada de acordo com a valoração que a gravidade do ato criminoso e seus antecedentes merecerem.

Seria o caso de encarar-se a prisão decorrente da pronúncia como uma antecipação da pena, antes do exaurimento da instância ordinária, o que violaria o princípio constitucional do devido processo legal.

Além do mais, o juiz da pronúncia, ao decretar prisão cautelar baseado em fatores que competem ser apreciados, a título de juízo, apenas pelo tribunal do júri, usurpa a competência constitucional deste, além de arrepiar o princípio constitucional do juiz natural.

Do exposto, depreende-se, a título de hipótese, pela inutilidade, incompetência e inconstitucionalidade da prisão decorrente da decisão de pronúncia. Isto porque, ao menos em tese, nenhuma serviência tem esta segregação cautelar do réu para a continuidade do desenvolvimento do processo em sua nova fase, desta vez, perante o tribunal do júri. Também, por causa de não ser tal decisão, e juiz prolator desta, detentores da competência constitucional para pronunciar veredicto ou prisão fulcrado em características ou dados que só interessam e competem julgamento ao tribunal do júri. Finalmente, tal prisão processual, viola, descaradamente, os princípios constitucionais da reserva de plenário, da presunção da inocência, do juiz natural, do devido processo legal e da ampla defesa, entre outros, conforme demonstrado está ao longo deste trabalho monográfico.

Mas, o problema da prisão decorrente da pronúncia não é um mero problema legal, é, sobretudo, um problema de aplicação do direito na medida em que se demonstrar o juiz absolutamente resignado à lei, mesmo quando esta, flagrantemente, prejudica o réu, quando deveria o magistrado agir de maneira contrária, aplicando a lei segundo interpretação ao réu mais favorável e conforme a constituição na medida em que isto for possível, conforme as palavras sapientíssimas da insigne doutrinadora e magistrada, desembargadora do Tribunal de Justiça do RS, Drª Maria Bernice Dias, em artigo seu publicado na 228ª edição da revista jurídica "Consulex" do dia 15 de junho de 2006, pgs. 44 a 46:"Os juízes, não são meros aplicadores da lei de maneira automática e impensada. Têm sempre de atentar para o efeito concreto que o julgado vai produzir."

Por isso, antes decretar a prisão do pronunciado, deve o juiz checar a real necessidade ^[46] processual para tanto. Em havendo tal necessidade processual, que seja decretada a prisão preventiva ^[47], agora, em havendo a necessidade de prisão em virtude de fatores ou características pessoais do réu, tal prisão só deverá ser recomendada a título de pena e depois de exaurida toda a instância do tribunal do júri, quando será o condenado passível de penalização, conforme redação do art.59, CPB. Pena esta aplicada pelo juiz presidente do júri, uma vez que detentor da competência constitucional para tanto, ao passo que o juiz pronunciante e sua decisão são incompetentes para aplicar tal medida penal constritiva.

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11- CONSIDERAÇÕES FINAIS

Todo o esforço, exposições de ideias, informações e argumentos despendidos ao longo deste trabalho monográfico é no sentido de, finalmente, chegar aqui.

Vimos que, no âmbito legal, ou seja, no ordenamento jurídico brasileiro, a prisão cautelar em virtude de pronúncia encontra-se chancelada pelas redações de vários dispositivos do Código de Processo Penal Brasileiro, tais como: art. 282; § 3º do art. 413; art. 585. Tais dispositivos encontram-se em plena vigência normativa, mesmo depois da entrada em vigor das leis 11.719/08 e 11.689/08, as quais promoveram profundas mudanças no processo penal comum brasileiro.

O que se conclui é que o legislador contemporâneo não quis erradicar da lei adjetiva penal brasileira facetas e resquícios legislativos de um Brasil de outrora. Quando este era governado por um poder autoritário, antidemocrático, onde imperava a vontade do soberano e não vontade de um povo soberano.

Também vimos que o arcaísmo processual penal em que hodiernamente se encontra o ordenamento jurídico brasileiro não se restringe apenas às instituições legislativas. Estende-se pelas instituições judiciais, haja vista, o pronunciamento de um ministro (juiz) da mais colenda e suprema corte judicial deste país. Trata-se de voto do Excelentíssimo senhor doutor ministro Celso de Mello, pronunciado no HC 97.035-4 ^[48], conforme se verifica através dos fraguimentos a seguir:

MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 97.035-4 PIAUÍ

RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

"...A PRISÃO DECORRENTE DE DECISÃO DE PRONÚNCIA, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu..."

"...A PRISÃO DECORRENTE DE DECISÃO DE PRONÚNCIA - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal..."

"...- A prisão cautelar – qualquer que seja a modalidade que ostente no ordenamento positivo brasileiro (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, PRISÃO DECORRENTE DE DECISÃO DE PRONÚNCIA ou prisão motivada por condenação penal recorrível) –somente se legitima, se se comprovar, com apoio em base empírica idônea, a real necessidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida de constrição do ‘status libertatis’ do indiciado ou do réu. Precedentes.(HC 95.464/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)"

Brasília, 25 de março de 2009.

(185º aniversário da primeira Constituição Política do Brasil)

Ministro CELSO DE MELLO

Relator.

Do exposto acima, depreende-se que é a segregação cautelar decorrente da pronúncia uma realidade também das instituições judiciais do Brasil, aqui representadas pelo próprio Supremo Tribunal Federal, através do voto do min. Celso de Mello.

Já no âmbito doutrinário, vimos através de inúmeras citações de autores os mais variados, uns conhecidos outros nem tanto, que a questão da persistência da prisão em virtude da decisão de pronúncia é duvidosa e divergente.

Há autores que afirmam categoricamente a extinção dessa espécie de prisão processual. Senão vejamos fragmento do artigo "Mudanças no Tribunal do Júri" ^[49] de Marcos Bandeira, juiz de Direito do Tribunal de Justiça da Bahia:

A grande inovação e que deverá emprestar maior celeridade aos processos de competência do Tribunal do Júri é que a intimação da pronúncia poderá ser feita por edital ao acusado que estiver em liberdade e não for localizado pelo oficial de justiça. O libelo foi extinto, de sorte que operado o efeito ‘pro judicato’ da pronúncia, o juiz deverá inicialmente fundamentar a manutenção, revogação ou substituição de eventual prisão provisória anteriormente decretada, ou até mesmo deliberar sobre a necessidade de decretação de prisão preventiva ou medida cautelar ao acusado solto. Desta forma, a nova lei acaba expressamente com a prisão decorrente exclusivamente da pronúncia, de sorte que a prisão provisória só deve ser decretada com apoio em razões de ordem cautelar.

Doutra banda, autores há que afirmam a persistência da prisão em questão no código de processo penal brasileiro. É o caso de Francisco Afonso Jawsnicker, assessor de Desembargador do Tribunal de Justiça do Mato Grosso, professor da Universidade Federal de Mato Grosso, coordenador regional do IBCCRIM, especialista em Direito Penal, autor da obra "Prescrição Penal Antecipada", editada pela Editora Juruá, já na 2ª edição, conforme fragmento extraído do artigo "A Reforma do Código de Processo Penal" ^[50] de sua autoria, senão vejamos:

A reforma foi positiva no tocante à prisão decorrente da pronúncia. Trata-se de espécie de prisão provisória e, como tal, medida de caráter excepcional. Assim, deve o juiz decidir, motivadamente, sobre a manutenção, revogação ou substituição da prisão anteriormente decretada ou, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade de decretação da prisão (art. 413, § 3º, CPP).

Do exposto, a outra conclusão não se pode chegar, senão à de que a prisão provisória decorrente da decisão de pronúncia existe em plena vigência no ordenamento jurídico brasileiro; e que tal prisão ainda é aplicada mesmo sendo um legado, e hoje, expressão, deixados como herança pelo regime autoritário de outrora. O que a revela, hipoteticamente, autoritária, tal qual a ordem constitucional que a criou. Época em que as decisões judiciais não precisavam ser fundamentadas, mas apenas chancelada pela mão pesada do Estado autoritarista.

Hoje, hipoteticamente, tal aberração não deveria, de maneira alguma, persistir, pois o contexto em que tal medida se encontra inserida é totalmente diferente em relação a antes. Hoje toda e qualquer decisão judicial necessita de ser devidamente fundamentada, trata-se de condição "sine qua non", ou seja, sem a qual tal decisão padecerá de nulidade insanável, quando não for considerada inexistente, questão que não pertine ao objeto deste trabalho.

E assim é. A prisão em virtude da pronúncia, ao menos em hipótese, não é capaz de encontrar, no ordenamento jurídico brasileiro atual, arrimo ou fundamentação legal capaz de justificar sua decretação, obrigando o aplicador do direito a usurpar fundamentos de outras medidas processuais constritivas para fundamentá-la, o que não a torna menos nula ou mesmo inexistente. Tal questão da fundamentação dessa prisão é assunto para os próximos parágrafos desta conclusão.

Em outro momento deste trabalho, vimos que toda decisão judicial deve ser devidamente fundamentada para que seja capaz de gerar os efeitos jurídicos a que se propõe, conforme mandamento constitucional esculpido no inciso IX do art. 93 da CF.

Sendo assim, uma análise da legalidade sobre os fundamentos ou requisitos fundamentadores da decretação da prisão decorrente da pronúncia fora feita. Deparamo-nos, então, num primeiro momento (antes da "reforma de 2008"), com a decisão de pronúncia e os antecedentes do pronunciado como requisitos específicos fundamentadores da prisão pronuncial. Num segundo momento, apesar deste quadro legal, referente aos requisitos fundamentadores desta prisão, antes mesmo da "reforma de 2008", já havia se tornado majoritária na jurisprudência dos tribunais, em especial do STF, a insuficiência daqueles requisitos específicos acima mencionados para fundamentação da prisão pronuncial. Neste diapasão, o próprio STF, através de suas turmas já vinha decidindo, reiteradamente, no sentido de que necessário se fazia, para a decretação da segregação em virtude da decisão de pronúncia, a concorrência dos requisitos fundamentadores da prisão preventiva esculpidos no art. 312 do CPPB.

Diante de tal quadro hipotético de usurpação descarada de requisitos fundamentadores alheios a outras espécies e subespécies de prisão ^[51], apenas a título de hipótese, pode-se concluir que a prisão decorrente da decisão de pronúncia não possui outro requisito específico fundamentador que não a própria decisão de pronúncia. Então, como justificar a segregação cautelar do pronunciado, atentando, assim, contra os princípios constitucionais da presunção de inocência e da não culpabilidade, apenas se utilizando de uma decisão de natureza meramente declaratória, tal qual é a decisão de pronúncia? A efetivação da segregação do pronunciado em tais circunstâncias é o que a comunidade jurídica conhece por "execução antecipada da pena" ^[52].

Fora exposto neste trabalho pensamento do insigne doutrinador Cesare Beccaria através de fragmento extraído de sua genial obra literária "Dos Delitos e Das Penas". Pensamento que evidencia a inutilidade e prejudicialidade da decretação de prisão cautelar após a pronúncia do réu, baseada apenas na constatação da materialidade do crime e de indícios de autoria. Tal opinião de Beccaria (2004) aliada às constatações que se procederam ao longo deste trabalho, dentre as quais a mais relevante, a de que a decisão de decretação da prisão em virtude da pronúncia não se adéqua ao preceito constitucional que preza pela fundamentação das decisões judiciais, evidenciam a hipotética inconveniência de tal medida processual constritiva sob vários aspectos, dentre os quais os da inutilidade, da prejudicialidade, da afronta a princípios e preceitos constitucionais favoráveis ao réu, o que denuncia a flagrante inconstitucionalidade da prisão em virtude da pronúncia.

Ficou, então, claramente demonstrado que a prisão processual decorrente da decisão de pronúncia, ao menos em hipótese, padece de vícios que a inquinam de inconstitucionalidade, entre outras inconveniências. Pois, se algum dia tal medida encaixara-se perfeitamente ao ordenamento jurídico brasileiro, esse tempo, sem dúvida alguma, já passou. Hoje, o contexto é outro, em que os direitos fundamentais jamais foram tão exaltados, ao ponto de não se permitir qualquer afronta, por mínima que seja, a estes direitos tão pleiteados e violados ao longo dos tempos.

No âmbito processual não deve ser diferente. Também os direitos e garantias fundamentais devem ser observados no processo, seja em âmbito judicial, seja no âmbito administrativo, seja nas relações entre Estado e cidadão (eficácia vertical dos direitos fundamentais), seja, em fim, nas relações entre particulares (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).

Assim, a prisão decorrente da pronúncia, mais parecer ser, assim como outros institutos e dispositivos do atual CPPB, como um móvel velho cuja remoção se foi deixando para amanhã, mas que, todavia, foi ficando e se foi acostumando com sua presença, ainda que incômoda.

Enfim, não dá mais para tolerar a presença desta prisão processual no ordenamento jurídico brasileiro atual, ainda mais quando paira na comunidade jurídica, como um todo, uma atmosfera de constitucionalização do direito. Tal prisão merece ser expurgada ou extinta por que seu uso faz tremer as estruturas da ordem constitucional em que vivemos sem que tal vilipêndio seja necessário. Isto porque outras espécies de prisão processual, sobretudo a prisão preventiva, muito bem fazem as vezes da prisão decorrente de pronúncia, suprindo-a, sem afrontar a constituição federal para tanto. Tanto isso é verdade que, hoje, conforme farta jurisprudência e doutrina citada ao longo deste trabalho monográfico, a comunidade jurídica, majoritariamente, não admite a decretação da prisão decorrente da pronúncia sem que concorram os requisitos da preventiva esculpidos no art. 312 do CPPB.

Por tanto, já está mais que na hora de dar um basta nesta situação. Ainda mais agora, que existe uma comissão elaboradora de um projeto do novo código de processo penal, formada pelo Senado Federal ^[53]. É o momento de falar bem alto para que um pleito constitucionalizador do direito chegue até o alto onde se encontra aquela câmara legislativa congressual. Fica, então, aqui depositada a esperança de que ideias tão pertinentes e sedentas de constitucionalização do direito, como esta aqui apresentada, cheguem lá no alto e de alguma forma influenciem os trabalhos dessa comissão elaboradora do novo projeto do novo código de processo penal.

Porém, até que o novo código seja elaborado, apresentado, pautado, discutido, votado, sancionado, editado, publicado e entre em vigência, teremos de engolir a presença nefasta de tal medida processual constritiva. Até sua extinção legislativa, permanecerá a possibilidade de sua aplicação mesmo num ambiente de alta antipatia a seu respeito. Isto porque existe e vigora no ordenamento jurídico brasileiro atual um princípio conhecido por "princípio do livre convencimento racional do juiz". A partir deste princípio, o magistrado pode decidir da forma que quiser, desde que sua decisão esteja fundamentada "na lei", grifo nosso. Então, se a prisão pronuncial está presente na lei, o que impediria qualquer juiz de aplicá-la. Fica, então, claro que não basta a doutrina e a jurisprudência posicionarem-se de uma forma ou de outra, porque tal posicionamento não vincula o livre convencimento do juiz sem que ele permita isso.

Deste modo, a solução para a inconstitucionalidade de que padecem os dispositivos da lei adjetiva penal que chancelam a prisão pronuncial necessita, antes mesmo da criação de um novo código de processo penal, o que se trata de uma processo muito demorado, de um paliativo até que esta prisão seja extinta pela via legislativa, conforme assevera Willian Alessandro Rocha ^[54]:

"Enquanto a correção pelo Poder Legislativo não se efetiva, cabe aos operadores e estudiosos do direito buscarem as melhores soluções, utilizando os dispositivos legais já existentes, evitando-se utilizar interpretação extensiva in malam parte".

Seria o caso, então, a título de hipótese, de uma súmula vinculante que vedasse a decretação desta medida processual constritiva.

Através de um processo judicial que culminasse em súmula baseada nas reiteradas sentenças de pronúncia, favoráveis aos réus, que os eximem da obrigação de recolher-se à prisão para recorrer da sentença de pronúncia, prolatadas todos os dias, mas não por todos os juízes, mesmo em casos semelhantes. Sentenças estas que, por favorecerem ao réu, deveriam ser respaldadas em nível sumular, o que evitaria a prolação de sentenças em sentido contrário ou mesmo daria ao réu subsídio maior em que fulcrar pedido de relaxamento; e, além do mais, evitaria novos atentados contra a segurança jurídica a que estão submetidos todos aqueles que enfrentam neste momento um processo penal, como também, aqueles que enfrentarão.

A edição de uma súmula vinculante neste sentido mostra-se pertinente e cabível, a meu ver, porque não se mostrou segura a ideia de deixar ao critério deliberativo, portanto subjetivo do juiz a necessidade ou não da decretação da prisão provisória decorrente da pronúncia ^[55]. Necessário se faz que tal decisão, constritiva da liberdade do réu como é, deva ser abalizada pela letra clara da lei uma vez que se trata da aplicação de medida processual constritiva capaz de tolher a liberdade de locomoção de um cidadão e, consequentemente, lesionar o direito à dignidade inerente a toda pessoa humana.

Tal pertinência sumular se mostra ainda mais incidente enquanto não se cria um novo código processo de penal que torne clara a letra da lei no sentido de extinguir a prisão pronuncial; letra clara que tolha do juiz a possibilidade de realizar interpretações, mas o possibilite apenas aplicar a lei tal qual redigida está. Bastando, para bem aplicar a lei, que o juiz analise o comportamento processual do réu através, tanto das provas inquisitoriais produzidas durante investigação policial ^[56] e que constam do inquérito policial, mas que podem ser novamente produzidas durante a instrução penal, como através das peças processuais constantes dos autos.

Comportamento este que já serve de condição sem a qual não deve se fazer uso das algemas, uma vez que o paciente não ofereça resistência à prisão. Se tal condição é observada no caso do uso de algemas, porque não é no caso da decretação da prisão decorrente da decisão de pronúncia.

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REFERÊNCIAS:

Beccaria, Cesare. Dos delitos e das Penas / Cesare Beccaria. – São Paulo: Martin Claret;

Capez, Fernando. Curso de processo penal / Fernando Capez. – São Paulo: Saraiva;

Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988;

Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940;

Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941;

Foucault, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão; tradução de Raquel Ramalhete – Petrópolis: Vozes;

Jesus, Damásio E. de. Direito Penal / Damásio de Jesus - São Paulo: Saraiva;

MADI REZENDE, Guilherme. Um breve estudo sobre a prisão decorrente da pronúncia. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 37, 02/02/2007 [Internet].

Disponível em:///C:/Documents%20and%20Settings/ADM/Meus%20documentos/MONOGRAFIA/APOIO%20ESPECIALIZADO/%C2mbito%20Jur%EDdico%20-%20Leitura%20de%20Artigo.mht. Acesso em 27/03/2009;

Mezzomo, Marcelo Colombelli. Descortinando a custódia cautelar. Jus Navigandi. Teresina, ano 8, nº 1514, 10 de junho de 2004. Disponível em: <http://jus2.com.br/doutrina/texto.asp?id=1568>. Acesso em: 19 de março de 2009;

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Atlas;

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva.

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Notas

^{Como se percebe, dentre as hipóteses carreadas nos incisos do art. 59 do CPB, não verifico alguma que seja que se refira à aplicação de medidas processuais, muito menos processuais constritivas. Até por que o capítulo em que está inserido este art. do código penal brasileiro trata "DA APLICAÇÃO DA PENA", sob o foco da fixação da pena. O que o legislador infraconstitucional quis dizer com a redação do art. 59, aliado à regra que diz que as normas penais devem ser interpretadas restritivamente, levam-me a crer, veementemente, que tais circunstâncias pessoais do agente devem ser consideradas, apenas, na ocasião determinada pela lei, ou seja, no momento da fixação e no da individualização da execução da pena. Momentos estes que só ocorrem após a prolação do veredicto pela autoridade competente para tanto, seja o juiz singular, seja o conselho de sentença.}

^(...)

^{XLVI-a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:}

^(...)

^{que posso depreender da aplicação combinada das redações do art. 59, CPB e do inciso XLVI do art. 5º da CF é que a lei deve regular a individualização da pena, lei esta que se trata do Dec-lei nº 2.848/ 40, mais conhecido como CÓDIGO PENAL BRASILEIRO, recepcionado pela nova constituição de 1988. Neste desiderato, o código penal regula a individualização da pena no seu art. 59, levando em consideração, justamente, aquelas circunstâncias pessoais do agente. De modo que se a lei regula a individualização da pena, conforme manda a constituição, fazendo uso de tais circunstâncias e determinando que estas sejam utilizadas quando da fixação da pena, diante da letra do respectivo dispositivo constitucional e de interpretação restritiva da norma penal, entendo como sendo de ilegalidade, tanto de nível constitucional, quanto infraconstitucional, o ato de estender o uso de tais normas com fito de fundamentar a aplicação de medidas processuais constritivas e não a aplicação da pena, enquanto medida penal constritiva.}

^{32 Equiparar no sentido de dispensar tratamento igual a réus que, na verdade, vem agindo no processo de formas diferentes. Um, o delinqüente de Francisco Carnelutti em "AS MISÉRIAS DO PROCESSO PENAL"; o outro, o encarcerado, também do mesmo autor, na mesma obra, tal qual observamos do texto extraído que segue: "Digo o encarcerado, note-se, não o delinqüente" (Carnelutti, 2002, p. 23). Em seu texto, o autor faz uma nítida distinção entre delinqüente, como infrator contumaz, e encarcerado, como infrator eventual. E continua o autor: "...contudo bastou que visse um dos dois homens, que tinha posto por terra o outro com um golpe mortal enquanto os policiais, providencialmente acudiam, metendo-lhe as algemas, para que do horror nascesse a compaixão. A verdade é que, apenas algemado, a fera se tornou um homem" (Carnelutti, 2002, p. 24). Com tais palavras, resta corroborado o raciocínio de que tais réus merecem tratamento processual diferenciado, tal qual deve ocorrer no uso de algemas, ou seja, estas só deverão ser utilizadas, assim como qualquer outra atitude de força estatal sobre os ombros do agente, como o são as medidas processuais constritivas, no caso de o acusado resistir à persecução punitiva estatal. Do mesmo modo, ou seja, excepcionalmente, deve-se agir quanto à aplicação de prisões processuais, somente as decretando no caso de o réu comportar-se de forma temerária."}

^{"...A prisão decorrente de decisão de pronúncia, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu..".}

^{"...A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. - A prisão cautelar não pode - e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão decorrente de decisão de pronúncia - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal..."}

^{Vale salientar que o motivo desta citação ao voto do min. do STF, Celso de Mello, ser várias vezes utilizada ao longo deste trabalho monográfico, é por causa de sua múltipla utilidade, vez que, ao mesmo tempo em que atesta a existência da prisão decorrente da pronúncia, também atesta a nova tendência jurisprudência no concernente à dinâmica dessa prisão.}

1. Trata-se do século XVIII, época em que, em meio à "instrução criminal", por assim dizer, o réu, muitas vezes, era submetido a tortura até a condenação e execução da pena; esta denominada por Foucault (1987) de "suplício", termo que, facilmente, se adéqua às medidas torturantes que a precediam. O suplício era uma tentativa desumana do poder competente da época de arrancar a "verdade dos fatos" da boca de um réu submetido a medida constritiva de extremo sofrimento, acreditando-se que sob tal condição somente a verdade seria capaz de saltar da boca do indivíduo. Na verdade, servia o suplício para encher os olhos das pessoas e esvaziar suas almas.
2. "Dos Delitos e Das Penas" (século XVIII).
3. ^{"Vigiar e Punir" (XX).}
4. ^{"As Misérias do Processo Penal" (século XX).}
5. ^{Capez, 2006,p. 244.}
6. ^{"Art. 301, CPP: Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito".}
7. ^{Foucault (1987) menciona um suplício relatado pela "Gazette d’Amsterdam" no século XVIII. Trata-se de execução em praça pública de um tal "Damiens", que antes de ser esquartejado, fora torturado, violentamente com outras mutilações e queimaduras com líquido fervente.}
8. ^{Beccaria, 2004, p. 63.}
9. ^{Capez, 2006, p. 641.}
10. ^{Capez, 2006, pgs. 245 – 246.}
11. ^{Capez, 2006, p. 244-245.}
12. ^{Mediatamente presentes estão as partes que, embora não compareçam aos atos processuais, fazem-se representar ou presentes e disponíveis através de seus procuradores. Imediatamente presentes estão as partes que comparecem pessoalmente aos atos processuais que necessitem de sua presença para ocorrerem.}
13. ^{Fala-se das subespécies de prisão processual, quais sejam, segundo Fernando Capez: "prisão em flagrante (CPP, arts. 301 a 310); prisão preventiva (CPP, arts. 311 a 316); prisão decorrente da pronúncia (CPP, art. 408, §1º,); prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (CPP, art. 393, I, e art. 594; art. 2º,§2º, da lei n. 8.072/90; art. 35 da lei n. 6.368/76); e, finalmente, a prisão temporária (lei n. 7.960, de 21-12-1989)" (Capez, 2006, p. 245).}
14. ^{"Art. 413, § 3º, CPPB: O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código".}
15. ^{"O rito procedimental para os processos de competência do júri é escalonado. A primeira fase se inicia com o oferecimento da denúncia e se encerra com a decisão de pronúncia (judicium accusationis ou sumário de culpa). A segunda tem início com o libelo e termina com o julgamento pelo Tribunal do Júri (judicium causae). A instrução segue o procedimento comum aos crimes apenados com reclusão." (Capez, 2006, p. 640).}
16. ^{Art. 282. "À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente."}
17. ^{"Desta forma, a nova lei acaba expressamente com a prisão decorrente exclusivamente da pronúncia" (http://www.amab.com.br. Acesso em: 24 de março de 2009).}
18. ^{http://www.stj.jus.br. Acesso em: 31de março de 2009.}
19. ^{Que fique claro que quando se fala em medida ou medida processual ou penal constritiva, de acordo com objeto deste trabalho monográfico, fala-se, salvo algumas exceções, em prisão.}
20. ^{Beccaria, 2004, p. 43.}
21. ^{Interessantes as palavras de Cesare Beccaria quando compara a prisão a uma tortura: "Aí está uma proposição muito simples: ou o crime é certo, ou é incerto. Se é certo, apenas deve ser punido com a pena que a lei fixa, e a tortura é inútil, porque não se tem mais necessidade das confissões do acusado. Se o crime é incerto, não é hediondo atormentar um inocente? Efetivamente, perante as leis, é inocente aquele cujo delito não está provado" (Beccaria, 2004, p. 37).}
22. ^{Capez, 2006, p. 643-644.}
23. ^{Trata-se do aplicativo de informática da UOL que serve de dicionário eletrônico tanto da língua portuguesa, quanto de outras línguas, além de tradutor de palavras portuguesas para outras línguas e vice-versa.}
24. ^{"Art. 284, CPP: Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso".}
25. ^{"Nesse intento, afigura-se indispensável a sensibilidade do magistrado para as particularidades que envolvem a demanda, pois a idéia de realização de justiça perpassa, necessariamente, pela análise detida do núcleo essencial dos direitos fundamentais vislumbrados no caso sub judice. Uma análise meramente silogística é incapaz de fornecer subsídios para a maximização dos direitos e garantias fundamentais que permeiam determinado pleito, e, assim, manter incólume a o macroprincípio da dignidade da pessoa humana." (<http://jus2.com.br/doutrina/texto.asp?id=12825>. Acesso em: 27 de maio de 2009).}
26. ^{Expressão utilizada por Francisco Carnelluti em sua insigne obra "AS MISÉRIAS DO PROCESSO PENAL": "A que o juiz faz, ou melhor, reconstrói, é a pequena história" (Carnelutti, 2002, p.51). Quando o autor apontava a importância de o juiz investigar, tal qual um historiador, a história em que inserido o fato criminoso e, também o processo.}
27. ^{Conforme assevera Francisco Carnelluti, senão vejamos: "Não o caminho da psicologia, mas o da amizade pode conduzir o homem ao coração de outro homem" (Carnelutti, 2002, p. 54). O autor usa o termo amizade no sentido de sensibilidade do juiz ao real contexto em que inserida a conduta processual do réu, como também, o comportamento da vítima, das testemunhas etc.}
28. ^{<http://jus2.com.br/doutrina/texto.asp?id=12825>. Acesso em: 27 de maio de 2009.}
29. ^{"Art. 5º(...) LVII-ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. (...)"}
30. ^{"Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado" (Súmula vinculante nº 11 do STF).}
31. ^{Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.}
32. ^{Art. 59. O juiz, atendendo `a culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I-as penas aplicáveis dentre as cominadas; II-a quantidade da pena aplicável, dentro dos limites previstos; III-o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV-a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.}
33. ^{Art. 5º.}
34. ^{Neste sentido, Fernando Capez considera: "As providências do inciso IX do art. 6º do Código de Processo Penal assumem especial relevância no momento da prolação da sentença, pois fornecem ao magistrado os elementos necessários à individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI; CPB, art. 59)" (Capez, 2006, p. 95).}
35. ^{Art. 5º. Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.}
36. ^{Cesare Beccaria assevera quão injusto e equivocado é o uso de dispensar-se o mesmo tratamento penal a condenados de caracteres diferentes, dizendo o que segue: "Outros escritores mostraram, precedendo-me, os graves inconvenientes que advêm do uso de aplicar as mesmas penas contra os roubos praticados com violência e contra os roubos em que o ladrão apenas utilizou a astúcia." (Beccaria, 2004, p. 80). Do que concluo que a mesma linha de raciocínio do autor supracitado deveria ser adotada no que diz respeito ao tratamento processual dispensado a réus de comportamentos processuais diferentes.}
37. ^{Beccaria, 2004, p.43.}
38. ^{Tal conseqüência já fora constatada por Francisco Carnelutti em sua obra "AS MISÉRIAS DO PROCESSO PENAL", conforme observamos a seguir: " O homem, quando é suspeito de um delito , é jogado às feras, como se dizia uma vez dos condenados oferecidos como alimento às feras". Hoje não é diferente dantes. Ou não é verdade da força da mídia em manipular as opiniões dos leigos no sentido de rotular de culpados aqueles que sequer indiciados ainda foram." (Carnelutti, 2002, p. 48)}
39. ^{Assevera Fernando Capez: "Na pronúncia, há um mero juízo de prelibação, pelo qual o juiz admite ou rejeita a acusação, sem penetrar no exame do mérito." (Capez, 2006, p. 641).}
40. ^{" A decisão é meramente processual, e não se admite que o juiz faça um exame aprofundado do mérito, sob pena de se subtrair a competência do Júri." (Capez, 2006, p. 641)}
41. ^{"Não obstante, há ainda muita recalcitrância nesse sentido, havendo também muitas decisões mantendo a prisão por pronúncia apenas com base nos já mencionados requisitos - não primariedade ou maus antecedentes, deixando de analisar a real necessidade desta prisão." (///C:/Documents%20and%20Settings/ADM/Meus%20documentos/MONOGRAFIA/APOIO%20ESPECIALIZADO/%C2mbito%20Jur%EDdico%20-%20Leitura%20de%20Artigo.mht. Acesso em 27de março de 2009).}
42. ^{"O juiz-presidente não tem competência constitucional para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, logo não pode absolver nem condenar o réu, sob pena de afrontar o princípio da soberania dos veredictos." (Capez, 2006, p. 641):}
43. ^{Art. 5º...omissis...XXXVIII-é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;}
44. ^{"A prisão decorrente de pronúncia dá ensanchas a questionamento acerca de sua constitucionalidade. Estabelecidos os primados do estado de inocência e da liberdade como regra, as prisões automáticas decorrentes de comando direto da lei, sem outras razões de fato, podem ser questionadas." (<http://jus2.com.br/doutrina/texto.asp?id=1568>. Acesso em: 19 de março de 2009).}
45. ^{"Desta forma, a sentença de pronúncia seria apenas mais uma oportunidade para que o magistrado decretasse a prisão preventiva se o pronunciado estivesse solto ou a mantivesse se fosse o caso, ou por outro lado, analisasse a possibilidade de revogá-la, sem no entanto mudar a natureza jurídica daquela custódia. Ou seja, a prisão por pronúncia e a prisão preventiva teriam a mesma essência, a mesma `ratio` - a necessidade." (///C:/Documents%20and%20Settings/ADM/Meus%20documentos/MONOGRAFIA/APOIO%20ESPECIALIZADO/%C2mbito%20Jur%EDdico%20-%20Leitura%20de%20Artigo.mht. Acesso em 27/03/2009)}
46. ^{MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 97.035-4 PIAUÍ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO:}
47. ^{http://www.stj.jus.br. Acesso em: 31de março de 2009.}
48. ^{<http://www.amab.com.br/. Acesso em: 24 de março de 2009.}
49. ^{http://www.jurisway.org.br/ Acesso em: 24 de março de 2009.}
50. ^{Num primeiro momento, quando se faz uso dos antecedentes criminais do pronunciado para fundamentar a decretação da segregação cautelar pronuncial, usurpa-se, então, os requisitos fundamentadores da prisão-pena, uma vez que se tratarem os antecedentes criminais de circunstância judicial de fixação da pena-base, conforme redação do "caput" do art. 59 do CPB. Já num segundo momento, pouco antes e depois da "reforma de 2008", usurpa-se os requisitos da preventiva esculpidos no art. 312, fato que, facilmente se constata através de análise da jurisprudência do próprio STF, exposta anteriormente através do voto do min. Celso de Mello.}
51. ^{"A prisão cautelar não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu." (med. caut. em habeas corpus 97.035-4 Piauí relator : min. Celso de Mello)}
52. ^{http://www.stf.jus.br. Acesso em 23 de abril de 2009.}
53. ^{<http://jus2.com.br/doutrina/texto.asp?id=12900>. Acesso em: 01de junho de 2009 .}
54. ^{Tal conclusão encontra fundamento na doutrina abalizada de Cesare Beccaria em sua obra "Dos Delitos e Das Penas", na passagem em que ele escreve: " A distinção, porém, entre faltas graves e leves deve ser ato de lei, que é a única imparcial; seria perigoso deixá-la entregue à prudência arbitrária de um magistrado." (Beccaria, 2004, p. 84). Inovo no sentido de que a celeuma com a qual me deparei, quanto à questão da prisão decorrente da pronúncia, não necessita, obrigatoriamente, de uma lei, mas de um dispositivo formal, a exemplo da súmula vinculante, capaz de vincular a decisão do magistrado, sob pena de reclamação.}
55. ^{Trata-se do inciso IX do art. 6º, CPPB. Este dispositivo determina o procedimento da autoridade policial logo que esta tiver ciência da ocorrência de um fato delituoso. As informações colhidas através de tal procedimento podem ser de duas naturezas. Uma, condizente com as características pessoais materiais do agente, ou seja, os antecedentes, a culpabilidade, a conduta social, familiar e individual, a personalidade do agente, etc., as quais servirão, posteriormente, de subsídio para o juiz no aferimento e fixação do "quantum" da pena-base e para orientar a individualização da execução penal, no caso de eventual condenação, conforme dicção dos arts. 59, CPB e 5º, LEP, respectivamente; a outra diz respeito ao comportamento do réu diante do fato delituoso já consumado e diante do processo instaurado. Neste caso, de acordo com a minha posição, tais informações devem ser utilizadas para o aferimento e determinação do grau de rigidez das medidas de natureza processual, principalmente das medidas processuais constritivas, e não para determinação de medidas de natureza penal.}