La Mediación y el Ejercicio de la Abogacía

Un análisis acerca del rol del abogado según la forma tradicional de concebir la profesión –rol pleitista, litigador-; el rol demandado por la ética profesional, y el espíritu de la profesión, como verdaderos consultores que estudian varias alternativas de solución de conflictos -sin que necesariamente deba acudirse ante el órgano jurisdiccional-; y, los siguientes métodos alternativos: la Negociación, el Arbitraje y la Mediación o Conciliación Extra-judicial.

De acuerdo a la forma tradicional de ejercer la abogacía, el análisis del abogado frente a un conflicto confiado por su cliente, se basa en la revisión o estudio de la competencia judicial del asunto, la vía procesal y la estrategia a seguir. Incluso el mismo Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia define al abogado como la persona legalmente autorizada para defender en juicio. En este sentido hay quienes sostienen que el rol del abogado es estrictamente pleitista o litigador; debiendo aclarar que tanto la ética profesional como el espíritu de la profesión establecen un campo de acción mucho más amplio.

Claro está que nuestra formación universitaria, tanto académica como profesional, hasta hace poco ha tendido en gran medida hacia el litigio, por lo que, de alguna manera, lógico resulta el común modo de ejercer la profesión a través de la confrontación y el pleito. Unos pocos profesores dedicaron parte de su tiempo de enseñanza a presentarnos una óptica distinta mencionando en sus clases algo de la negociación o de la resolución alternativa de disputas.

En esta oportunidad analizaremos alternativas distintas al proceso judicial, entendido como el método tradicional de solución de conflictos.

Ante todo debemos reconocer que el proceso judicial ha contribuido en gran medida a la consecución de la justicia, toda vez que existen innumerables fallos legales, justos y equitativos; sin embargo, la congestión de juzgados y cortes ha perjudicado no sólo a los jueces en su delicada labor, sino a todos los profesionales vinculados al litigio por cuanto ha sido imposible que los juzgadores atiendan con prontitud cada uno de los procesos sometidos a su conocimiento y decisión. Está claro que no todos los conflictos que se encuentran en los juzgados y cortes deberían estar ahí, y no me refiero a la complejidad o no de los mismos, sino más bien a que en muchos de aquellos casos un acercamiento antes o durante el litigio, podría haberlo evitado o concluido. La congestión de los juzgados y cortes se debe por sobre todo al hecho de llevar al conocimiento de los jueces muchos conflictos que bien podrían ser resueltos a través de mecanismos menos complicados y más rápidos. La propia Constitución Política de la República del Ecuador reconoce la existencia de diferentes procedimientos para la solución de conflictos, y lo que es mucho más importante aún, reconoce la existencia de distintos medios para la realización de la justicia, al definir al sistema procesal como uno de ellos y no como el único.

Conocidas las ventajas del proceso judicial, éstas son superadas con creces por las desventajas, lo cual en la actualidad lo ubican como una alternativa de solución poco atractiva; consiguientemente poco atractivo también resultará para los clientes recurrir a los profesionales que dentro de su análisis frente al conflicto incluyen únicamente el medio referido. Es indudable por tanto, que mucho más interesante será para quien requiera el servicio de un abogado, el recurrir a aquel que sea un verdadero consultor, aquel que estudia detenidamente un abanico de alternativas de solución del asunto presentado, para luego sugerir la más adecuada para el especial asunto sometido a su consejo.

El análisis de la solución al conflicto por parte del abogado consultado debería ser por tanto mucho más complejo –debido a las diferentes alternativas de solución y a la responsabilidad que exige la profesión-, de tal manera que el consejo y respuesta que buscan los clientes sea la adecuada, efectiva y eficaz.

Dentro de tales alternativas de solución en boga se encuentran en la actualidad en nuestro país la NEGOCIACIÓN, el ARBITRAJE y la MEDIACIÓN o CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL; algunas de las cuales han sido recientemente legisladas.
Comencemos por el método más común, aquel utilizado desde siempre, por todos, con diferentes técnicas y enfoques; me refiero a la NEGOCIACIÓN, entendida como tal, el mecanismo de solución de disputas en el cual las partes de manera directa procuran satisfacer sus intereses a través del intercambio de ideas o propuestas, con o sin la intervención de un tercero, ya que como veremos más adelante, aún cuando exista la participación de un tercero seguirá siendo negociación lo que realicen las partes.

La negociación como método de solución de disputas se la puede apreciar desde distintos ámbitos, así vemos que existen distintas y variadas técnicas de negociación, unas mejores que otras pero en fin todos aplicamos alguna en nuestro diario vivir. Mas allá de la relación del ser humano con los conflictos, existe una profesión que en virtud de su actividad y ejercicio se encuentra más vinculada a los conflictos, esta es la abogacía, en la cual el profesional conoce de muchos y por lo tanto desarrolla de manera natural habilidades especiales de negociación, creando y practicando diferentes técnicas.

En todo caso la referida figura se encuentra clasificada dentro de los métodos de solución de conflictos autocompositivos, toda vez que son las mismas partes inmersas en el conflictos las que determinarán la solución y por lo tanto serán éstas las que lo compondrán. De mucha importancia será el mencionar y considerar esta circunstancia, ya que de ésta, bien podríamos afirmar que en el caso de que las partes lleguen a un acuerdo en negociación, se convertirán en hacedoras de la justicia y por ende la negociación será un medio para la realización de la justicia.

Diferente será el procedimiento conocido como arbitraje, el cual se encuentra clasificado dentro de los mecanismos heterocompositivos, toda vez que en este caso será un tercero, ajeno al conflicto, quien dará con carácter de obligatoria, la solución a la diferencia. El ARBITRAJE es un método alterno de solución de conflictos al cual las partes someten de mutuo acuerdo sus diferencias futuras o presentes, para que sean resueltas por uno o más árbitros, que dictarán, luego de un procedimiento, la solución que deberá ser cumplida por aquéllas de manera obligatoria.

Por las características del arbitraje, parte de la doctrina lo llama juicio privado, ya que posee semejanzas con el proceso judicial. Entre éstas podríamos mencionar la existencia de un procedimiento adversarial –determinado en la ley o escogido por los intervinientes- en el cual las partes procuran que los juzgadores (árbitros) les den la razón. En este sentido, son muchos los que afirman que el problema del proceso judicial es precisamente el procedimiento, sosteniendo que éste no se observa de manera estricta o que debería ser modificado, simplificado; sin embargo, tal problema no se presenta en el arbitraje por cuanto debe considerarse entre otras ventajas que: en primer lugar las etapas procesales se cumplen de manera estricta ya que existe un término legal de duración máxima del proceso (150 días); y, en segundo lugar, el arbitraje no adolece del inconveniente de la congestión de procesos y por lo tanto los árbitros tendrán más tiempo para atender las causas sometidas a su decisión.

Tanto la negociación como el arbitraje poseen numerosas ventajas, sin embargo, también existen unas pocas desventajas que podrían mejorar la postura de otros métodos al momento de escoger la alternativa de solución. Me refiero a inconvenientes tales como: en el caso de la negociación, se debe considerar que el nivel de conflictividad de las partes en la diferencia o disputa, probablemente dificulte la solución del conflicto a través del diálogo, de manera directa, aún cuando ésta sea muy sencilla; de tal situación se evidencia la importancia de las relaciones y la comunicación de las partes al momento de procurar un acuerdo. En el caso del arbitraje, si bien es cierto las partes tienen la oportunidad de demostrar sus afirmaciones en el proceso con el objeto de que sus pretensiones sean resueltas favorablemente, están sujetas a la decisión de terceras personas, que emitirán un veredicto gana – pierde, es decir que la decisión (laudo) determinará un vencedor.

Del análisis que antecede se deduce que un buen método será aquel que posea los beneficios de la negociación y el arbitraje, y que a su vez supla los inconvenientes de éstos. La MEDIACIÓN o CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL –considerados como sinónimos por nuestra Ley de Arbitraje y Mediación, Art.55-, es aquel método de solución de conflictos en el cual las partes tienen la oportunidad de superar o componer de manera directa, rápida y económica sus diferencias susceptibles de transacción –límite legal de los conflictos a mediar-, con la ayuda de un tercero neutral e imparcial, obteniendo de manera voluntaria un resultado gana – gana. Debemos aclarar por tanto que la conciliación extrajudicial, a pesar de contar con la intervención de un tercero, es un método autocompositivo, toda vez que serán las mismas partes en conflicto las que lo compondrán con la ayuda o asistencia de aquél, quien con el uso de técnicas especiales procurará, profesionalmente, el avenimiento de las partes; de aquí que gran parte de la doctrina bien la denomina negociación asistida.

Lo más interesante de la figura mencionada, son los efectos que le concede la ley (Ley de Arbitraje y Mediación, R.O. # 145, 04/09/97) al acuerdo arribado por las partes, ya que en el evento de que se logre el resultado esperado en la mediación, éste tendrá efecto de sentencia ejecutoriada con fuerza de cosa juzgada (Art. 47, Inc. 4 LAM). Es oportuno aclarar que el efecto referido se lo obtiene ipso jure por la sola existencia de un acuerdo de mediación que contenga una relación de los hechos que originaron el conflicto, una descripción clara de los compromisos de las partes y las firmas de las partes y del mediador autorizado; no será necesario por tanto, aprobación o ratificación alguna por parte de juez o funcionario público.

Bien podríamos afirmar que si las partes, en virtud de su voluntad arriban a un acuerdo que tiene los efectos anotados, se trasforman en los jueces de sus propios problemas, ya que dictan ellas mismas la solución obligatoria; hecho que fundamenta la teoría de que la mediación también es un medio para la realización de la justicia. De conformidad al marco conceptual de la mediación, para que ésta sea tal deberá cumplirse de manera voluntaria el acuerdo de las partes; sin embrago, conociendo la cultura incumplida en la que vivimos, la ley le otorga los efectos analizados, de tal manera que ante una situación de incumplimiento por parte de alguno de los obligados, tendrá el otro la posibilidad legal de ejecutar el acuerdo por vía judicial, del mismo modo que las sentencias de última instancia, siguiendo la vía de apremio.

Por estas y otras circunstancias es que muchos consideramos a la mediación como alternativa importante, que siempre debe estar presente en el análisis de los abogados frente a las alternativas de solución del asunto confiado a su consejo. A continuación analizaremos cuándo procede la conciliación extrajudicial y por ende conoceremos las maneras de acudir a este método.

En primer lugar, al igual que el arbitraje, la mediación procede por el convenio escrito de las partes, en el que debe constar la clara voluntad de participar, ante la existencia de un conflicto presente o futuro, en una mediación con el objeto de procurar un acuerdo que ponga fin al conflicto. El convenio de mediación se referirá por tanto a la obligación posterior de acudir a la mediación (a una audiencia de mediación), más no a la obligación de arribar a un acuerdo, ya que la figura se caracteriza en gran medida por su voluntariedad.

El convenio de mediación puede formar parte de un contrato principal, en cuyo caso se lo denominará cláusula de mediación, asimismo podrá ser un documento autónomo, pacto de mediación. Para aquellos que incluyen en sus contratos la cláusula de arbitraje, arbitral o de arbitramento, bien podrían comenzar a utilizar una cláusula mixta en la cual sometan las posibles diferencias de los contratantes a la decisión de árbitros, pero con la obligación de recurrir previamente a la mediación. Tal comentario suma validez si consideramos que por muchas ventajas que posea el arbitraje no deja de ser un procedimiento adversarial de solución no inmediata, por lo tanto prudente será el recomendar a nuestros clientes el darse la oportunidad de solucionar las diferencias de una manera ágil y eficaz, a través de la mediación.

Como lo hemos mencionado con anterioridad, la mediación se caracteriza en gran medida por la voluntariedad, la misma que debe ser analizada desde tres puntos de vista: para acudir a la mediación; para participar en la audiencia mediación; y, para suscribir el acta de mediación, todos los cuales se deberían entender absolutos, por regla general. En el caso de la conciliación extrajudicial que procede por convenio escrito entre las partes, la voluntariedad para acudir a la mediación será relativa, ya que si las partes se comprometieron a participar en una mediación, deberán cumplir su compromiso, de tal manera que si una de ellas lo incumple, demandando directamente ante un juez, éste no podrá conocer de la demanda a no ser que se presente un acta de imposibilidad de acuerdo (analizada más adelante) o la renuncia por escrito de las partes al convenio de mediación.

Aún cuando las partes no hayan celebrado convenio escrito de mediación, la ley permite que se den la oportunidad de superar sus diferencias a través de la mediación; la segunda manera por la cual procede la mediación es a solicitud de las partes o de una de ellas. La ley únicamente permite que las mediaciones de las que estamos analizando, sean solicitadas a Centros de Mediación –que por cierto deben estar registrados en el Consejo Nacional de la Judicatura- o a mediadores independientes debidamente autorizados –por los Centros de Mediación registrados-.

Podrán entonces las partes en conflicto, aún no habiéndolo convenido por escrito, solicitar de manera conjunta o individual la mediación con el objeto de procurar llegar a un acuerdo, sin embargo en el evento de que lo solicite una de las partes, la otra u otras no estarán obligadas a comparecer a la audiencia –para lo cual serán invitadas por el Centro de Mediación o mediador independiente-, y dependerá por ende del ánimo o interés que puedan tener en la solución del conflicto.

Disponível em: http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=468&Itemid=27