La incorporación de criterios sociales y ambientales en la contratación pública de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 3/2011: Fase de preparacion y adjudicacion del contrato.


Porrayanesantos- Postado em 16 maio 2013

 

De: Manuel-Ángel Jove Losada
Fecha: Mayo 2013
Origen: Noticias Jurídicas

  • I.- Introducción:

  • II. La Definición Del Objeto Del Contrato.

  • III.- Las Especificaciones Técnicas

  • IV.-  Selección De Candidatos O Licitadores

  • V.- Los Criterios Sociales Y Ambientales En La Adjudicación Del Contrato

  • VI. La subrogación del personal en caso de pasar a gestionar directamente un servicio.

  • VII.- Conclusión.

  • I.- INTRODUCCIÓN:

    Entre las diversas formas de ejercicio de las potestades administrativas o en términos más amplios de las potestades públicas, se halla la denominada técnica contractual, acudiendo al mercado para satisfacer las necesidades institucionales del ente público contratante, (así reza el actual Art. 22 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, TRLCSP/2011.

    La actividad contractual adecuadamente ordenada es un mecanismo para obligar o persuadir al mercado en el desarrollo de medidas o acciones sociales en el ámbito del empleo especialmente de colectivos más desfavorecidos o socialmente excluidos y también en cuestiones ambientales.

    No obstante lo dicho, la forma más clásica de intervención o actividad administrativa dirigiendo la acción de los particulares hacia fines de interés general, mediante el otorgamiento de incentivos, es la denominada actividad de fomento.

    En nuestra historia más reciente esa actividad de fomento se orientó básicamente al estímulo de la actividad económica privada, aunque por esa vía se podría orientar y corregir el sistema de mercado en una determinada dirección.

    Esta política de incentivos o subvenciones exige movilizar recursos públicos, en la actualidad muy escasa, aunque sin duda muy relevante en la política presupuestaria e incluso en la financiación finalista de nuestro sistema de poder multinivel: relación Estado-CC.AA- CC. LL. Nuestro ordenamiento jurídico dispone de un instrumento legal en materia de subvenciones desde el año 2003, cual es la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, definidas en un sentido amplio en el Art. 2 de la misma, debiendo ajustarse su otorgamiento a los principio de publicidad , transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad, no discriminación2.

    El problema del déficit público y las políticas de austeridad, con recorte en el gasto de las administraciones, es una amenaza evidente para las políticas sociales y un ataque al Estado social, obligando a las administraciones y gestores públicos a cumplir las medidas restrictivas fijadas en la Ley 2/2012, de 27 de abril de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera que ordena y articula los llamados principios de estabilidad presupuestaria , sostenibilidad financiera, plurianualidad, etc, de algún modo impuesto por las autoridades y poderes fácticos europeos y que motivó una modificación del texto constitucional (CE 1978)  poco estudiada.

    Aquella amenaza, que se convierta cada día más en una realidad, es también una oportunidad para optimizar la gestión de los escasos recursos públicos, que en un Estado social no debe desdeñar y separarse de los fines sociales que le son inherentes. Y es ahí donde debe entrar la técnica de la contratación pública, como mecanismo de transferencia de recursos públicos al mercado, para procurar medidas sociales de empleo, de comercio justo o de índole ambiental. La libre competencia o el principio frio y numérico de la economía en el gasto no debe oscurecer la preocupación de los poderes públicos, en los sujetos de derechos, esto es, en las personas.

    No es una empresa fácil, ni siquiera en su articulación jurídica, pues lo más sencillo es reducir la contratación pública a criterios matemáticos y numéricos (menor precio), pero ello no significa que no debiera buscarse denodadamente en un Estado social y democrático de derecho que propugna entre sus valores superiores la justicia o la igualdad.3

    Por ello, seguidamente, se acomete un análisis sucinto y sistematizado del Real Decreto Legislativo 3/2011, de   14 de noviembre ( en adelante TRLCSP/2011), referido a la fase de preparación y adjudicación de los contratos denominados del sector público.

    II. LA DEFINICIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO.

    El primero de los momentos en que las administraciones públicas y los poderes adjudicadores pueden y deben valorar los aspectos sociales y ambientales es en el momento de la elección del objeto del contrato, según dice la comunicación interpretativa de la comisión sobre aspectos sociales (COM 2001 566 final), los poderes adjudicadores en esta fase gozan de un amplio margen decisorio según sus programas de acción de gobierno, para perfilar lo que hacen, o lo que compran.

    El Art. 22 del Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLCSP/2011) viene a fijar que los entes, organismos y entidades del sector público sólo podrán celebrar los contratos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales.

    Antes de iniciar el procedimiento encaminado a la adjudicación se debe dejar constancia en el expediente de la naturaleza y extensión de las necesidades a satisfacer, determinadas con precisión. Esto se puede instrumentar a través de una memoria justificadora y habrá de ponderarse si lo que se quiere hacer o adquirir entra dentro de la esfera competencial de cada administración pública, en el sistema multinivel de poder territorial en el que se organiza nuestro Estado.

    En el ámbito local el escenario competencial, hasta la fecha y a expensas de lo que en el futuro puede ocurrir con las anunciadas reformas del régimen local, se determina en los artículos 25 y 26 de la Ley de bases de régimen local, en cuanto a los municipios; respecto de las Diputaciones esas competencias se concretan en el Art. 36 de la misma LBRL.

    La esfera competencial de las Comunidades Autónomas y la administración central, se fija en la CE en los Estatutos de Autonomía y en la esfera de sus potestades legislativas.

    Esa memoria debiera incorporar una referencia a los principios de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos (Art. 7), así como de lealtad institucional (Art. 9) intentando evitar duplicidades en el gasto, conforme a la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera; también, y no menos importante, factores sociales en la asignación de los recursos públicos en el ámbito del Estado social, en el que nos movemos y por los designios de la UE, de incorporar factores sociales y ambientales a la contratación pública.

    La guía para la inclusión de cláusulas contractuales de carácter social elaborado por la Generalitat de Cataluña4cita algunos ejemplos que pueden incluirse en todo tipo de contratos, como los referentes a la accesibilidad, a la igualdad de género, etc.

    III.- LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS

    La comunicación interpretativa sobre aspectos sociales en los contratos públicos, subraya que los poderes adjudicadores tienen la posibilidad de imponer especificaciones técnicas que definan con mayor precisión el objeto de la compra o la prestación, siempre que se ajusten a las indicaciones de las Directivas y no tengan por finalidad u objetivo aventajar a un licitador.

    Es, sin embargo, en la comunicación interpretativa de la comisión en relación con la integración de los aspectos ambientales en la contratación pública (COM 2001/274 final) en donde se establecen más pormenorizadamente las especificaciones técnicas de índole ambiental. Se afirma que las directivas, para aumentar la transparencia, obligan a los poderes adjudicadores a indicar las especificaciones técnicas en los documentos de carácter general o particular referidos a cada contrato.

    En estas especificaciones técnicas los poderes adjudicadores pueden requerir un tipo de materiales básicos o de materias primas, exigir un procedimiento concreto de producción o la implantación de etiquetas ecológicas, que distingue a los productos que son más respetuosos con el medio ambiente respecto de otros similares del mismo grupo.

    En el Real Decreto Legislativo 3/2011 (TRLCSP) los pliegos de prescripciones técnicas y las reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas se regulan en los artículos 116 y 117 del mismo.

    Los pliegos de prescripciones técnicas definen las condiciones homónimas de la prestación contratada y también sus calidades y es aquí donde los temas ambientales, el modo de obtención de productos, la accesibilidad universal, la igualdad de oportunidades, etc... tienen cabida.

    El art. 117 del TRLCSP/2011, se remite al regular las prescripciones técnicas a las normas legislativas de tipo social y ambiental.

    Una de ellas que bien podemos calificar como de tipo social es la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de personas con discapacidad. Se invocan en su exposición de motivos diversos documentos de la Organización de Naciones Unidas (ONU) o del Consejo de Europa y la Unión Europea, con cita del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y del Art. 131 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

    Este último habilitó al Consejo de Europa para adoptar acciones en la lucha contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, la religión, las convicciones, la discapacidad, edad u orientación sexual.

    La Ley 51/2003, se centra básicamente en garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad, en aplicación de las cláusulas definitorias del Estado social, artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la CE.

    La disposición décimo-octava del TRLS/2011 garantiza que en el ámbito de la contratación pública se cumplirán con el ordenamiento jurídico y técnico existente para la accesibilidad de las personas con discapacidad. El gasto público contractual debe comprometerse con esa accesibilidad universal.

    He aquí un poderoso instrumento que afecta a la ejecución de los distintos contratos para hacer efectivo las medidas sociales: que el gasto público, vía contratos públicos, sea respetuoso con los derechos sociales. Alguna de esas prescripciones técnicas, específicamente en cuanto a la accesibilidad y supresión de barreras tienen carácter imperativo. Las distintas Comunidades Autónomas han ido aprobando leyes específicas sobre accesibilidad y supresión de barreras: en la Comunidad Autónoma Gallega contamos con la Ley 8/1997 de 20 de agosto, de accesibilidad y supresión de barreras en la comunidad autónoma de Galicia, de contenido eminentemente técnico y que precisa el modo cómo se deben ejecutar las prestaciones; previsión legal que tiene obviamente aplicación en los contratos de obras.

    Las medidas ambientales se prevén también en el Art. 117 del TRLCSP/2011, al señalar que se aplicarán criterios de sostenibilidad y protección ambiental, cuando el objeto contractual (la prestación) afecte o puede afectar al medio ambiente. Se remite la norma a la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrador de la contaminación. Esta disposición legal se ocupa de fijar medidas técnicas para evitar contaminación, producción de residuos, utilización eficiente de los recursos, protección de la salud de las personas, evitar o disminuir riesgos de contaminación, etc...

    El apartado 3º en su letra b) del Art. 117, vuelve a referirse a la contemplación de características medioambientales, cuando la prestación afecte o simplemente pueda afectar al medioambiente.

    Existen multitud de normas técnicas sobre estos particulares, como el código técnico de la edificación, las normas del hábitat en Galicia, etc. Cobran protagonismo las potestades legislativas autonómicas.

    En este sentido, en los proyectos de obras el Art. 125 del TRLCSP/2011 prevé el trámite de supervisión de proyectos. En los contratos de obras de cuantía igual o superior a los 350.000 €, los órganos de contratación deben solicitar necesariamente un informe a las oficinas de supervisión para verificar si se han tenido en cuenta las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario así como la normativa técnica que resulte de aplicación. He aquí otra vía de control y verificación de la inclusión de medidas sociales y ambientales en la contratación del sector público.

    Incluso en los proyectos de obras de cuantía inferior a los 350.000 €, el informe es facultativo, a no ser que las obras afecten a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra; en estos últimos supuestos el informe de supervisión vuelve a ser preceptivo, aunque el presupuesto sea inferior a los 350.000€.

    Como ha dicho el Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales, en resolución 183/20115 , los pliegos de prescripciones técnicas regulan los aspectos referidos a la ejecución del contrato. De suerte que el cumplimento de los requisitos establecidos en el pliego de prescripciones técnicas debe producirse en la fase de la ejecución del contrato. Los pliegos de cláusulas administrativas procesales se ocupan del contenido del procedimiento y forma de adjudicación.

    Véase el lugar y el momento (al redactar estas prescripciones técnicas) para velar que la ejecución de los contratos financiados con fondos públicos procuren eficacia social y ambiental.

    IV.-  SELECCIÓN DE CANDIDATOS O LICITADORES

    La comunicación interpretativa de la Comisión COM (2001) 566 final, en su aproximación ordenada a la inclusión de criterios sociales en la fase de la selección de licitadores, analiza las circunstancias en las que la situación personal de un candidato o licitador puede dar lugar a la exclusión de un procedimiento de contratación pública enumerando la declaración de quiebra, la condena por delito, las faltas profesionales o el impago de exacciones fiscales. Las causas de exclusión, en tanto que limitan la libertad de concurrencia, deben sujetarse a una interpretación restrictiva.

    Los licitadores o candidatos a una contratación pública han de justificar su capacidad económica, financiera o técnica.

    Se destaca en la Comunicación de referencia, la exclusión de candidatos o licitadores por incumplimiento de la legislación social. Y se habilita la posibilidad de que las legislaciones nacionales añadan como motivos de exclusión a los licitadores que hubiesen infringido la legislación social o profesional de ámbito nacional, citando a título de ejemplo el incumplimiento de disposiciones en materia de igualdad de trato o de salud y seguridad a favor de determinadas categorías de personas.

    Las directivas sobre contratación pública, en los términos explicados por la Comunicación sobre aspectos sociales apuntan que, si el contrato requiere aptitudes específicas en materia social, es lícito exigir una experiencia concreta como criterio de capacidad y conocimientos técnicos para demostrar la solvencia de los candidatos.

    La Comunicación interpretativa de la Comisión referente a las posibilidades de integración de aspectos medioambientales en la contratación pública COM (2001) 271 final , en cuanto a los requisitos de la capacidad técnica de los profesionales, si el contrato requiere conocimientos técnicos especializados en el campo del medio ambiente es posible exigirlos, citando el ejemplo de la contratación de una planta de residuos, pudiendo exigir para tal prestación un sistema de gestión medioambiental voluntario.

    Si desde el ámbito de la UE pasamos al derecho positivo interno vigente,  nos encontramos con que el TRLCSP/2011, al ocuparse de la selección del contratista, introduce aspectos sociales y también ambientales ya sea de manera negativa (fijando las prohibiciones para contratar) o bien de manera positiva, al aludir a la acreditación de la solvencia 6.

    IV.1   Las prohibiciones de contratar "ex" Art. 60 LCSP/2011.

    Enumera este precepto un buen número de prohibiciones de contratación, que se revelan como una poderosa herramienta de política económica y social para evitar la adjudicación de contratos del sector público y la retribución con fondos públicos a empresas, personas físicas o jurídicas, que hubiesen cometido delitos de los popularmente conocidos como de corrupción, contra la hacienda pública o la seguridad social, derechos de los trabajadores, delitos contra la protección del medioambiente etc...

    El apartado a) del Art. 60 hace referencia a la condena mediante sentencia firme, por alguno de los tipos delictivos que enumera, lo que obliga a acudir a esas figuras definidas como tal en el Código Penal.

    La letra b) se refiere a las situaciones de crisis económica de las empresas, habituales en la actualidad.

    La letra c) se refiere a sanciones de índole administrativa calificadas como graves, en materia de disciplina de mercado, profesional, en el ámbito social y de la prevención de riesgos laborales.

    También cita las infracciones medioambientales, muy graves con diversas referencias legislativas. La redacción es más farragosa que en la letra a) referente a la condena firme por diversos delitos.

    Se destaca como un ejemplo de obligar a las empresas a cumplir con las normas de la seguridad social, la circunstancia de incumplir el deber de afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio o bien su no transmisión por los obligados o acogidos a la presentación por medios informáticos.

    Son prohibiciones de contratar, también, el hecho de no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias, precisándose en el RD 1098/2001, de 12 de octubre que cuando el órgano de contratación dependa de una comunidad autónoma o de una entidad local, el licitador debe estar también al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con esas entidades: el art. 13 del citado RD por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de contratos detalla pormenorizadamente esa causa de prohibición por incumplir obligaciones tributarias.

    Son causas de prohibición de contratar vinculadas al derecho social, no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social.

    El Art. 14 del RD 1098/2001, de 12 de octubre estipula aquellos supuestos en que se puede apreciar la concurrencia de esa prohibición de contratar.

    La letra e) de ese Art. 60 enumera, asimismo, como una prohibición de contratar, que las empresas licitadoras hubiesen incumplido las condiciones especiales de ejecución de los contratos establecidos conforme al Art. 118 del TRCLSP/2011, siempre que tal incumplimiento se hubiese contemplado como infracción grave. Hemos adelantado en apartados precedentes y volveremos más adelante, como la introducción de estas condiciones especiales de ejecución es un "lugar" adecuado y común para fijar pautas ambientales y sociales en el proceso de contratación pública, fase de ejecución.

    El art. 60 enumera otras causas prohibitivas de la contratación. El Art. 61 indica las causas de prohibición que se pueden apreciar de forma directa por el órgano de contratación y cuales necesitan de un previo procedimiento que declare su concurrencia.

    IV.2.- La acreditación de la solvencia del licitador: art. 62 y sgs del TRLCSP/2011.

    Además de esta previsión legal, en cuanto a la solvencia (Art 62 y sgs del TRLCSP/2011), el RD 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007 de 30 de octubre de contratos del sector público, regula detalladamente la solvencia económica y financiera.

    Es novedoso que se permita la integración de la solvencia con medios externos, como se recoge en el Art. 63 del TRLCSP/2011, de modo que las pequeñas o medianas empresas puedan participar en contrataciones públicas de cierta entidad, soslayando los requisitos de solvencia. De este modo se trata de mitigar que las grandes inversiones vayan necesariamente a las grandes corporaciones empresariales. Esta previsión puede repercutir favorablemente en las pequeñas empresas locales. Ha sido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias de 18 de marzo de 2004 y 23 de diciembre de 2009 el que ha ido forjando la idea de justificar la solvencia para garantizar la ejecución recurriendo a la subcontratación o bien acudiendo a medios ajenos, de otras empresas.

    La mayor relación con los aspectos sociales de la contratación la encontramos en la solvencia profesional o técnica, que se desarrolla para los distintos contratos en los artículos 76 y sgs del TRLCSP/2011.

    Los órganos de contratación, otra vez a través de los pliegos7 , pueden exigir a los candidatos o licitadores que además de acreditar su solvencia o clasificación , se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato medios materiales o personales suficientes para ello. Estos compromisos se integran en el contrato y los propios pliegos le pueden asignar la condición de obligación esencial de modo que su incumplimiento sea causa de resolución ( art. 223.f) o bien establecer penalidades ( art. 212.1); todo ello de al amparo de lo previsto en el Art. 64 del TRLCSP/2011, sobre concreción de las condiciones de de solvencia

    IV.2.a) El Art. 76 regula la solvencia técnica en los contratos de obras, estableciendo la posibilidad de acreditarla por uno o varios de los medios que cita.

    Entendemos que es el pliego de cláusulas económico-administrativas particulares el que ha de precisar los medios a utilizar, de los previstos en el texto legal, para acreditar la solvencia técnica en aquellos contratos de obras. Esta idea viene confirmada por el Art. 11 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de contratos de las administraciones públicas, al matizar que el órgano de contratación fijará en el pliego de cláusulas administrativas particulares la referencia a los criterios que, basados en los medios que establecen los artículos 16, 17, 18 y 19 de la Ley (se refiere a la anterior Ley de contratos de las administraciones públicas) se aplicarán para determinar la selección de las empresas que podrán acceder a la adjudicación de los contratos.

    La mayor o menor "sensibilidad social" del órgano de contratación le moverá a utilizar solo uno o varios de los criterios e incidir más o menos, en los de corte puramente económico o social8.

    Nosotros destacamos como medios a establecer, desde una perspectiva de los aspectos sociales y ambientales, los mencionados en las letras d), e), f) del Art. 76 del TRLCSP/2011:

    d).- En los casos adecuados, indicación de las medidas de gestión medio-ambiental que el empresario podrá aplicar al ejecutar el contrato.
    El pliego de cláusulas o bien las memorias o informes pueden y deben razonar la adecuación de esa exigencia.

    e).- Declaración sobre la plantilla media anual de la empresa y la importancia de su personal directivo dentro de los últimos tres años acompañado de la documentación justificativa correspondiente.

    f).- Declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de las obras, a las que se adjuntará la documentación acreditativa pertinente.

    En caso de que se exija ,además, la dedicación a la obras ( art 64 del TRLCSP/20011) tanto la letra e) como la letra f) de su Art. 76, hacen referencia a recursos humanos y contratación de personal, lo que es un acicate para que desde la contratación pública se fomente el empleo y muy específicamente en esta coyuntura económica tan desfavorable.

    IV.2. b) Solvencia técnica en los contratos de suministros.

    Reiterando lo señalado en el apartado precedente, respecto al rol que le corresponde en este punto a los pliegos de cláusulas económico-administrativas particulares, desde la sensibilidad social del órgano de contratación y con independencia de exigir otros medios acumulativamente o no, habría de exigir para justificar la solvencia técnica la prevista en la letra b) del Artículo 77.1 del TRLCSP/2011:

    "Indicación del personal técnico o unidades técnicas, integradas o no en la empresa, de los que se disponga para la ejecución del contrato, especialmente los encargados del control de calidad".

    La exigencia de solvencia a través de este medio es un cauce para que las empresas que concurran a la licitación pública de contratos de suministros se ocupen y preocupan de disponer de personal, especialmente cualifica, tan necesario con los indicadores de paro juvenil sobradamente preparado, obligado a la emigración.

    En cualquier caso ese precepto establece otro conjunto de mecanismos distintos para acreditar la solvencia, pudiendo fijarse uno o varios en el pliego rector.

    IV 3.  Solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios.

    En este contrato típico una mera aproximación formal al texto legal (exegesis del texto), centrado en el fin de nuestro trabajo, recordando el protagonismo del pliego de cláusulas económico-administrativas particulares, nos muestra la importancia del capital humano en la prestación de los servicios contratados.

    Insistimos, en la actual coyuntura económica, los valores sociales y la lucha contra el desempleo, unido al fomento de la cualificación profesional, debería hacer que el órgano de contratación hiciese hincapié en los medios relacionados en la letra d) de ese art. 78: "Indicación del personal técnico o de las unidades técnicas, integradas o no en las empresas, especialmente las encargadas del control de calidad".

    E igualmente en los medios citados en la letra e) de ese precepto, sobre titulaciones académicas y profesionales del empresario y del personal directivo de la empresa y, en particular del personal responsable de la ejecución del contrato; o en la letra g) que vuelve a citar otros medios de solvencia profesional referentes a la plantilla media anual de las empresas y la importancia de su personal directivo durante los últimos tres años, con la documentación justificativa correspondiente.

    En esta externalización de servicios a la que están acudiendo cada vez las administraciones púbicas, y el sector público en general, ya fuese por razones de especialización o, más recientemente, por las limitaciones fijadas en las leyes de presupuestos generales a las ofertas de empleo público, los órganos de contratación sensibles a las medidas sociales deben exigir como mecanismos de acreditar solvencia técnica o profesional las referentes al empleo y al empleo de calidad. De " lege ferenda" tal vez sería oportuno no dejar al criterio del órgano de contratación estos medios relativos a la plantilla; es decir, pensamos que tal vez podrá ser una exigencia más que una opción.

    La letra f) del Art. 78 del TRLCSP, al igual que en el contrato típico de obras, introduce las medidas de gestión medio ambiental que el empresario puede aplicar al ejecutar el contrato. En concreto se refiere a la indicación de las medidas de gestión medioambiental que el empresario podrá aplicar al ejecutar el contrato, con el matiz, en "los casos adecuados".

    Es conveniente, por ello, precisar que el contrato o la prestación es adecuada para el establecimiento de esas medidas.

    IV.4. - Otras previsiones legales en cuanto a la acreditación de la solvencia técnica.

    A) Según el Art. 80 del TRLCSP/2011 la solvencia técnica o profesional en los restantes contratos, distintos de los contratos de obra, suministros y servicios, se podrá acreditar por los medios previstos en el Art. 78, que se refiere a los contratos de servicios, en donde destacan los medios humanos y su cualificación.

    B) El Art. 80 del TRLCSP indica las formas de acreditación del cumplimiento de las normas de calidad.

    C) El Art. 81 del TRLCSP se ocupa de la acreditación del cumplimiento de las normas de gestión medioambiental, pudiendo remitirse al sistema comunitario de gestión y auditorias medioambientales (EMAS) o normas europeas o internacionales en la materia, certificados por organismos competentes.
    Finalmente es necesario tener muy presente que para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a los 350.000€ o contratos de servicios, con valor estimado sea igualo superior a los 120.000 €, es imprescindible que la empresa se encuentre debidamente clasificada (Art. 65 TRLCSP), acreditándose con esta clasificación las condiciones de aptitud del empresario, incluso la solvencia (Art. 83 TRLCSP). No obstante los contratos de servicios de las categorías 6, 8,21, 26 y 27 del Anexo II del TRLCSP no exigen clasificación: servicios financieros y de investigación, servicios jurídicos, servicios sociales y de salud; otros servicios.
    El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo por el que se desarrolla parcialmente la ley 30/2007, de contratos del sector público se ocupa de los criterios de solvencia económica- financiera para la clasificación de las empresas. Su clasificación en grupos, subgrupos y categorías viene regulada en los Artcs. 25 y sgs. Del RD 1098/2001, de 12 de octubre.

    D) De la reserva a favor de centros especiales de empleo previstos en la D.A 5ª nos ocuparemos en lugar específico de este trabajo.

    La guía para la inclusión de cláusulas contractuales de la Generalitat de Cataluña, cita diversos ejemplos relacionados con personas con discapacidad o en riesgo de exclusión y sujetos a distintos programas de inserción: constituye un buen ejemplo en el que inspirarse al redactar y aprobar, por los órganos de contratación, los oportunos pliegos de cláusulas económico-administrativas particulares.

    V.- LOS CRITERIOS SOCIALES Y AMBIENTALES EN LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

    Doctrinalmente se distingue entre sistemas de selección y criterios de adjudicación.

    Los sistemas de selección pueden agruparse en sistemas normales que son el procedimiento abierto y restringido ó sistemas espaciales, constituidos por fórmulas para flexibilizar la selección: el procedimiento negociado, el diálogo competitivo y el concurso de proyectos.

    Además el TRLCSP regula los sistemas de selección especializados para contratos masivos, que son el acuerdo marco, el sistema dinámico y el sistema centralizado. Se irá analizando.

    V.1.- Continuando con la sistemática expositiva desarrollada, en los puntos precedentes, hacemos una primera referencia a la comunicación interpretativa COM (2011), 566 final, sobre la incorporación de los aspectos sociales.

    En cuanto al criterio de la oferta económicamente más ventajosa, se debe observar el principio de no discriminación. Y tales criterios han de suponer una ventaja económica para el poder adjudicador vinculándose al objeto del contrato o a sus condiciones de ejecución.

    La comunicación antes referida alude a lo que denomina como criterios adicionales, que analizado por el Tribunal de Justicia Europeo,(asunto C-513/99) y en el asunto C-225/98, de Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa, sobre contratación y mantenimiento de edificios escolares en la región de "Nor-Pas-de-Calais et departement du Nord". El tribunal en ese asunto sostuvo que el criterio de contratar a desempleados de larga duración era compatible con las Directivas de contratación pública, si se atenía a los principios pertinentes del Derecho Comunitario.

    La comunicación también indica que se pueden rechazar ofertas anormalmente bajas por el incumplimiento de normas en materia de empleo, de derecho laboral o sobre seguridad e higiene en el trabajo.

    V.2.- La Comunicación interpretativa de la Comisión COM (2001) 274 final, abre más las posibilidades de aplicar aspectos medioambientales relacionados con un producto o servicio. Y así se recoge en las Directivas de Contratación 17/2004 y 18/2004.  

    Los aspectos ambientales se sitúan en pie de igualdad con las características funcionales y estéticos.

    Se afirma en esta Directiva que los elementos medioambientales pueden servir para determinar la oferta económicamente más ventajosa, en aquel caso que suponga una ventaja económica para la entidad contratante que pueda atribuirse al producto o servicio.

    Las Directivas 17/2009 y 18/2004 fijan los aspectos medioambientales como criterios de adjudicación, con mayor nitidez que los aspectos sociales.

    Se dice que en la evaluación de la oferta económicamente más ventajosa, se ponderarán los costes sobrevenidos durante el ciclo vital del producto y que corran por cuenta de la entidad adjudicadora. Los costes de funcionamiento y la relación coste/ eficacia son posibles como criterios de adjudicación: los gastos en que se incurre para un ahorro en consumos energéticos ó los gastos de mantenimiento o reciclado de productos.

    La comunicación sobre inclusión de aspectos ambientales en la contratación pública respecto de la aplicación de criterios ambientales adicionales se remite a lo indicado en la COM (2001) 566 final sobre aspectos sociales.

    V.3.- La doctrina 9 cita algunos intentos normativos para incorporar las conocidas como cláusulas sociales en la fase de adjudicación del contrato, incluso antes de las Directivas del año 2004 de la UE sobre contratación y de la propia Ley de contratos del sector público, como la Ley foral 10/1998, de 16 de junio, de contratos de las administraciones públicas de Navarra, al referir en su art. 62 a la situación laboral de las empresas como criterio de adjudicación y en los contratos de gestión de servicios público, la integración laboral de personas con discapacidad. El Decreto 213/98, de 17 de diciembre, por el que se establecen medidas en la contratación administrativa de la Comunidad Autónoma de Madrid para apoyar la estabilidad y la calidad del empleo, otorgando un 20% del total de la baremación, ha determinar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los antiguos concursos. Estos pliegos podían primar la estabilidad de la plantilla de la empresa referida al mantenimiento o al incremento del número de trabajadores con contrato indefinido en un determinado período de tiempo.

    No obstante este Decreto autonómico padeció diversas vicisitudes10 y fue parcialmente derogado, ante las advertencias de la Comisión Europea. Aún así el TSJ de Madrid, en sentencia de 30 de mayo de 2003, utilizando precisamente precedentes judiciales del TJUE, concluyó que un criterio de adjudicación relacionado con la lucha contra el desempleo puede establecerse como criterio de adjudicación.

    Otras iniciativas de tipo legislativo se mencionan por Belén Cuba Vila11. Así en Cataluña la Ley 31/2002, de 30 de diciembre, modificado por la Ley 7/2004, de 16 de julio: se prevé el deber de reservar ciertos contratos administrativos a determinados colectivos y se promociona que se encargue la gestión de determinados prestaciones a empresas públicas o a cantidades del sector público con finalidades sociales.

    En Andalucía, se cita la Ley 18/2003, de 29 de diciembre, por el que se aprueban medidas fiscales y administrativas, imponiendo a los órganos de contratación de esas administraciones públicas la obligación de incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares preferencias en la contratación a favor de empresas que contraten personas con discapacidad o la reserva de contratos a favor de centros, empresas y entidades de carácter social.

    También se cita un Derecho de la Comunidad Valenciana, el Decreto 279/2004, de 17 de diciembre, en Canarias el Decreto 84/2006, de 20 de junio que recoge como criterio para el desempate la condición de tener contratados mayor nº de personas con discapacidad . La misma autora (Belén Cuba Vila) cita más ejemplos a nivel local, respecto de los que haremos un anexo al final de este trabajo.

    V4.-   Idea general, aplicable a los procedimientos abiertos y restringidos.

    Doctrinalmente no se acaba de ver con claridad esa introducción de criterios sociales en la adjudicación de los contratos públicos con posiciones no pacíficas al respecto. Tal vez este escenario, en el que muchas veces pugna la objetividad con la justicia real del caso concreto y el principio de igualdad material que ordena no tratar igual situaciones desiguales, trae causa de que la Directiva 2004/18/CE no cita textualmente en su articulado los aspectos sociales; por ejemplo en su artículo 53, en el que sí menciona expresamente las características medioambientales (ver supra). Los aspectos sociales, como dijimos "passin" aparecen en los considerandos de esta Directiva.

    No es malo que exista cierto debate o que no sea pacifica la forma de afrontar el asunto. Los más cómodo para los operadores jurídicos es reducir los criterios de adjudicación así como la aplicación de formulas matemáticas.

    Es menos sospechoso de favoritismos, es formalmente más objetivo y no es necesario hacer esfuerzos de motivación y explicación.

    La dialéctica jurídica no es  una ciencia exacta. La justicia que se propugna en el texto constitucional como valor superior del ordenamiento jurídico, aplicada al caso concreto del gasto público, a través de la contratación y en aquellos procedimiento en que se utilice más de un criterio para la selección del contratista, puede orientarse con criterios cualitativos y no solo los matemáticas u objetivos.

    El Art. 150.4 del TRLCSP/2011, enumera aquellos supuestos de contratación pública en los que la valoración de más de un criterio, procederá:

    a.<<Aquéllos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los licitadores. b.Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores mediante la presentación de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecución. c.Aquéllos para cuya ejecución facilite el órgano, organismo o entidad contratante materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas. d.Aquéllos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja. e.Contratos de gestión de servicios públicos. f.Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos por estar normalizados y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación. g.Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación. h.Contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente, en cuya adjudicación se valorarán condiciones ambientales mensurables, tales como el menor impacto ambiental, el ahorro y el uso eficiente del agua y la energía y de los materiales, el coste ambiental del ciclo de vida, los procedimientos y métodos de producción ecológicos, la generación y gestión de residuos o el uso de materiales reciclados o reutilizados o de materiales ecológicos.>>

    Esta última letra, hace una referencia especial al impacto en el medio ambiente.

    Un ejemplo paradigmático de esta posibilidad que ya fue explicado en un apartado precedente, lo constituyen el Real Decreto Ley 9/2008 y Real Decreto Ley 13/2009 que crearon y regularon los Fondos Estatales de Inversión Local y para el empleo y la sostenibilidad local. Ambos normas en sus Artcs. 9 y 17 establecen indicadores relevantes de la medida en que el contrato contribuye al fomento del empleo, otorgándoles un refuerzo especial al darles la fuerza de condiciones especiales de ejecución del contrato.

    Es cierto que esas normas tienen rango de ley material y por eso para evitar discusiones y problemas de seguridad jurídica es reclamable una mayor claridad y decisión en la implementación de criterios sociales como criterios de adjudicación en el TRLCSP/2011.

    Así en el Art. 150 de esa TRLCSP, sobre criterios de valoración de ofertas, las características medioambientales12 aparecen con mayor nitidez y no se añade aditamentos accesorios que cumplir. Por contra, los criterios sociales se dice que además de estar vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales han de responder a necesidades definidas en las especificaciones del contrato, propias de categorías de población especialmente desfavorecidas. Es decir, se imponen más cautelas.

    El legislador deja a los órganos de contratación abierta la posibilidad de dar mayor puntuación, en los procedimientos abiertos y restringidos, a aquellos aspectos o criterios que no dependen de la mera aplicación de fórmulas matemáticas. En este caso se constituye una comisión de expertos ajena al órgano proponente del contrato. Por esta vía se trata de objetivar los criterios no reducibles a fórmulas matemáticas entre los que incluimos los aspectos sociales y, en su caso, también los ambientales más próximos a la justicia del caso y los fines de la contratación que vayan más allá de criterios economicistas. A estos efectos, cabe recordar que el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público se ocupa en los artículos 25 y sgs de la aplicación de esos criterios de adjudicación que dependen de juicios de valor.

    Si los criterios subjetivos tienen una cuantificación superior a los objetivos de valoración se someterá a un comité formado por expertos o un organismo técnico especializado.

    Si los criterios subjetivos tienen una valoración inferior a los objetivos, la baremación se hace por la mesa de contratación o el órgano de contratación si no hubiese intervención de la mesa.

    Los artículos 26 y sgs regulan pormenorizadamente la composición del comité de expertos, la práctica de valoración, etc..

    Además de la incorporación de criterios sociales o ambientales para la adjudicación de los contratos en los procedimientos abiertos restringidos, consideramos que existen posibilidades de aplicar tales criterios o medidas en otros procedimientos de contratación, como en el caso del procedimiento negociado, el diálogo competitivo y también en los llamados contratos menores.

    V.5.- Aplicación de criterios sociales y ambientales en el procedimiento negociado.

    Este procedimiento se regula en los artículos 169 y sgs del TRLCSP/2011, debiendo el órgano de contratación fijar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contenido con uno o varios de ellos.

    El Art. 178 del señalado TRLCSP/2011 se ocupa de la negociación de los términos del contrato.

    En el pliego o en el anuncio de contratación deben fijares los criterios de adjudicación: si existe pliego, como es lo normal, lo adecuado es que tales criterios se fijen en el mismo. Los órganos de contratación pueden articular fases sucesivas de negociación que sería muy conveniente estuviesen también previstas en el pliego y en el anuncio de licitación si existiese.

    Los órganos de contratación deben articular mecanismos que garanticen un trato igualitario para todos los licitadores.

    El procedimiento negociado también ha sido criticado doctrinalmente13, habiendo subido su importe en las últimas reformas. Pero goza de flexibilidad y superación de formalismos que rectamente aplicado puede ser un buen instrumento para que el gasto público dedicado a la contratación pública produzca sinergias sociales o ambientales. Se ha de justificar su aplicación y pueden articularse mecanismos de publicidad material aunque no sea preceptiva, aplicando las tecnologías y el perfil del contratante.

    El Art. 178.4 del TRLCSP/2011, establece que los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que estos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el Pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los documentos complementarios , con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa.

    Esta finalidad de hallar la oferta económicamente más ventajosa no es identificable con el menor precio. Ergo, en esa fase única o sucesiva de negociaciones, flexible y menos formalizadas, es en donde el órgano de contratación, con sensibilidad social y ambiental, puede promover acciones de tal índole o naturaleza.

    El procedimiento negociado puede ser con o sin publicidad. Será procedimiento negociado con publicidad, debiendo publicarse los anuncios previsto en el Art. 142.4 del TRLCSP/20II, cuando su valor estimado iguale o supere los 200.000 € en los contratos de obras y los 60.000 € en los restantes contratos, pero no alcancen, respectivamente, el millón de euros o los cien mil euros.

    El citado Art. 142.4 de la TRLCSP precisa que en los casos citados en que por razón de la cuantía sea posible el procedimiento negociado con publicidad, la publicación en el perfil del contratante puede suplir la publicidad en los Boletines oficiales.

    Hemos de apuntar que aunque el procedimiento negociado se viene estudiando como excepcional, habiendo señalado el TJCE, en sentencia de 14/11/2002 que se deben justificar los supuestos en que está autorizado y que las faltas de justificación no puede considerarse como un simple defecto de forma14, está previsto de modo causalizado para diversas situaciones y no solo por razón de la cuantía que se erige en una causa más.

    En esta línea el Art. 170 TRLCSP, enumera los supuestos generales de contratación precisándose en los siguientes artículos los supuestos de aplicación en las modalidades de contratos típicos tradicionales: obras, gestión de servicios públicos, suministros y servicios.

    Se puede aplicar el procedimiento negociado en otros contratos, como los especiales o los privados (Art. 175 del TRLCSP), cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 € salvo que una norma especial diga otra cosa. Esta posibilidad ya estaba recogida con anterioridad por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Dictamen 67/96, de 18 de diciembre.

    El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en Resolución 289/2011, ha dicho que es el principio de flexibilidad derivado de la negociación lo que caracteriza a este procedimiento de adjudicación. Otra interpretación que impidiese la negociación sobre los términos de la oferta inicial vaciaría de contenido el procedimiento negociado y lo convertiría en abierto o restringido.

    El informe de la JCCA ha llegado a decir que su propia esencia como procedimiento no sujeto a criterios permite afirmar la inexistencia de dos fases, de modo que se difuminaría la dicotomía entre requisito de solvencia y criterio de adjudicación.

    El mismo Tribunal Administrativo Central de Recursos Administrativos en la resolución 50/2011, considera que en el procedimiento negociado no existe una licitación en sentido estricto como existe en el procedimiento abierto, resultando exigible la negociación sobre los aspectos reflejados en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Si existe la negociación es posterior a la presentación de ofertas. Y si esa negociación estaba prevista en el pliego rector y falta, o no se hace, se incumpliría un trámite esencial, lo que conllevaría la anulación de la adjudicación del contrato15.

    En esa negociación, el órgano de contratación, además de preocuparse del precio, debiera preocuparse de las cuestiones sociales y ambientales, comprometiendo al sector privado en esas sensibilidades, alzándose en un medio indirecto de colaboración público-privada en aspectos sociales y/o ambientales.

    Se deben afinar los instrumentos de objetividad, igualdad y transparencia en estos procedimientos que se critican normalmente, oponiendo y ensalzando las bondades de los procedimientos abiertos y con un único criterio de adjudicación (el precio)16.

    En los procedimientos negociados sin publicidad la mesa de contratación es potestativa, no obstante creemos precisa su existencia17, habida cuenta que se incrementó el límite superior de este tipo de contratos y además es uno de esos avales de la transparencia y objetividad debiendo flexibilizarse su actuación y motivando exhaustivamente sus actuaciones. El deber de motivar los actos administrativos está previsto en la legislación del procedimiento administrativo común, y creemos que estos procesos de concurrencia debieran ser exhaustivos explicitando las razones de tomar unas opciones y no otras. Abogamos por hacer compatible la justicia social y los avances ambientales, con la objetividad, sin necesidad de someterse a los parámetros matemáticos del menor precio, con exclusividad.

    La motivación del acuerdo de adjudicación está prevista también el TRLCSP de 2011, en concreto en el Art. 151. 4 señalando la información que debe incorporar la notificación de ese acuerdo.

    En el supuesto de que las adjudicaciones llegasen a sede jurisdiccional debe avanzarse en las técnicas de control, sin escudarse en la discrecionalidad técnica de las mesas de contratación.

    V.6.- Diálogo competitivo.

    La Directiva 2004/18/CE, introduce en el espacio europeo la figura contractual del diálogo competitivo como procedimiento de adjudicación, explicando en su considerando 30, los supuesto en que este procedimiento está concebido: cuando los poderes adjudicadores ejecuten proyectos particularmente complejos en los que resulte objetivamente imposible definir los medios para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones financieras o jurídicas que ofrezca el mercado, citando los ejemplos de infraestructuras de transporte integrado o proyectos que requieran financiación compleja y estructurada.

    El art. 163 de la Ley de contratos del sector público se ocupa de este procedimiento de contratación en el Art. 163 y pasa, en la actualidad a los artículos 179 y sgs del TRLCSP/2011, como un procedimiento para la selección de contratistas y adjudicación de contratos.

    El diálogo competitivo se seguirá como procedimiento de adjudicación en los supuestos previstos en el vigente art. 180 del TRLCSP/2011, cuando el órgano de contratación considere (entendemos que de modo justificado) que el uso del procedimiento abierto o restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato. Se incluye una presunción legal de los supuestos en que un contrato se considera particularmente complejo, cuando el órgano de contratación no se encuentre objetivamente capacitado para definir los medios técnicos aptos para satisfacer sus necesidades objetivas o para determinar la cobertura jurídica o financiera de un proyecto.

    Este procedimiento se aplica para los contratos, tan de moda en los medios de comunicación y en los foros económicos y jurídicos, de colaboración entre el sector público y privado (Art. 11 del TRLCSP) , salvo que deba seguirse el procedimiento negociado por resultar fallido aquel, de modo que es preferente.

    Un supuesto de complejidad puede ser el contrato de concesión de obra pública definido en el Art 7 del TRLCSP.18

    En cuanto al procedimiento, existe una primera fase para que se presenten solicitudes de participación y una vez seleccionadas los candidatos se abre un diálogo con esos candidatos para definir y concretar los medios necesarios para satisfacer las necesidades del órgano de contratación , pudiendo debatirse, en las candidatos seleccionados, todos los aspectos del contrato.

    Durante el desarrollo del diálogo se debe garantizar la igualdad entre los licitadores, sin que pueda existir discriminación.

    Una vez que la administración encuentre las soluciones para satisfacer sus necesidades, declarará cerrado el diálogo e invitará a las empresas participantes a que presenten su oferta final. Presentadas las ofertas se procede a su examen, pudiendo solicitarse precisiones o aclaraciones complementarias a las mismas, siempre que ello no implique una modificación sustancial de sus elementos o pueda falsear la competencia o tener un efecto discriminatorio.

    Este tipo de procedimiento, previsto expresamente para el contrato de colaboración público privado del al Art. 11 del TRLCSP, está reservado a contratos complejos y que movilizan cantidades de recursos muy relevantes procedentes del propio sector privado.

    En este sentido el art. 11.4 del TRLCSP/2011 ( modalidad contractual de colaboración público privado) indica que la contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio a satisfacer durante toda la vida del contrato y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento. Obviamente el rendimiento no se mide solo en términos económicos, sino que esos objetivos a conseguir pueden y deber ser sociales y ambientales: Por ejemplo la renovación y mantenimiento integral de una red de carreteras de un determinado ámbito territorial/ autonómico o incluso provincial puede considerarse como una prestación susceptible de constituir el objeto de un contrato de colaboración público entre el sector público y el privado en función del nivel de calidad que se exija al adjudicatario.

    Entendiendo que una medida social a fijar entre los objetivos serán las propuestas para reducir los accidentes y siniestralidad que podría precisarse también como una condición especial de ejecución.

    En fin, en esta fase de la adjudicación, de seguirse o tramitarse por el mecanismo del diálogo competitivo, el párrafo segundo del art. 183 nos enseña la clave de la selección de la oferta económicamente más ventajosa, debiendo tomar en consideración, necesariamente varios criterios, sin que sea posible adjudicar el contrato únicamente basándose en el precio de oferta.

    Así las cosas en este proceso de análisis del texto legal mostramos otro supuesto en el que aplicar los aspectos sociales o ambientales para elegir un licitador u otro 19.

    V.7.- Normas aplicables por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de administraciones públicas.

    Los artículos 189 a 191 del TRLCSP, establecen el marco normativo de la selección y adjudicación de estos contratos, con la especialidad subjetiva del sujeto contratante.

    Entendemos que estos entes del sector público, que no son administración pública, relacionados en el art. 3 del nº 2, letras b y c, del TRLCSP/2011, por la menor intensidad aplicativa de la legislación de contratos del sector público, moviéndose en el terreno más de los principios, gozan de la capacidad de introducir pautas sociales y ambientales en sus procesos selectivos y de adjudicación20.

    Por su parte el art. 192 del TRLCSP/2011 se ocupa del régimen de adjudicación de los contratos, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores, debiendo ajustarse en la adjudicación de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

    Estamos, desde el enfoque subjetivista, ante los meros entes del sector público que no son administraciones públicas, ni tampoco poderes adjudicadores: grupo de entes creados para satisfacer intereses generales y que sí tienen carácter mercantil o industrial21.

    Bajo el prisma de cumplir el mandato de que la adjudicación del contrato recaiga en la oferta económica más ventajosa, el ente "mero" sector público contratantes debe ponderar además del precio otros aspectos sociales, ambientales, tecnológicos, etc, con sujeción a aquellos principios generales.

    En la adjudicación de los contratos subvencionados, el margen de promoción y fomento de los fines sociales, ambientales, de empleo o de investigación, desarrollo o innovación es mayor, pues entra en la esfera de la planificación del poder adjudicador que subvencione al ente del sector privado, de acuerdo con el Art. 17 del TRLCSP. La ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones, que regula pormenorizadamente los fines de los fondos públicos, trasladados a la sociedad civil por este cauce, la convocatoria de las ayudas su justificación, etc. Incluso se impone en su Art. 31.3 a los beneficiarios, cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público para el contrato menor, la obligación de solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por sus especiales características no exista en el mercado suficiente número de entidades que los realicen, presten o suministren, o salvo que el gasto se hubiere realizado con anterioridad a la subvención.

    V.8.- Aplicación de los criterios sociales y ambientales en los sistemas especializados de contratación.

    El acuerdo marco como sistema especializado de selección de contratos masivos, con el fin de racionalizar la contratación púbica, prevé en aquellos supuestos en que sea aplicable (art. 196 y concordantes del TRLCSP/2011), que el contrato se adjudicará al licitador que haya presentado mejor oferta, valorada según los criterios detallados en el acuerdo marco.

    Serán los pliegos los que fijen las pautas de adjudicación, sin desdeñar los aspectos sociales aunque deban esta imbricadas con el objeto del contrato.

    El otro sistema especializado de selección de contratistas es el denominado sistema dinámico de contratación.

    Se define en la Directiva 2004/18, del 31 de marzo, como un proceso de adquisición enteramente de uso corriente, cuyas características generalmente disponibles en el mercado satisfacen las necesidades del poder adjudicador.

    Está limitado en el tiempo y abierto durante toda su duración a cualquier operador económico que cumpla los criterios de selección y hubiere presentado una oferta inductiva ajustada al pliego.

    Su duración no puede exceder de 4 años y crea, aprovechando el potencial de los medios electrónicos, una competencia permanente entre los licitadores que están en el sistema y los que se puedan incorporar funcionando como una suerte de bolsa o "pool" de contratistas para proveer al sector público de obras o servicios y suministros de uso corriente.

    El pliego de cláusulas rector de este sistema dinámico debe fijar los criterios para hallar la mejor oferta. Entre esos criterios seguimos defendiendo que, respetando el mandato de la relación con el objeto del contrato, se podrían implementar --en una lucha por la aplicación del Estado social y democrático de derecho del que nos hemos dotado-- los aspectos sociales y ambientales, junto a otros de calidad, precio, etc...

    V.9.-   Implementación de aquellos criterios sociales y ambientales   en el contrato menor

    El art. 138 del TRLCSP/2011, como explicamos con anterioridad, fija los procedimientos de adjudicación, ocupándose el párrafo 3º de los contratos menores, definidos por razón de su cuantía.

    Se consideran contratos menores aquellos de importe inferior a 50.000 €, cuando se trate de contratos de obras o a 18.000€, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 206 del TRLCSP para la contratación centralizada en el ámbito estatal.

    La Junta Consultiva de contratación administrativa del Mº de Economía y Hacienda, en el Informe 33/2009, ha dicho que la categoría de los contratos menores es aplicable a los contratos administrativos típicos y especiales y a los privados celebrados por la administración, siempre que estos últimos no estén sujetos a normas especiales de aplicación.

    Estos contratos se pueden adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas del Art. 111. Uno de los problemas apuntados respecto de estos contratos es el fraccionamiento del objeto del contrato para evitar acudir a otros procedimientos de selección.

    Es cierto que el art. 111 del TRLCSP solo exige en estos expediente de contratos menores la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente ajustado a los requisitos fijados al efecto.  Y en el contrato menor de obras debe añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran o incluso solicitarse el informe de supervisión, si la prestación afectase la a la estabilidad, seguridad.

    Estamos ante un expediente muy sencillo, objeto de críticas doctrinales22, al haberse incrementado su cuantía: no pueden tener una duración superior a un año, ni ser objeto de prorrogas o revisión de precios.

    Los poderes adjudicadores, dentro de sus respectivas prerrogativas de auto-regulación y potestades de organización puedan añadir otras condiciones adicionales, a partir de determinadas cuantías de los contratos menores. Como sugerencia práctica, conforme a un deber de buena administración, con una eficiente asignación de los recursos públicos se podrá bien a través de las bases de ejecución presupuestaria ( Art. 165 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo por el que se aprueba el TRLHL) o bien mediante instrucciones u órdenes de servicios ( Art. 21 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre) fijar pautas para la adjudicación de contratos menores a partir, verbi gratia, de 3000€ o 6000 €, según la modalidad contractual, tales como la incorporación al expediente varias ofertas y ponderando, además del importe económico, aspectos sociales o ambientales.

    En las administraciones municipales es muy usual hacer uso de los contratos menores por la naturaleza de obras, servicios o suministros contratados. De "lege ferenda" se podrían prever, con flexibilidad y sin trabas

    En nuestra opinión sería loable que además de pedir esas 3 ofertas se establecieran unos criterios mínimos para determinar la mejor oferta, sin reducirse sólo el precio.

    Esta tesis, eminentemente práctica también se defiende doctrinalmente, apuntando que no es propiamente un procedimiento, ni una forma de adjudicación de los contratos administrativos, pero sí que es una forma de celebrar contratos administrativos, a los que la ley dispensa de la mayor parte de los requisitos en atención a su cuantía. Esto no quiere decir, apunta Carbonero Gallardo23, confirmando en términos más académicos, nuestra visión práctica, que el órgano de contratación no pueda incorporar otros trámites procedimentales de modo voluntario; como una regla de buena administración pensamos nosotros y a través de algún instrumento normativo o acto administrativo general de aplicación.

    La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en Informe 1/2009 de 25 de septiembre, declaró que en los contratos menores es plenamente aplicable el requisito de no estar incursa en prohibición de contratar para ostentar la aptitud prevista en el Art. 54 del TRLCSP/2011. Por este cauce también introducimos los factores sociales y ambientales en la fase de selección de candidatos o licitadores.

    Por otra parte, dejamos apuntado desde ya el carácter de legislación básica de muchos de los preceptos de la legislación de contratos del sector público. En particular la Disposición final segunda del TRLCSP/2011, determina que las condiciones establecidas en el art. 111.1 del propio TR, tienen la condición de exigencias mínimas de tal suerte que la legislación de cada comunidad, en la articulación Constitución-Estatutos de Autonomía y legislación básica-desarrollo autonómico, pudiera establecer criterios de tipo social o ambiental, respetando el acervo del derecho comunitario.

    VI. LA SUBROGACIÓN DEL PERSONAL EN CASO DE PASAR A GESTIONAR DIRECTAMENTE UN SERVICIO.

    1.- Existe una sucesión legal prevista en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, modificado por la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral aplicable al personal laboral. No influye en la aplicación de estas normas la naturaleza pública o privada de la entidad que continúe desarrollando la actividad. El Tribunal Supremo viene exigiendo para materializar esta transmisión o sucesión legal, la transmisión al nuevo empresario de elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación.

    2.- Otras veces, la sucesión empresarial viene impuesta por normativa convencional, esto es, a través de previsiones establecidas a través de la negociación colectiva en convenios colectivos del sector; por ejemplo en el sector de la limpieza de edificios públicos.

    3.- La sucesión contractual opcional para la contratista prevista en los pliegos de cláusulas administrativas particulares rectoras. Es una posibilidad aunque no concurran los supuestos legales previstos en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores o los impuestos por Convenio Colectivo.

    En todo caso el Art. 120 del TRLCSP/2011 impone al órgano de contratación el deber de facilitar información en el pliego o en documentación complementaria sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación y que resulte necesaria para evaluar los costes laborales de esas medidas.

    Se trata de una garantía relativa a que la privatización o publicación de la gestión no conllevará la extensión de las relaciones laborales existentes.

    VII.- CONCLUSIÓN.

    La utilización de aspectos ambientales en la adjudicación, tanto desde el punto de vista jurídico como práctico ofrece menos problemas de encaje que los criterios sociales; aquellos han sido más utilizados que estos, por las administraciones públicas.24

    En fin, como explica Pedro Luis Martínez Pallarés 25, en la praxis de contratación del sector público se han encontrado más inconvenientes para la aplicación de los criterios sociales y  menos para los ambientales,lo cual no excluye que cada vez se vaya abriendo el abanico de más y mejores alternativas a los aspectos sociales. 

    Nosotros defendemos, en el marco institucional de un Estado social y democrático de derecho y en un momento de recortes sociales y de gasto público, que es obligado aprovechar las sinergias del gasto público en  la contratación del sector público para acciones de gobernanza orientadas en la senda de la política social y la sostenibilidad ambiental.

    A Coruña, 14 de abril de 2013.


    Notas:


     

    2. El contrato, que se ejecutará en todo caso a riesgo y ventura del contratista, podrá comprender, además, el siguiente contenido:

    c.La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material.

    d.Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.

    3. El contrato de concesión de obras públicas podrá también prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, éstos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos.>>.

    • 1 En este trabajo preparado como colaboración para " Noticias Jurídicas", se trata la fase de preparación y adjudicación de los contratos del sector público; en un segundo trabajo se analizará y expondrá la aplicación de criterios sociales y ambientales en la fase de ejecución del contrato.

    • 2 Han sido muy importantes las ayudas procedentes de la UE, especialmente a favor de los países menos desarrollados. Una parte importante de esos se destinan a la política agraria común (PAC) que contribuyen al mantenimiento de la actividad en el mundo rural, con buenas prácticas agrarias y ambientales.

    • 3 En definitiva, como hace tiempo ha escrito el profesor Ángel Garrorena Morales, la cláusula calificativa del Estado social tiene eficacia jurídica, a mayor abundamiento de la estricta simbología política. Antes de nada, primeramente, es menester reconocerle un cierto valor hermenéutico, que habría guiado la interpretación de ciudadanos y autoridades al tiempo de aceptar y aplicar el ordenamiento jurídico. Este título ha de obligar a todos los poderes del Estado: legislador - claro está, estatal o autonómico - las administraciones públicos - en las diferentes espacios territoriales - y, sobre todo, también los jueces al fundamentar las suyas sentencias. Una manifestación de esa cláusula social se ha desollado en el ámbito urbanismo, estudiándose el urbanismo y la cohesión social. Vide,, Ángel Garrorena Morales, "El Estado Español como Estado social y democrático de derecho", editorial Tecnos, 1984; páginas 100 y siguientes. 
      Ideas relativas al urbanismo y la cohesión social se exponen exhaustivamente por Juli Ponce i Solé en su trabajo "Derecho urbanístico y derechos constitucionales. Las relaciones entre vivienda, equipamientos religiosos y cohesión social", Anuario del Gobierno Local, 2002, IDP, páginas 111 y siguientes.

    • 4 Disponible en http://www.20.gencat/does/economia/documents

    • 5 Cf. Sara Arnela Plaza y otro ""Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público. Normativa, sentencias, resoluciones, informes, consultas y dictámenes " La Ley - El consultor ",2012 página 384.

    • 6 Cfr. Alfredo Ramos "Las cláusulas sociales en la regulación de los contratos del sector público tras el RDL 3/2011, Revista Contratación Administrativa Práctica nº 119 , Mayo 2012, folios 10 y sgs.

    • 7 Los pliegos rectores de los procesos de la adjudicación y cumplimiento toman protagonismo especial en esta sector de las medidas sociales y ambientales aplicables a la contratación pública. El pliego es la "lex contratus" que vincula a la administración y al contratista, define derechos y obligaciones de esas partes del contrato; Informe 35/2004 de la JCCA.

    • 8 Cfr. Alberto Ruíz Ojeda (Director) en "Derecho de la contratación pública y regulada" , CIVITAS-THONSON, 2004 página 1287; se debe distinguir nítidamente entre criterios de selección de contratistas y los criterios de adjudicación del contrato, citando jurisprudencia del TSJCE.

    • 9 Cfr. José Alejandro Blázquez Roman y Patricia Ramírez Hortelano, "Las cláusulas sociales en la contratación administrativa", publicado en "Contratación administrativa Práctica" nº 42, mayo 2005.

    • 10 Cfr. Isabel Gallego Corcoles "¿ Pueden incluirse cláusulas sociales en la contratación pública? (I) Contratación administrativa práctica nº 114, Diciembre 2011, pag 68 y 69.

    • 11 Cfr. Belén Cuba Vila, "Significado y aplicación de los criterios sociales en la contratación pública", "El Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados , nº 11, quincena del 15 al 29 de junio de 2011, pág 1367.

    • 12 Ver Dionisio Fernández de Gatta Sánchez, en "El régimen de incorporación de criterios ambientales en la contratación del sector público. Su plasmación en las nuevas leyes de contratación pública de 2007, en contratación administrativa .Civitas, nº 80, noviembre 2008, pág 41. En este trabajo se cita la Orden PRE/116/2008, de 21 de enero, que publica el acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba el plan de contratación verde en la AGE.

    • 13 Vide, José Antonio Moreno Molina y Francisco Pleite Guadamillas, " La nueva ley de contratos del sector público, estudio sistemático"; editorial " La Ley , 2007, páginas 485 y ss. Se afirma que los nuevos límites cuantitativos de aplicación de la figura negocial agilizan la acción de los órganos de contratación, reduciendo costes de tramitación, si bien se ve afectado el principio de libre concurrencia. Se destaca (página 480) su carácter excepcional, debiendo los órganos de contratación justificar su aplicación.

    • 14 Ver Franciso  García Gómez de Mercado, coordinador en AA. VV "Manual de contratación del sector público , Editorial Comares, Granada 2011, pág 397.

    • 15 Ver, Sara Aranda Plaza y otros autores, Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público, citada, páginas 579 -580.

    • 16 Ibidem, José Antonio Moreno Molina y Francisco Pleite Guadamilles

    • 17 La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en la Recomendación 4/2000 considera conveniente la constitución de la mesa de contratación en los procedimientos negociados.

    • 18 El Art 7 define este contrato de concesión de obra pública del siguiente modo:

    • 19 Cfr.AA VV, Coordinador Francisco García Gómez de Mercado, Manual de Contratación del Sector Público, citado, pág. 402.

    • 20 Vide, Mª Dolores Rego Blanco e Hilario Hernández Jiménez "Introducción al Derecho de contratos del sector público" Epraxis 2012, al tratar sobre el ámbito subjetivo de aplicación del TRLCSP/2011, pág 18 y sgs.

    • 21 Ibidem, Ob. Cit, pág 27.

    • 22 Vide , José Antonio Moreno Molina y Francisco Pleite Guadamillas, Ob cit, página 501: La elevación de la cuantía de estos contratos ( al igual que las del procedimiento negociado) pone en serio riesgo -- en su opinión-- el respeto por los principios generales de la contratación administrativa: libre concurrencia, igualdad y no discriminación, planteando problemas de compatibilidad con el derecho comunitario de los contratos públicos.

    • 23 Cfr, José Miguel Carbonero Gallardo, "La adjudicación de los contratos públicos"..., cit, pág 364 y páginas 524 y 525.

    • 24 En la Administración General del Estado, por Orden del Ministerio de Presidencia (Orden PRE//116/2008) de 21 de enero , BOE nº 27 de 31/01/2008, se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba el Plan de Contratación Pública Verde de la Administración General del Estado y sus organismos públicos y las Entidades Gestoras de la Seguridad Social. Entre los objetivos específicos del plan se enumera la elaboración de cláusulas tipo en materia medioambiental para la inclusión por los órganos de contratación en los correspondientes pliegos de cláusulas económico administrativas particulares. Este plan está aprobado por Orden Ministerial y por ello, con la naturaleza de disposición administrativa de carácter general conforme al art. 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en relación con el Art. 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre de Organización , competencia y funcionamiento del Gobierno.

       El TJCE en sentencias por asuntos planteados con anterioridad a las vigentes directivas, admitían como criterios de adjudicación el nivel de emisiones de óxidos de nitrógeno o el nivel de ruidos en el transporte urbano, así como exigir que el suministro de electricidad objeto de contrato de suministros de electricidad provenga de fuentes de energía renovables.

    • 25 Vide, Pedro Luis Martínez Pallarés, "" Reflexiones sobre la inclusión de aspectos sociales y medioambientales como criterios de adjudicación en los contratos públicos"", publicado en la revista Contratación Administrativa Práctica nº 18 de 2003.

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