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A Lei 10.520 de 2002 - que institui o pregão uma visão prática e operacional


PorFernanda dos Passos- Postado em 31 outubro 2011

Autores: 
CRECENCIO, Valdecir Leandro

Resumo:  O presente trabalho tem a finalidade de analisar a nova modalidade de licitação, conhecida como a lei do pregão eletrônico, instituída pela Lei 10.520 de 2002. Em função da constante evolução da sociedade, impõem-se à Administração Pública transformações que visem ao controle mais eficiente e eficaz dos seus atos, no que se refere a atividades de compra de material e de contratação de serviços. Para auxiliar e facilitar os processos de compra e de contratação de serviços, os gestores públicos se orientam pela Lei 8.666, de 1993, Lei das licitações. A licitação é exigência legal, exceto, em casos em que a legislação dispensa ou não exige este procedimento. Nesse sentido, primeiramente são analisados os princípios pertinentes aos processo licitatório; na sequência, serão as modalidades, as situações de dispensa e os possíveis recursos e, fechando o trabalho em questão, procede-se à análise do pregão e do Sistema de Registro de Preços, também conhecido por dispensa eletrônica de licitação, com foco nos objetivos, finalidade e benefícios que foram acrescidos ao processo licitatório com o advento deste novo contexto na lei das licitações.[1]

Palavras-chave: Licitação, Pregão Eletrônico, Sistema de Registro de Preços, Dispensa Eletrônica, Administração Pública, Administração.

Sumário: 1. Introdução. 2. Licitação – considerações introdutórias. 2.1. Breve Histórico das Licitações. 2.2 Conceitos de Licitação. 2.2 Conceitos de Licitação. 2.3 Aplicabilidade.  2.4 Princípios pertinentes ao procedimento licitatório. 2.4.1 Princípio da Legalidade. 2.4.2 Princípio da Impessoalidade. 2.4.3 Princípio da Moralidade. 2.4.4 Princípio da Igualdade. 2.4.5  Princípio da Publicidade. 2.4.6 Princípio da Probidade Administrativa. 2.4.7 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório. 2.4.8 Princípio do Julgamento Objetivo. 2.4.9 Princípio da Adjudicação Compulsória. 3. Procedimentos para aquisição de bens. 3.1 Da Licitação Como Procedimento. 3.1.1 Dos Tipos de Licitação. 3.1 Menor Preço. 3.1.2 Melhor Técnica ou Técnica e Preço. 3.1.3 Melhor Técnica. 3.1.4 Maior lance ou oferta. 3.2 As Modalidades de Licitação Previstas na Lei 8.666/93. 3.2.1 Convite. 3.2.2 Tomada de Preços. 3.2.3 Concorrência. 3.2.4 Concurso. 3.2.5 Leilão. 3.2.6 Pregão. 3.1.3 Procedimentos da Licitação.  3.1.3.1 Da Habilitação. 3.1.3.2 Análise das Propostas. 3.1.3.3 Da Homologação e Adjudicação. 3.1.4 Dos Controles do Procedimento Licitatório. 3.3 da dispensa e da inexigibilidade para licitar. 3.3.1 Da Inexigibilidade. 3.3.2 Da Dispensa. 4. As inovações da lei 10.520 de 2002. 4.1 Objetivos Gerais.  4.1.2 Objetivos Específicos. 4.2 Normas pertinentes à fase interna do pregão. 4.2.2 Normas pertinentes à fase externa do pregão. 4.3 Pregões presenciais ou eletrônicos. 4.3.1 Pregão Presencial. 4.3.2 Pregão Eletrônico. 4.3.2 Pregão Eletrônico. 5. Considerações finais. Referências bibliográficas.

O único lugar onde  o sucesso vem antes do  trabalho é no dicionário.” (Albert Einstein)

1. Introdução

O presente trabalho tem a finalidade de analisar a nova modalidade de licitação que foi instituída pela Lei 10.520 de 2002, conhecida como a lei do pregão eletrônico, e, por consequência o Sistema de Registro de Preços. Tendo em vista que a Administração Pública e a sociedade estão em constante evolução, passando por processos de transformação, que visam a um controle mais eficiente e eficaz dos atos daquela no que se refere às atividades de compra de materiais de consumo ou de contratação de serviços.

Neste sentido os gestores públicos dispõem da Lei 8.666 de 1993, Lei das licitações, para nortear suas ações e facilitar os processos. Portanto, licitar é uma exigência legal para a realização de compras ou contratações de serviços, exceto para os casos em que a legislação dispensa ou não exige este procedimento.

As modalidades de licitação previstas na Lei de Licitações não acompanharam a evolução tecnológica, o que motivou o surgimento da nova modalidade de licitação denominada pregão, mais adequada às condições atuais de modernidade, que utiliza a tecnologia da informação, que, por sua vez, serve melhor os gestores.

As mudanças não ocorreram de uma só vez, ou seja, foram sendo sedimentadas passo a passo. Mostrar como ocorre este novo procedimento é o objetivo deste trabalho monográfico. Para desenvolvê-lo é essencial estabelecer algumas premissas acerca das licitações, sua origem, seu histórico, seus princípios e os procedimentos correlatos, a fim de estabelecer um entendimento acerca do tema, delimitar o assunto e auxiliar na exposição do problema.

No primeiro capítulo, busca-se enfatizar algumas características marcantes do instituto licitatório, entre as quais se destacam os princípios que norteiam todos os atos da Administração Pública, que estão elencados no artigo 37 da Carta Constitucional. Os princípios são de suma relevância, haja vista que a quebra dos paradigmas neles traçados acarreta um procedimento tendente a beneficiar a um ou a outro licitante. No entanto, os atos do ente Público devem ser conduzidos em especial pela imparcialidade.

Seguindo a proposta do trabalho, no segundo capitulo, serão analisadas as modalidades de licitação previstas na Lei 8.666 de 1993, que em seu texto original, traz cinco modalidades de licitação, às quais, com a edição da Lei 10.520 de 2002, foram acrescidas pelo Pregão, que traz para o processo licitatório o intuito inovador de estabelecer uma competição mais acirrada pelo menor preço nas licitações favorecendo não só a Administração Pública, mas também os fornecedores e, por conseqüência a sociedade.

Já no terceiro capítulo, analisa-se o Pregão, sua finalidade e seu objetivo, bem como as características deste instituto que foram adicionadas ao Sistema de Registro de Preços, que é o tema central deste trabalho, com o objetivo de traçar os benefícios que foram agregados ao procedimento licitatório, quais sejam agilidade, procedimento menos burocrático, tendo em vista que dispensa algumas fases, torna-se mais econômico, pois ocorre em ambiente virtual, que possibilita uma participação maior de licitantes do procedimento.

O método de abordagem do tema proposto é qualitativo, porquanto se busca relatar os benefícios adicionados ao processo licitatório. Ou seja, trata-se de um exame rigoroso da natureza e do alcance das interpretações possíveis para o objeto da pesquisa. Também é descritiva, pois, por meio da análise de referencial bibliográfico, descrevem-se os critérios estabelecidos, que conferem vantagens ao procedimento licitatório com o advento do Pregão e do Sistema de Registro de Preços.

Quanto à organização, o método é o dedutivo, isto é, parte-se de uma proposição teórica geral até chegar às peculiaridades do procedimento, no caso, aos benefícios que foram elencados com a edição do pregão e do Sistema de Registro de Preços. Como métodos auxiliares utilizam-se o histórico e o comparativo. O primeiro, na necessidade de traçar uma perspectiva histórica da evolução das licitações no Brasil. Já o comparativo, a fim de confrontar as modalidades que existiam anteriormente com as modificações em decorrência do Pregão e do Sistema de Registro de Preços.

Em síntese, a monografia é redigida a partir de ampla pesquisa bibliográfica, o que inclui livros de referência na área do direito Administrativo, em especial os que dão maior enfoque ao tema proposto, publicações em periódicos e pesquisa documental, como textos legislativos e jurisprudência.

2. Licitação – considerações introdutórias

 Várias são as acepções do termo licitação, entre as quais a estabelecida por Cretela Junior, que diz que o termo “vem do latin licitacione,” acusativo de licitatio, “venda por lances.” [2] O vocábulo passou para o português com o sentido de “oferecimento de quantia, no ato de arrematação”, adjudicação, hasta pública ou partilha judicial.

Já a tradução da palavra licitação, conforme Luft é “pôr à venda por meio de lances em leilão ou em hasta pública.” [3]

Corrobora com o entendimento de Cretela Junior, Araújo, para quem o termo vem do latin “licitationem” (acusativo de licitatio, onis), no sentido de venda (contratação) por lances, por ofertas, em hasta pública, no caso pela oferta mais vantajosa para a Administração. [4]

Para Mota, a expressão, surgida em 1964, significa “o procedimento pelo qual a Administração adquire bens ou serviços de terceiros. (...) Anteriormente o procedimento era denominado concorrência.” [5]

Exposta a origem do termo licitação, fazem-se considerações históricas atinentes ao tema proposto, haja vista ser de suma importância conhecer como foi sendo sistematizado o processo licitatório no ordenamento jurídico.

2.1. Breve Histórico das Licitações

As diferentes formas de licitação, conceitos e procedimentos foram sendo sistematizados aos poucos, ao longo do tempo. Conforme Araújo, na França surge a primeira referência ao procedimento licitatório:

“O Estado que deveria ser igualitário, inclusive nos atos da Administração Pública, sendo que todos deveriam ter um mesmo pressuposto de igualdade de condições e de receber da administração tratamento idêntico, porém o número de cargos públicos não era suficiente para atender a demanda, então não sendo possível contratar a todos e tendo que solucionar este problema, foi por eles criada a concorrência, a qual tem o significado de corrida para o mesmo lugar”.[6]     

Embora, somente neste século, o tema passou a ter maior relevância, já na  antiguidade romana, existiam regras para alienação dos despojos de guerra, surgindo então o nome hasta publica, assim refere o autor acima citado ao referir que:

“Já existiam regras para ordenar a alienação dos despojos de guerra, vem daí o nome “hasta pública”, já na Europa Ocidental, o sistema era conhecido como sistema de “vela ou pregão”, na qual os construtores faziam suas propostas enquanto uma vela ia queimando , adjudicando o melhor preço quando a vela se apagava”.[7]

Porém, conforme exposto pelo autor, “foi na época das Ordenações Filipinas, que o conceito de compras pelo setor público tomou rumos mais precisos, inclusive com regras no ordenamento jurídico, a partir de uma Lei de 1° de outubro de 1824,” [8]que disciplinava as vendas, aforamentos, permutas, obras e serviços de interesse do Conselho de Compras, bem como obrigava a demonstração das vantagens da operação à Administração.

 Entretanto, a lei não atingia seu objetivo. Apesar de haver leis que disciplinavam as compras pelo ente público, elas eram esparsas e não atingiam o objetivo. Destarte, ainda no Império, foi criado o primeiro texto sistematizado, assim conforme o mesmo autor:

“O “Regulamento para arrematações e serviços”, através do Decreto n°. 2.926, expedido pelo Ministério da Agricultura Comércio e Obras Públicas, em 14 de maio de 1862, já prevendo publicidade do Edital (art. 1°), procedimento licitatório (arts 2°/6°), sigilo das propostas (art. 7°), arrematação e adjudicação pela proposta mais vantajosa (arts. 8° e 9°), dentre outros aspectos.”[9]

Entretanto, foi em 1922 que a Administração Pública brasileira passou a fazer compras, executar obras e serviços e alienar bens através da concorrência. Conforme Motta, nessa época, “as compras realizadas pela Administração pública eram regidas pelo Código de Contabilidade da União,” [10] aprovado pelo Decreto nº. 15.783, de 28 de novembro de 1922. Esse Código e os respectivos regulamentos não eram específicos para licitações, embora fizessem referência ao contrato que deveria preceder o empenho.

 As primeiras normas gerais sobre licitações surgiram em 1967, sendo a concorrência um mecanismo para realizar compras. Na sequência, somaram-se outros diplomas, formando o Estatuto Jurídico das Licitações, assim descreve Motta ao referir que:

“Em 1967, na mesma linha de trabalho, surgiram as primeiras normas gerais sobre licitação através do Decreto lei nº. 200/67. Em seguida, teve-se o Decreto lei nº. 2.300 de 1986, que instituiu o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Públicos.” [11]

Muito embora esta evolução tornou-se mais efetiva a partir da promulgação da Constituição Federal, de 1988, que traz em seu texto muitos artigos atinentes à licitação, distribuídos nos seguintes dispositivos:[12]

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:  [...]

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para administrações públicas diretas, autarquias e funcionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecendo ao disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173 § 1°, III; [...]

Art. 37, inciso XXI, ressalvado os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação publica que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusula que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual sempre permitira as exigências da qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações; [...]

Art. 195, § 3º a pessoa jurídica em debito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em Lei, não poderá contratar com o poder publico nem dele receber benefícios fiscais ou creditórios.”

Embora tenham sido editadas diversas normas e regulamentos com o objetivo de regular a forma de aquisição de bens e serviços pelo ente público, somente em 21 de junho de 1993, foi publicada a Lei nº. 8.666, que continua sendo a norma atual das licitações e contratos públicos nos órgãos e entidades da Administração Pública, Federal, Estadual e Municipal.

Feitas as considerações históricas, é importante apresentar conceitos de Licitação.

2.2 Conceitos de Licitação

Entre os vários conceitos de licitação registrados no Direito Administrativo brasileiro, destacamos o exposto por Mello, para quem a Administração Pública deve propiciar aos licitantes condições de paridade na disputa.

“É um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados e com eles travam determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõe a assumir”.[13]

Numa forma mais simples, de explanar sobre o conceito, define que licitação é o procedimento por meio do qual a Administração Pública seleciona a empresa ou pessoa que apresentar a proposta mais vantajosa para a administração; em termos de contratação de bens, obras ou serviços. Vale lembrar que a Administração Pública é obrigada a comprar por licitação e a observar critérios objetivos, assim define Gasparini ao referir que:

“A licitação é conceituada como o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona (Administração), em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, os interessados que tenham atendido à sua convocação, e apresentado a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse”.[14]

Já o conteúdo normativo da Lei 8.666 de 1993, estabelece em seu art. 2º, § único, que Licitação é o procedimento administrativo destinado a garantir a fiel execução do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Igualmente, seguindo a mesma concepção, Meirelles ensina que:

“Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, o qual, como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos”.[15]

Da conceituação do tema proposto, passamos a analisar os motivos que ensejam a aquisição de bens materiais ou a contratação de serviços através de licitação, bem como algumas regras pertinentes ao processo a serem observadas.

2.3 Aplicabilidade

A Administração Pública tornou-se grande consumidor de produtos e serviços.  Para que não haja gastos desnecessários, bem como se garantam condições iguais de participação, o procedimento licitatório segue alguns critérios. Segundo Gasparini, é procedimento pelo qual a Administração Pública busca selecionar a proposta mais vantajosa, com igualdade de condições de participação aos licitantes:

“De fato a licitação visa proporcionar, em primeiro lugar, às pessoas a ela submetidas, a obtenção da proposta mais vantajosa (a que melhor atende, especialmente, em termos financeiros aos interesses da entidade licitante), e, segundo lugar, dar igual oportunidade aos que desejam com essas pessoas contratar.” [16]

Conforme o artigo 1°, da Lei 8.666, de 1993, a licitação é o procedimento através do qual a Administração Pública estabelece normas gerais para contratos administrativos, pertinentes a obras e serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Subordinam-se também a esta lei os fundos especiais, as autarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e pelos Municípios.

O artigo 2° estabelece que as obras ou serviços citados anteriormente somente ocorrerão se houver licitação, ressalvadas as hipóteses previstas em Lei.  A licitação destina-se a garantir o princípio da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, em conformidade com o princípio da legalidade, este é o ensinamento do ilustre doutrinador Furtado ao descrever que:

“A licitação destina-se a garantir a observância do principio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração pública e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade”.[17]

Em suma, a aplicabilidade da Lei 8666/93 tem a finalidade de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e estabelecer aos licitantes a igualdade para participar do procedimento. Contudo, existem alguns princípios que norteiam os atos da Administração e do próprio procedimento, os quais serão cotejados a seguir.

2.4 Princípios pertinentes ao procedimento licitatório   

A legislação apresenta uma série de princípios, os quais têm a finalidade de preservar os interesses tanto da Administração quanto aos licitantes, estabelecendo os limites de atuação das partes no que tange aos procedimentos de licitação, neste sentido foram editados na Constituição Federal os rol dos princípios que regem os atos da Administração Pública, os quais estão elencados no art. 37. No entanto, conforme Rosa[18], “existem outros princípios que são correlatos”.

 O artigo 3° da Lei das Licitações apresenta princípios gerais da Administração e princípios atinentes ao procedimento licitatório, conforme exposto a seguir:

“Artigo 3°, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos”.  [19]

Cada um destes princípios tem uma função própria dentro do processo licitatório. A inobservância de qualquer um deles acarreta a ilegalidade do certame; por isso, merecem ser analisados um a um, começando pelo da legalidade.

2.4.1 Princípio da Legalidade

O princípio constitucional da legalidade é o que dá embasamento legal aos atos da Administração Pública, haja vista que, os atos desta estão subordinados à lei. Ou seja, a Administração Pública é obrigada a cumprir exatamente o que prevê a Lei. Os atos administrativos que não estiverem de acordo com o que prescreve a Lei são passivos de nulidade, por não estarem legalmente previstos; logo, o administrador público só pode fazer o que é previamente permitido em lei, ao contrário do particular, que exerce relação de autonomia e não de subordinação à lei.

Por este princípio a Administração Pública, é obrigada a cumprir exatamente o que prevê a lei, este é o ensinamento do ilustríssimo doutrinador Furtado ao referir que:

“È um princípio em que a Administração Pública não pode praticar qualquer ato ou exercer qualquer atividade, salvo se a lei houver expressamente autorizado a prática desse ato ou desempenho da atividade.”[20]

Já na perspectiva de Maffini, o administrador público, ao praticar seus atos, deve conduzi-los consoante ao que estabelece a lei, estabelecendo uma relação de fidelidade  entre o ato administrativo e os preceitos legais normativos.

“Legalidade: não há maiores peculiaridades no que tange à operatividade peculiar ao princípio da legalidade quando se trata de aplicá-la ao processo licitatório. A Administração Pública, ao conduzir o certame, hã de observar fielmente os preceitos gerais e normativos aplicáveis. Tal princípio, na licitação, também já foi denominado de princípio do procedimento formal”.[21]

Igualmente, na perspectiva da ilustríssima doutrinadora Di Pietro, este princípio é de suma relevância, pois, em matéria de licitação, se constitui num procedimento inteiramente vinculado à lei; estando todas as suas fases rigorosamente disciplinadas na Lei n° 8666/93. E neste sentido que:

“O princípio da legalidade, já analisado no item 3.3.1 em relação à Administração Pública em geral, é de suma relevância, em matéria de licitação; pois esta constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei; toas as sua fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei n° 8.666/93, cujo artigo 4° estabelece que todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o artigo 1° têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei.” [22]

Analisados os aspectos pertinentes ao princípio da legalidade, passa-se a análise de outro princípio muito importante do direito administrativo e, por consequência aos processos administrativos como um todo. Trata-se do princípio da impessoalidade.

2.4.2 Princípio da Impessoalidade

Este princípio remonta ao fato de ser impessoal. Isto é, aplicado à Administração Pública significa que o administrador é proibido de praticar qualquer ato direcionado a satisfazer interesse pessoal ou de terceiro, sendo-lhe permitidas somente ações que visem ao interesse público.

O objetivo é restringir ao máximo que agentes públicos favoreçam uns em prejuízo de outros. No entanto, é de conhecimento geral que fatos dessa natureza são praticados, notadamente em licitações e concursos. Assim, busca-se neste princípio, a extinção de favorecimentos pessoais, considerados ilícitos, por contrariarem os princípios norteadores da Lei das Licitações e da Constituição Federal. 

De acordo com este princípio, de finalidade pública, não deve haver nem benefício, nem prejuízo a qualquer pessoa, assim estabelece Di Pietro ao referir que:

“Este princípio deve ser observado tanto pela administração como pelos administrados; está relacionado com a finalidade pública, significando dizer que a Administração não deve atuar com vistas a prejudicar ou a beneficiar pessoas determinadas”.[23]

Na mesma linha de raciocínio ao reportar-se sobre o princípio da impessoalidade, o qual é a emanação da isonomia e da vinculação da lei ao ato administrativo, com o condão de vedar as distinções de caráter pessoal dos interessados vem o douto ensinamento de Jusnten Filho ao descrever que:

“A impessoalidade é a emanação da isonomia, da vinculação è lei e ao ato convocatório e da moralidade. Indica vedação a distinções fundadas em caracteres pessoais dos interessados. Ao menos, os caracteres pessoais devem refletir diferenças efetivas e concretas (que sejam relevantes para os fins da licitação).”[24]

Este princípio não se refere ou não se dirige a uma pessoa em particular, mas às pessoas em geral. O princípio, ao ser aplicado à Administração Pública, pretende informar ao administrador que é ilícito praticar atos direcionados ao interesse pessoal ou de terceiros, sendo-lhe, portanto, permitidas apenas ações que visem ao interesse público, assim descreve Meirelles:

“O princípio da impessoalidade nada mais é que o clássico princípio da finalidade o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”.[25]

Dando seguimento ao detalhamento dos princípios previstos na Lei de Licitações, passa-se agora à análise do princípio da moralidade, igualmente muito importante ao certame licitatório.

2.4.3 Princípio da Moralidade

Para evitar o desregramento na Administração Pública, que só contribui para prejudicar a sua reputação, impõe-se criar mecanismos com o intuito de coibir a prática de maus costumes na administração direta e indireta dos três Poderes, conforme preconiza o artigo 37 da CF. O princípio da moralidade ganha destaque na CF, no artigo 37, juntamente com outros princípios correlatos aos atos da Administração Pública, assim descreve Motta:

“A moralidade pública constitui, pode-se dizer um das preocupações mais imediatas e cruciais da sociedade brasileira. Mais uma vez é o Direito, ou a experiência jurídica que irá fornecer o modelo ético a ser seguido pelos administradores”.[26]

Para Maffini, a moralidade pública é um conceito pertinente ao processo licitatório:

“Este conceito, como do próprio processo licitatório, é um instrumento para obtenção de um estado de honestidade; é um conceito induzido pela moralidade e probidade administrativa; assim, ocorrendo qualquer ocorrência abstrata ou concreta, imoral ou ímproba, ele deverá ser invalidada”.  [27]  

Para Bandeira de Mello, que acompanha o mesmo entendimento, o procedimento licitatório terá de se desenrolar dentro de padrões éticos prezáveis tanto para o ente público como para o particular:

“O princípio da moralidade significa que o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para a administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte.”[28]

Esclarecido o princípio da moralidade, segue-se ao princípio da igualdade, estabelecido no artigo 3° da Lei de Licitação.

2.4.4 Princípio da Igualdade

  A Carta Constituinte, no Caput do artigo 5°, estabelece que todos devem ser iguais perante a Lei, sem distinções de qualquer natureza. Ora, se todos são iguais perante a lei, convém à Administração estabelecer critérios justos e imparciais, que possibilitem a todos os interessados as mesmas condições de participar do procedimento licitatório.

Este princípio veda qualquer discriminação entre os participantes; por isso, o edital deve prever cláusulas que tendem a garantir a isonomia aos participantes do certame. Nesse sentido, Maffini ensina que:

“A igualdade seria dar aos licitantes as mesmas armas, lhes colocando em igualdade de competição no certame,sendo vedada a providência normativa ou concreta que comprometa, restrinja ou frustre o caráter competitivo do certame ou que estabeleça preferências ou distinções em razão de circunstâncias impertinentes ou irrelevantes ao objeto especifico”.[29]

Acompanha o posicionamento semelhante ao anterior o autor Meirelles:

“A igualdade entre os licitantes é princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, quer através de cláusulas que, no edital ou convite, favorecem uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os iguais.  O desatendimento a este princípio constitui a forma mais insidiosa de desvio do poder com que a administração quebra a isonomia entre os licitantes, razão pela qual o judiciário tem anulado edital e anulando julgamentos em que se descobre a perseguição ou o favoritismo administrativo”.[30]

Na mesma perspectiva, Motta entende que, ainda que esteja estabelecido na Constituição que todos devem ser iguais perante a lei, o princípio da igualdade é isonômico, encontrando-se a igualdade na própria lei:

"No que concerne a igualdade na lei e perante a lei, entende-se que a relevância do princípio isonômico encontra-se na obrigação da igualdade na própria lei, ou seja, aquela que serve como limite para a lei. Assim sendo, dúvida não padece que ao cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela hão de receber tratamento parificado.”[31]

O raciocínio da iminente doutrinadora Di Pietro, a qual segue o mesmo posicionamento, para quem o princípio se estabelece da seguinte forma:

“O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que visa, não apenas permitir à administração a escolhas da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio, que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais”.[32]

Cotejados os aspectos atinentes ao princípio da igualdade, passa-se à análise do princípio da publicidade, que, além de ser específico do procedimento licitatório, é também um dos princípios elencados na Constituição Federal.

2.4.5 Princípio da Publicidade

O princípio da publicidade se encontra na Constituição Federal, mais precisamente no Caput do artigo 37.  Segundo este princípio, todos os atos da Administração Pública devem ser públicos ressalvados as hipóteses em que o caso

requeira sigilo. Para estes casos, o processo civil estabelece mecanismos que garantem a devida guarida. Nesse sentido refere-se o doutrinador Justen Filho:

“Significa vedação a atos sigilosos ressalvados as hipóteses em que o sigilo seja indispensável, como são evidentes. O exercício do poder deve ser acessível ao conhecimento de toda a comunidade e, especialmente, daqueles que serão afetados pelo ato decisório, neste tocante a publicidade se firma como instrumento de transparência e verificação da lisura dos atos administrativos praticados.”[33]

Este princípio, previsto na Lei 8666/93, também se destina a assegurar o direito à informação, garantindo à pessoa os remédios judiciais que o caso requer. Di Pietro se manifesta nesse sentido:

“O que é importante ressaltar é que o dispositivo assegura o direito à informação não só para assuntos de interesse particular, mas também de interesse coletivo ou geral, com o que se amplia a possibilidade de controle popular da Administração Pública”.[34]

Na perspectiva do mestre Mello, a publicidade tem uma acepção um pouco diferente:

“O princípio da publicidade impõe que os atos e termos da licitação- na que inclui a motivação das decisões – sejam efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados. È um dever de transparência, em prol não apenas dos disputantes, mas de qualquer cidadão’.[35]

Vejamos agora o princípio da probidade administrativa e sua relação com o princípio da moralidade.

2.4.6 Princípio da Probidade Administrativa

O princípio da probidade administrativa tem certa semelhança com o princípio da moralidade pública, tendo em vista que moralidade e probidade são bases para formação da ética; portanto, são uma conjugação de valores pertinentes a cada indivíduo. Esta concepção de valores é o que constitui o homem probo, conforme entendimento de Faria:

“O conceito da probidade administrativa se confunde com o da moralidade pública, pois o fundamento deste princípio é que a licitação em todas as suas fases deve voltar-se para os interesses da administração, no entanto sem prejudicar o interesse do particular, devendo estar presentes neste princípio os valores referentes à lealdade, respeito, sinceridade, transparência e boa fé, e a negativa em primar por estes princípios de valores em beneficio de outras pessoas pode configurar um ilícito administrativo”.[36]

Este princípio tem relação com o princípio da moralidade, que ainda não está bem esclarecido.  Di Pietro comenta que moralidade ainda tem um conceito vago, enquanto probidade é a honestidade no ato de proceder:

“A idéia comum de honestidade. Além de previsto nos artigos 37, caput, e 5° da Constituição, o Decreto - lei n° 2.300/86 o incluia no artigo 3° com o nome de princípio da probidade, que nada mais é do que honestidade no modo de proceder.” [37]

Já Meirelles pondera que o princípio da probidade administrativa é um dever de todo administrador, sendo um dos princípios específicos da licitação:

“A probidade administrativa é dever de todo administrador público, mas a lei a inclui dentre os princípios específicos da licitação (art. 3°), naturalmente como uma advertência às autoridades que a promovem ou a julgam.”  [38]

 Em síntese, trata-se de um princípio inerente ao certame licitatório. Na seqüência, tratam-se dos princípios intrínsecos do procedimento licitatório, a saber, pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

2.4.7 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório

Todos os princípios estabelecidos na Lei das Licitações têm vínculo com os direitos e garantias fundamentais estabelecidos na CF, bem como devem ser a base primordial de toda a licitação. Este princípio vincula as partes participantes ao edital, que é a lei interna da licitação. Todos que dela participarem estão sujeitos às regras previstas no edital, conforme preconiza Rosa:

“Este princípio seria nada mais que vincular tanto a administração quanto aos licitantes às regras estabelecidas no edital de publicação da licitação, sedo o edital a Lei interna da licitação este vincula tanto a administração quanto aos licitantes aos termos do edital”.[39]

Em síntese, o edital estando em perfeita simetria com os ditames da lei, torna-se, para os licitantes, a própria lei, não havendo, portanto, mais possibilidade de alteração. Nesse sentido, a narrativa de Meirelles:

“Assim, estabelecidas as regras do certame, tornam-se inalteráveis para aquela licitação, durante todo o procedimento. Seno decorrer da licitação, a Administração verificar sua inviabilidade, deverá invalidá-la através e reabri-la em novos moldes”[40]

Igualmente, Meirelles estabelece que a “vinculação ao instrumento convocatório obriga a administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido”.[41]

Analisa-se agora o princípio do julgamento objetivo.

2.4.8 Princípio do Julgamento Objetivo

O princípio do julgamento objetivo estabelece que o julgamento ocorra conforme estabelecido no edital, sem que haja decisão tendente a beneficiar um ou outro, isto é, devem ater-se aos critérios objetivos para aquisição dos bens e serviços, que devem ser minimamente observados quando da proposta. Assim define Furtado:

“Este princípio mais que ser objetivo, deve estar previamente previsto no edital, não sendo possível pela Comissão de licitação alterar ou mudar os critérios durante a realização do certame.”[42]

Segundo Mello, este princípio tem como objetivo primar para que a Administração decida observando os critérios previamente estabelecidos no edital:

“O princípio do julgamento objetivo almeja como é evidente, impedir que a licitação seja decidida sob o fluxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora”.[43]

Há de se notar que este princípio se correlaciona com o princípio da legalidade, haja vista que, para julgar com objetividade, a Comissão de Licitação deve estabelecer critérios pertinentes à legalidade e moralidade, sem os quais seria ilegal o julgamento. Corrobora nesse sentido Di Pietro, ao referir que:

“Quanto ao julgamento objetivo, que é decorrência também do princípio da legalidade, esta assente seu significado: o julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados no edital. E também está consagrado de modo expresso, no artigo 45, em cujos termos “o julgamento das propostas será objetivo, devendo a comissão de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”.[44]

Convém salientar que, de acordo com o princípio objetivo, os julgamentos das propostas devem observar também a modalidade de licitação, tendo preferência a de menor preço, e, na ausência de critérios para definir a licitação, esta deve ser entendida como sendo a de menor preço.

Vejamos agora o princípio da adjudicação compulsória, também, um dos princípios intrínsecos da Lei de Licitação.

2.4.9 Princípio da Adjudicação Compulsória

A maioria dos participantes de licitações tem idéia de que a adjudicação obriga a administração a contratar com aquele que foi vencedor do certame; no entanto, essa obrigação é relativa, haja vista que a adjudicação dá apenas preferência à contratação com a empresa adjudicada; trata-se, então, de uma expectativa de direito, pois a empresa melhor classificada gera a preferência para contratação. A adjudicação, por outro lado, proíbe que a administração lance outro edital ou contrate com outra empresa que não a vencedora. Nesta direção vai o ensinamento de Furtado:

“O princípio da adjudicação compulsória, não obriga a administração a contratar com o licitante melhor classificado, ou vencedor do certame, a obrigação rescindi, em tão somente na adjudicação, tendo o licitante vencedor o direito de impedir que a administração contrate o objeto licitado com outra empresa, assim quando estiver concluída a homologação da licitação, só é possível contratar com a empresa vencedora do certame”. [45]

Corrobora com este entendimento ilustríssimo professor e jurista Rosa, para quem a adjudicação compulsória, “sem constituir direito à contratação, obriga a Administração a vir fazê-lo com o vencedor.” [46]

Este princípio é um tanto equivocado ao parecer que se estabelece uma relação de obrigatoriedade com o vencedor do certame. Nesse sentido, ensina Di Pietro:

“Em verdade, a expressão adjudicação compulsória é equivoca, porque pode dar idéia de que, uma vez concluído o julgamento, a Administração está obrigada a adjudicar; isto não ocorre, porque a revogação motivada pode ocorrer em qualquer fase da licitação”.[47]

Finalizada a apresentação dos princípios pertinentes à licitação, os quais uns são insculpidos na carta constituinte e outros pertinentes do procedimento licitatório,  e para se chegue à clareza do objeto em estudo, traz-se ao feito os tipos e as modalidades de licitação, as quais são de relevante importância para o tema proposto, tendo em vista que cada tipo e cada modalidade tem finalidades essenciais dentro do processo licitatório. 

3. Procedimentos para aquisição de bens

3.1 Da Licitação Como Procedimento

O ato de realizar compras ou contatar serviços na Administração Pública se realiza através de licitação, por quanto licitar é uma imposição legal, advindo do artigo 1º da LL, neste sentido é o posicionamento da ilustre doutrinadora Di Pietro para a qual: “esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito federal e dos Municípios.” [48]

Na mesma perspectiva, segue o entendimento de Mafini ao referir que: “A licitação consiste em importante instrumento de formalização dos contratos celebrados pela Administração Pública.” [49]

Corrobora com este entendimento Mello ao referir que: “Por força do art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal, estão obrigados à licitação pública tanto as pessoas de Direito Público de capacidade política quanto às entidades de suas Administrações Indiretas.” [50]   

Da analise da licitação como procedimento requer o trabalho que se faça a analise dos tipos de licitação previstos no estatuto licitatório.

3.1.1 Dos Tipos de Licitação

O Administrador público quando começa a confeccionar um edital, deve ater-se ao tipo de licitação que mais se adéqua ao objeto a ser adquirido, pois, quando for processado o julgamento da melhor proposta ou a melhor oferta, esta é intrinsecamente ligada ao objeto de licitação estabelecido no edital. O rol dos tipos de licitação constante no art. 45 da Lei 8.666 de 1993 é exaustivo, não sendo permitida, portanto, a criação de outros, nem a combinação entre os tipos já existentes.

Desta forma, as modalidades de licitação relacionam-se com o valor estimado, enquanto os tipos de licitação relacionam-se com o julgamento. Compete ao administrador definir o tipo de licitação a ser adotado, detalhando critérios específicos que buscam a proposta mais vantajosa, por meio de verificação do melhor preço ou da melhor oferta. È nesse sentido, que refere Gasparini:

“Os tipos de licitação, arrolados no § 1º, do art. 45 da Lei 8.666 de 1993, ou seja: a) licitação de menor preço; b) licitação de melhor técnica; c) licitação de técnica e preço; d) licitação de maior lance ou oferta”.[51]

Rosa, ao comentar os tipos de licitação, refere que estes devem estar relacionados com o critério de julgamento: ”Modalidades não se confundem com tipos de licitação: os tipos estão ligados ao critério de julgamento das propostas e devem estar estabelecidos no edital ou no convite”.[52]

Nesse sentido, faz-se necessário remeter aos tipos de licitação, que devem ser analisados um a um para que seja possível identificá-los no edital, no sentido de verificar os requisitos objetivos e sua finalidade no processo de licitação. Iniciamos pelo mais comum, que é o de menor preço.

3.1 Menor Preço

 As licitações do tipo, menor preço são as mais comuns, sendo que nestas o fator preponderante para a escolha da proposta mais vantajosa será sempre o preço. Portanto o julgamento dar-se-á pelo menor valor ofertado, desde que atendidas às exigências pré-estabelecidas no edital. As licitações do tipo Menor preço são as mais comuns, sendo o preço o critério principal para a escolha da proposta mais vantajosa. Portanto, o julgamento dar-se-á pelo menor valor ofertado, desde que atendidas às exigências pré-estabelecidas no edital.

O tipo de licitação menor preço esta é previsto pelo art. 45, I, da LL. E embora o fator menor preço, seja o objetivo que se procura neste tipo de licitação, existem outros fatores que devem ser considerados na análise da proposta mais vantajosa. No caso, devem ser consideradas a qualidade do material, o rendimento e a condição de pagamento. Nesta linha de pensamento refere Bandeira de Mello que:

“Assim, rendimento e condições de pagamento, por certo, podem interferir na identificação do preço, propiciando um objetivo reconhecimento daquele que é deveras o menor, ainda quando nominalmente assim não apareça a um primeiro súbito de vista.” [53]

Corrobora com o entendimento anterior, Furtado, para quem a licitação do tipo Menor Preço traz evidente o objetivo, que se estabelece em razão do valor, embora também sejam analisados critérios de durabilidade e aparência do produto ou serviço;  no entanto, se houver empate entre um e outro fornecedor, o critério determinante será sempre o menor valor.

“É evidente que outros elementos, tais como qualidade, durabilidade, garantias ou aparência do produto ou serviço etc., devem ser considerados ao ser realizada a licitação, ainda que se trate de licitação do tipo menor preço. Porém, neste tipo de licitação, o único e exclusivo critério que poderá ser utilizado para determinar se a proposta do licitante A é melhor que a proposta apresentada pelo licitante B é o seu preço.”  [54]

Diniz também refere que na licitação do tipo Menor Preço será vencedor o licitante que apresentar o menor valor.

“a de menor preço- quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço”:[55]

Ainda que as licitações do tipo menor preço sejam as mais utilizadas, existem outros tipos a serem analisados. Vejamos, então, o tipo de licitação melhor técnica ou técnica e preço.

3.1.2 Melhor Técnica ou Técnica e Preço

De acordo com o § 2º, do art. 46, da Lei n°. 8.666/93, os tipos de licitação, Melhor Técnica ou Técnica e Preço, deverão ser utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvados os bens e serviços de informática, que devem adotar somente o tipo técnica e preço, por força da Lei n°. 8.248 de 1991, art. 3º, § 2º; exceto se outro tipo de licitação for estipulado por decreto próprio do ente federado.

Furtado refere-se a esse tipo de licitação da seguinte forma:

“Os tipos de licitação melhor técnica ou de técnica e preço serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4°, do artigo 45.” [56]

Os tipos de licitação Melhor Técnica e Técnica e Preço poderão ser adotados excepcionalmente, conforme disposto no art. 46, § 3º, da Lei de Licitação, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto, que dependem de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, bem como necessitem que outras autoridades com qualificação técnica atestem a técnica que o objeto requer.

Porém, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com diferenças menos significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis e se estas puderem ser adotadas por livre escolha dos licitantes entre uma marca e outra, na conformidade com os critérios objetivamente fixados no ato convocatório, deva a Comissão de Compras escolher a de menor custo para a Administração

“O critério de seleção da melhor proposta é o que resulta da média ponderada das notas atribuídas aos fatores técnica e preço, valorados na conformidade de pesos e critérios estabelecidos no ato convocatório. Dele deverá constar, tal como na licitação de melhor técnica, critérios claros e objetivos para identificação de todos os fatores pertinentes que serão considerados para a avaliação da proposta técnica”. [57]

Entretanto, para a contratação de bem ou serviço de informática, exige-se o tipo de licitação Melhor Técnica e Preço, conforme refere Motta.

“O tipo de licitação de técnica e preço será obrigatoriamente utilizado quando o objeto da licitação for à contratação de bens e serviços de informática, com observância do art. 3° da lei n° 8.448/91” [58]

Vale ressaltar que existem licitações em que a técnica é fundamental, conforme estabelece o artigo 45, §1°, I, da Lei 8666/93, que analisamos a seguir.

3.1.3 Melhor Técnica

A licitação do tipo Melhor Técnica tem por objetivo selecionar propostas em que em vez do preço prevalece a técnica. É importante salientar que o instrumento convocatório deve conter o preço máximo a ser pago pela Administração pelo objeto da licitação, com o fim de balizar as ofertas feitas pelos licitantes. Além disso, deve contemplar a nota mínima a ser obtida na proposta técnica para que ela seja considerada classificada. Esta nota deve ser computada com base em critérios objetivos, sendo vencedora a licitante que somar o maior número de pontos pela técnica apresentada. Em relação ao esse tipo de licitação assim se refere Motta.

“No tipo de licitação melhor técnica, o fator preço não é priorizado na seleção da proposta mais vantajosa à Administração. Neste tipo de licitação, o interesse público é tão singular, que somente poderá ser realizado se o licitante possuir os atributos e as condições necessárias à sua perfeita realização.” [59]

Assim, conforme Di Pietro, a licitação do tipo Melhor Técnica, tem como referencial a técnica que o objeto requer. Ainda assim, a Administração deve negociar com o fornecedor para que ajuste sua proposta ao preço de referência.

“A preferência do legislador pelo critério do preço foi a a tal ponto que, mesmo na licitação melhor técnica, é o critério de preço que acabará prevalecendo sobre o da técnica, isto é o que decorre do procedimento estabelecido pelo artigo 46, § 1º: abertos os envelopes contendo as propostas técnicas e feita sua classificação pelo ordem de preferência, serão abertos os envelopes contendo as propostas de preço dos licitantes que tenham atendido as valorização mínima estabelecida no ato convocatório”. [60]

Já Rosa refere que, para a licitação do tipo Melhor Técnica, deverão ser entregues três envelopes assim estabelecidos:

“Para o julgamento do tipo melhor técnica empregam-se três envelopes: um para a documentação-habilitação, outro para a técnica a ser empregada e o terceiro contendo a proposta de preço. A Administração seleciona a melhor técnica, deverá em seguida eleger o melhor preço, negociando, se caso, com o vencedor para que prevaleça o menor preço apresentado” [61]

Da análise da licitação do tipo Melhor Técnica, há outro tipo a ser considerado, no caso, a licitação do tipo Maior Lance ou Oferta, que se analisa a seguir.

3.1.4 Maior lance ou oferta

A licitação do tipo Maior Lance ou Oferta, que tem a finalidade obter o maior lance ou oferta, será utilizada nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso de imóveis. A Administração deve receber o maior valor possível para estas alienações colocadas à disposição de terceiros. Conforme Elias Rosa, “o tipo de “maior lance ou oferta” refere-se, exclusivamente, ao leilão.” [62]

Este tipo de licitação trem previsão legal no § 1º, inciso IV do art. 45. Sendo imprescindível que o edital disponha um valor mínimo estabelecido para o início da sessão de lances, haja vista ser necessário balizar a oferta dos participantes. Este valor deve ser resultado de uma avaliação prévia do objeto, feita pela Administração. Conforme Luis Henrique Martins dos Anjos, o tipo maior lance é aquele que:

“O tipo de licitação de “maio lance ou oferta” ocorre nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso, sendo que o lance é o oferecimento de um valor determinado de forma aberta, em público, para aquisição do objeto licitado, usado na modalidade leilão, enquanto a oferta é o oferecimento de um valor determinado de forma fechada, em sigilo, para aquisição do objeto licitado, usado na modalidade concorrência”. [63]

Nesse sentido, conforme Rosa, “o tipo maior lance ou oferta refere-se exclusivamente, ao leilão,” [64] quando as unidades de lance forem para alienação de imóveis, geralmente, esses lances são oferecidos verbalmente e deverão ocorrer em sessão pública, com data, horário e local, previamente definidos no edital. Já em relação às concessões de direito real de uso, requer-se a apresentação de proposta escrita com o valor do lance ofertado. Independentemente da forma, todos visam à proposta mais vantajosa para a Administração e, por consequência, ao interesse público.

Embora uma das funções dos tipos de licitação seja tornar o processo de licitação mais objetivo e eficaz, pode ocorrer empate entre os licitantes. Nesse caso, a Administração só vai firmar contrato com um dos licitantes. A Lei 8666/93 apresenta alguns critérios de desempate, que analisamos a seguir

3.2 As Modalidades de Licitação Previstas na Lei 8.666/93

Existem diferentes modalidades de licitação em razão da necessidade do legislador de criar mecanismos que diferenciem uma modalidade de outra, em virtude do valor atribuído a cada licitação. Assevera Meirelles que “licitação, portanto, é o gênero do qual as modalidades são espécies.” [1] Conforme o já exposto, com a evolução legislativa da matéria, a Lei das Licitações consolidou as diferentes modalidades de licitação, que já eram estabelecidas no Direito Administrativo brasileiro através do Decreto-lei nº 200/67.

A Lei das Licitações apresenta em seu escopo, as modalidades de licitação quais sejam: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e o pregão, sendo as três primeiras as mais importantes e mais utilizadas, assim traz-se ao trabalho a reprodução do art. 23 da LL, in retro:

“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); e c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).” (grifo nosso) [65]

As modalidades de licitação estão separadas individualmente tendo em vista o valor do bem ou serviço a ser adquirido pelo ente público, entretanto faz-se necessária a contextualização de cada uma para verificar quais os requisitos que as diferenciam. Passa-se, então, a análise da modalidade convite.

3.2.1 Convite

A mais simples das modalidades, o Convite, é destinada às contratações de menor valor e de menor complexidade. Nesta modalidade observam-se algumas características que a diferenciam das demais, como, por exemplo, necessita de, no mínimo, três fornecedores previamente habilitados a participar do certame. Conforme Di Pietro.

“a modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestam seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas (art. 22,§ 3º)”.  [66]

Assim conforme dispositivo estabelecido no artigo 51, §1°, no caso de convite a Comissão de Licitação poderá ser representada por um servidor designado para tal, neste sentido refere Meduar que:

“Excepcionalmente nas pequenas unidades administrativas e ante a exigüidade de pessoal disponível, no caso do convite, a comissão de licitação poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.” [67]

Esta modalidade requer que pelo menos três interessados do ramo pertinente ao edital sejam convidados; entretanto, conforme determina o artigo 22, §2°, é possível a participação de mais interessados para garantir a isonomia do procedimento. Nesta senda refere Di Pietro que:

“convite é a modalidade de licitação entre, no mínimo três interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas(art. 22 § 2º)”. [68]

As pequenas diferenças, acima apresentadas demonstram que o convite tem características próprias, neste sentido é que se analisa a modalidade de licitação tomada de preços.

3.2.2 Tomada de Preços

A Tomada de Preços é a modalidade cuja característica principal é os valores das contratações serem limitados por Lei. É realizada somente entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Conforme Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, “Na tomada de preços, a habilitação que corresponde ao próprio cadastramento é prévia à abertura do procedimento.” [1]

O objetivo desta modalidade é tentar tornar o procedimento mais célere, uma vez que as informações das empresas participantes já se encontram em banco de dados próprio do Órgão licitante. A documentação referente à regularidade fiscal e à capacidade jurídica não haveria de ser analisada novamente, restando apenas a análise da documentação pertinente à qualificação técnico-financeira, de acordo com a exigência de cada licitação. Segue, nesse sentido, Di Pietro.

“é modalidade realizada entre interessados devidamente cadastrados ou, que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento, até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”. [69]

Da mesma corrente é a perspectiva apresentada por Meduar ao referir que a tomada de preço é:

“É a modalidade de que participam interessados previamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data de recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (§º do art. 22). Nesta última hipótese, a Administração somente poderá exigir do interessado não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto do certame, nos termos do edital.” [70]

Referidas as peculiaridades pertinentes á modalidade tomada de preços, faz-se necessário para seqüência do trabalho, a análise da modalidade concorrência.

3.2.3 Concorrência

A concorrência é a mais complexa modalidade de licitação, esta prevista no § 1º do art. 22 da LL, com vistas á contratação de obras, serviços e compras, pode ser utilizada em qualquer contrato que a Administração deseje realizar, sendo alternativa ao convite, observando-se que este tem limite de valor. É a modalidade de licitação mais apropriada para os contratos de valor elevado. Nesse sentido. Nesse sentido, refere Meduar que “é utilizada, em geral, para contratos de grande valor e para alienação de bens públicos imóveis (art.17, I), podendo esta alienação proceder também mediante Leilão, nos casos previstos no art.19.” [71]

Di Pietro descreve que a concorrência “é a modalidade de licitação que se realiza com ampla publicidade para assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital.” [72]

Já Rosa Refere que: “Os requisitos da concorrência, também nominados “características básicas”, são: a universalidade, a ampla publicidade, a habilitação preliminar e o julgamento por comissão.” [73]

Feita a análise da modalidade Concorrência, passa-se à modalidade Concurso, que não se confunde com o concurso público da Lei 8112 de 1990.

3.2.4 Concurso

O Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme artigo 22, § 4º. O Concurso conta com uma comissão que elabora as regras pertinentes. Vale lembrar que não se confunde  com o concurso estabelecido para preenchimento de cargos na Administração. Segundo entendimento de Furtado.

“(...) esta modalidade de licitação não deve ser confundida com o concurso público, que é necessário para investidura em cargo ou emprego, o qual não é fixado

em Lei e não se aplica o prazo de 45 dias estabelecido na lei das Licitações, existindo duas diferenças básicas na modalidade concurso é o caso do projeto arquitetônico de Brasília, escolhido como melhor projeto, e pago em forma de prêmio, e o prazo do edital não se reporta ao prazo Maximo e sim ao prazo mínimo de 45 dias para apresentação dos projetos”.[74]

Na mesma senda, Rosa ensina que “Concurso é modalidade reservada para a escolha de trabalhos intelectuais (técnicos, científicos ou artísticos), mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores.” [75]

Entretanto, este procedimento não se aplica aos tipos de licitação previstos no art. 45 da Lei 8666/93, pois os vencedores recebem prêmio ou remuneração e o julgamento é feito por comissão especial. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo referem que “O procedimento, no caso do concurso, é um tanto diverso, pois o julgamento é feito por comissão especial, integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos, ou não (art. 51, § 5º).” [76]

A próxima modalidade a ser analisada é o Leilão, na qual,  ao invés de buscar o menor preço,  perquire-se o melhor lance para a Administração.

3.2.5 Leilão

Nesta modalidade, a administração visa alcançar o maior lance ou oferta, conforme o art. 22, § 5º da Lei 8666/93. É utilizado em casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. É preciso atentar para o que determina o § 1º do art. 53 da LL, que trata da avaliação e fixação do preço mínimo do bem a ser leiloado. Entretanto, os bens arrematados devem ser pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital. Esses bens serão entregues ao arrematante, imediatamente após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão. Di Pietro refere que:

“(...) é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, prevista no art. 19, a quem possa oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação, (art. 22, § 5º).” [77]

Contudo, há uma limitação ao leilão, que fixa o valor de R$ 650.000,00, conforme estabelece o artigo 17, § 6º, quando deve ser utilizada a concorrência. É também o que refere Alexandrino e Paulo.

“O leilão para a alienação de bens móveis da Administração está limitado a bens avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior a R$ 650.000,00 (art. 17, § 6º). Acima disso, deve ser utilizada a concorrência.” [78]

O leilão é realizado através do oferecimento de lances e pode ser acometido por leiloeiro oficial ou servidor designado. Conforme Meduar é:

“Característico do leilão é o oferecimento de lances, pelos participantes, considerando-se vencedor quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. O leilão pode ser acometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente (art. 53)”. [79]

Da modalidade Leilão, passa-se à análise da modalidade Pregão, não menos importante que as anteriores, mas é o foco do tema deste trabalho monográfico.

3.2.6 Pregão

A mais nova modalidade de licitação, que é tema chave do trabalho em referência, foi incorporada às modalidades já existentes com o advento da Lei 10.520 de 17 de junho de 2002, tratando-se do pregão, modalidade estabelecida no art. 4° da Lei 10.520 de 2002. Esta modalidade será analisa em momento oportuno na sequência do trabalho.

Esgotado o estudo pertinente às modalidades de licitação, é necessário, para a compreensão de todo o procedimento licitatório e da Lei 8666 de 1993, que se faça uma análise dos procedimentos licitatórios.

3.1.3 Procedimentos da Licitação 

Ao referir-se ao tema procedimentos da licitação, refere-se a uma sequência de atos em que o administrador deve se nortear quando tiver o objetivo de contratar com o particular, isto decorre de imposição da própria lei, tendo em vista que os atos administrativos são públicos. Assim refere Di Pietro que: “A licitação é um procedimento que exige uma sucessão de atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante.” [80]

Entretanto, Maffini descreve que: “Cada Modalidade de licitação traz consigo suas próprias peculiaridades em relação ao procedimento a ser observado, para o estudo e tal itinerário utiliza-se como parâmetro aquele pertinente à modalidade de concorrência, por ser o mais completo.” [81]

 Já o posicionamento de Araújo contempla que:

“Como todo ato administrativo decisório da Administração, a licitação se inicia pela autuação do respectivo procedimento. Este significa a formalização de atos (passos) em sequência lógica, em direção ao provimento administrativo visado, sendo por vezes denominado processo administrativo quando o contraditório é previsto em sua estrutura procedimental”. [82]

Traçadas as considerações acerca dos procedimentos, passa-se na seqüência a análise dos requisitos da habilitação.

3.1.3.1 Da Habilitação

A habilitação é o momento em que os licitantes encaminham sua documentação para em caso de aprovação, serem habilitados a participar da licitação, na prática junto aos documentos de habilitação também é encaminhada a proposta inicial do licitante, este é o ensinamento que nos apresenta Furtado ao proferir que:

“O edital como visto no item anterior, já deve ter fixado o prazo para a apresentação das propostas. Nos termos do § 1° do art. 43, “a abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas serão realizadas sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.” [83]

O posicionamento de Araújo refere que:

“A fase de habilitação, em especial na Concorrência, se caracteriza como fase distinta no procedimento licitatório, tanto que a lei, em seu art. 43, I, determina que sua documentação seja aberta e apreciada antes da análise das propostas, cujos envelopes, no caso dos concorrentes inabilitados, ser-lhes-ão devolvidos fechados, se não houve recurso quanto à habilitação, ou após sua denegação.” [84]

Já na perspectiva de Maffini, “A habilitação dos licitantes é o momento em que se analisam as suas condições contratuais mínimas, através da aferição da implementação das condições previstas nos arts. 27 a 33 da Lei 8.666/93.” [85] determinadamente conforme cada caso.

Vistos os requisitos pertinentes a habilitação requer o trabalho o cotejamento da análise das propostas.

3.1.3.2 Análise das Propostas

 Para análise da proposta mais vantajosa, conforme Gasparini, “realiza-se o julgamento consoante o tipo de licitação previsto no edital: menor preço, melhor técnica ou técnica e preço e maior lance ou oferta (art. 45, §1°, I a V),” [86]

“A análise das propostas deve estar de acordo com os requisitos do edital, assim conforme Araújo: de acordo com os critérios de avaliação previstos na lei e no referido instrumento de convocação julgar, para a Lei n° 8.666/93, é analisar as propostas e decidir pela sua aceitação ou não (é todo procedimento voltado para esse objetivo)”. [87]

Na perspectiva de Furtado a análise das propostas se estabelece no seguinte viés:

“Encerrada a fase de habilitação, inicia-se a fase de julgamento. Tratando-se de licitação do tipo menor preço, abrem-se os envelopes de preço. Tratando-se de licitação do tipo melhor técnica ou técnica e preço, em que além do envelope contendo a documentação relativa à habilitação, devem constar dois outros envelopes – um contendo a proposta técnica e outro contendo a proposta de preço-, abre-se em primeiro lugar a proposta técnica. Julgada esta, abrem-se, em seguida, os envelopes com as propostas de preço”. [88]

Feitas as considerações acerca da análise das propostas requer o presente trabalho a análise da homologação e adjudicação.

3.1.3.3 Da Homologação e Adjudicação

A homologação e a adjudicação da licitação esta estabelecida no art. 43, VI, da lei, assim conforme Furtado:

“A constatação que se pode fazer acerca dessa fase da licitação PE que ocorreu o esgotamento da competência da Comissão de Licitação. A esta coube a habilitação e a classificação das propostas. Julgadas e classificadas as propostas, a comissão de licitação encaminha os autos à autoridade que lhe nomeou a fim de que esta nos termos do dispositivo acima citado decida acerca da homologação e adjudicação.”  [89]

Nesta fase conforme Maffini, “Tem como objeto a analise pela autoridade superior aos integrantes da comissão de licitação, da conveniência e da validade do processo licitatório até tal momento. Trata-se de fase que funciona como uma espécie de saneamento.” [90]

Na mesma senda corrobora Di Pietro ao referir que:

“A homologação equivale a aprovação do procedimento; ela é precedida do exame dos atos que o integram pela autoridade competente (indicada nas leis de cada unidade da federação), a qual, se verificar algum vício de ilegalidade, anulará o procedimento ou determinará se saneamento, se cabível. Se o procedimento estiver em ordem, ela o homologará”.   [91]

Já segundo a mesma autora, “A adjudicação é o ato pelo qual a Administração, pela mesma autoridade competente para homologar, atribui ao vencedor o objeto da licitação.” [92]

E na perspectiva de Rosa na adjudicação “o licitante que teve a sua proposta acolhida como vencedora (seja em razão do preço, da técinica e preço, ou do lance) terá direito ao futuro contrato.” [93]

Rebuscadas as considerações pertinentes à homologação e adjudicação, passa-se a análise dos controles do procedimento licitatório

3.1.4 Dos Controles do Procedimento Licitatório

Para que não haja a discriminação entre os licitantes, a legislação coloca à disposição mecanismos de proteção, que podem ser estabelecidos de duas formas: através de recursos administrativos, que possibilitam aos participantes os recursos internos da licitação; e os recursos judiciais para os casos em que, tendo sido feitos os recursos administrativos ou até na ausência deles, os participantes buscam o reconhecimento de sua demanda na esfera judicial.

Assim conforme ensina Furtado, “Dispõe o art. 109, acerca dos recursos cabíveis contra os diversos atos praticados ao longo da licitação.” [94]A Lei estabelece os recursos administrativos, de representação e de reconsideração. Entre os requisitos para a interposição de recurso cita-se obedecer a prazos diferenciados, de cinco dias em regra, ou de dois dias no caso da modalidade carta convite.

Estabelece o ensinamento de Araújo que: “A legitimidade para recurso de acordo com o § 4° do supracitado art. 109, é atribuída à autoridade superior hierarquicamente à que proferiu a decisão, mas encaminhado por intermédio desta.” [95]

Já Di Pietro refere que:

“Note-se que o artigo 113, § 1° da Lei 8.66/93 permite que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica represente ao Tribunal de Contas contra irregularidade na aplicação de suas normas, no caso o preceito amolda-se ao artigo 74, § 2°, da Constituição de 1988, segundo o qual “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas da União.” [96]

Passadas as considerações a cerca dos controles das licitações requer no seguimento do trabalho a análise da dispensa e da inexigibilidade para licitar.

3.3 Da dispensa e da inexigibilidade para licitar

  Pela lei das licitações, a regra é adquirir bens, material ou serviço, sempre através de procedimento licitatório, porém existem casos de exceção à regra, em que a licitação é dispensada, dispensável ou inexigível. Vale ressaltar que minimizar gastos desnecessários é dever da Administração. Para tanto, deve-se distinguir com clareza a licitação dispensada, ou inexigível, fazendo uma análise criteriosa do objeto a ser contratado e do seu valor.

Dando sequência ao trabalho proposto, seque-se a analise da inexigibilidade de licitação.

3.3.1 Da Inexigibilidade

A licitação é regra  na Administração Pública, quando contrata obras, bens e serviços. No entanto, a lei apresenta exceções a essa regra, para os casos do § 2° do art. 17 da Lei em que a licitação é legalmente dispensada, conforme dispositivo do inciso II do art. 24. E, ainda, inexigível nos casos previstos no art. 25, quando for para contratação de artistas ou de serviços qualificados em função da técnica exigida ou dos pré-requisitos inerentes à pessoa no caso de artistas.

Para contratar diretamente, com base nas hipóteses de inexigibilidade, há a necessidade de justificativa, preparada e assinada pelo agente responsável pela análise da necessidade ou não da licitação. Assim, conforme Di Pietro:

“há uma grande diferença entre as indulgências da dispensa e da inexigibilidade da licitação, que esta no fato de que na dispensa, há a possibilidade de competição que se justifique a licitação, de modo que a lei faculta a dispensa, ficando na competência discricionária da Administração, por outro lado nos casos de inexigibilidade, não há a possibilidade de competição, por só existir um objeto ou uma pessoa que atenda as necessidades da Administração, sendo por tanto inexigível.” [97]

A licitação inexigível está prevista no art. 25 da lei n° 8.666/93, nos incisos I a III. É inexigível a licitação quando for inviável a competição. A lei apresenta em seus incisos três hipóteses de inviabilidade do certame,. Assim, conforme Melo, “outras hipótese de exclusão de certame licitatório existem, ainda que não arroladas nos incisos I e III, quando se proponham situações nas quais estejam ausentes pressupostos jurídicos ou fáticos condicionadores dos certames licitatórios.” [98]

O inciso I trata do fornecedor exclusivo de peças ou serviços exclusivos para manutenção da garantia. A lei considera inexigível a realização de licitação para compra de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por um vendedor ou produtor exclusivo, visto que é inútil licitar sem que haja a possibilidade de competição.

O artigo 25 da Lei 8.666 de 1993 estabelece que é inexigível a licitação, quando houver inviabilidade de competição para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só podem ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, sendo, porém, vedada a preferência por marca.

Este é o entendimento de Mello em relação ao exposto:

“quando o objeto a ser licitado é singular, sem equivalente perfeito, resultará em uma unidade de lance, pois como óbvio só quem dispõe dele poderá oferecê-lo, ou quando houver vários objetos sendo licitados, entretanto estando disponível à apenas um sujeito”. [99]

Da análise da licitação inexigível, passa-se a discorrer sobre a licitação dispensada e sobre sua função dentro do processo licitatório.

3.3.2 Da Dispensa

O dispositivo da lei que trata dos casos em que a licitação é dispensada está previsto no artigo 17, caput. Segundo Furtado, “são todas as hipóteses de alienação de bens móveis e imóveis pela Administração pública, condicionada à existência do interesse público e precedida de prévia avaliação.” [100]  

Na mesma senda discorre Di Pietro ao proferir que: “dispensa a licitação quando se tratar de alienação de bens imóveis, mediante dação em pagamento, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública.” [101]

O artigo 17, nos incisos I e II, explica que a licitação é dispensada, quando a alienação de bens móveis e imóveis necessita de prévia avaliação. O que a lei dispensa é a licitação, mas não a prévia avaliação, a justificativa do interesse da Administração e a autorização legislativa, em casos de Doação em pagamento, Doação, Permutam e Investidura. 

 Assim, conforme o mesmo doutrinador, “só se licitam bens homogêneos, intercambiáveis e equivalentes,” [102] não sendo possível licitar coisas desiguais, em razão das características do que se pretende e quaisquer objetos em certame possam atender ao que a administração almeja.

A licitação é dispensável, segundo o ensinamento de Mello, “quando há intervenção do Estado no domínio econômico, para regular preço, normatizar o abastecimento ou a venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração pública em virtude de sua finalidade.” [103]

A Administração não pode modificar o rol constante no art. 24, que é taxativo.  Para que ocorra a faculdade de licitar, basta que os fatos se encaixem perfeitamente no dispositivo da Lei. De acordo com Gasparini, “A dispensa não se opera automaticamente ex vi lege (por força da lei), ainda que os fatos se enquadrem em uma das hipóteses arroladas nesse artigo.” [104]

4. As inovações da lei 10.520 de 2002

O pregão é a mais nova modalidade de licitação, em princípio antes da publicação da Lei 10.520 de 2002, era utilizado somente pela Administração Pública Federal O pregão surge com vistas a dar celeridade aos processos licitatórios, tendo em vista a forma em que é realizado, assim refere Maffini que:

“O pregão é atualmente normatizado pela Lei 10.520/2002. Sendo possível a sua utilização por todos os entes federados. Tal observação é importante na medida em que, antes da edição da Lei 10.520/2002, as Medidas Provisórias que antecederam (Mp 2.026, MP 2.108 e MP 2.182) restringiam a utilização do pregão tão-somente à Administração Pública Federal. Tal restrição hoje inexistente foi alvo de severas críticas, por se tratar “modalidade” , assim como os “tipos” de assunto pertinentes a normas gerais, razão pela qual, não poderia o legislador nacional (vide item 2, supra) criar uma modalidade somente para um dos entes federados”. [105]

Entretanto, conforme Furtado:

“A Lei n° 9.472/97 criou, no âmbito da Anatel- Agência Nacional de Telecomunicações nova modalidade de licitação, denominada pregão. A ANATEL foi utilizada, de certo modo, como cobaia desse novo experimento. Felizmente, a inovação mostrou-se extremamente vantajosa e, por meio da Medida Provisória n° 2.026, de 04.05.200, foi autorizada a utilização dessa nova modalidade de licitação no âmbito da Administração Pública Federal. Ao ser convertida na Lei 10.520/02, deu-se novo âmbito de alcance ao pregão” [106]

Nesta senda, duas são as formas possíveis de realizá-lo: pregão presencial e eletrônico. Ambos estão em ascensão em relação às outras modalidades, com grande vantagem do pregão eletrônico sobre o presencial nas contratações da Administração Pública, neste sentido esclarece Di Pietro ao proferir que:

“Pelo Decreto n°5.504, de 5-8-2005, foi estabelecida a exigência de utilização do pregão, preferencialmente em sua forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizados em decorrência de transferência voluntária de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres ou consórcios públicos. A mesma exigência aplica-se às Organizações Sociais disciplinadas, na esfera federal, pela Lei n° 9.637, de 15-5-98, e às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, de quem trata a Lei n°9.790, de 23-3-99, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União”.  [107]

A Lei 10.520, de 2002, institui o pregão na forma eletrônica, com uma gama de vantagens para o procedimento licitatório, por ser mais ágil, haja vista que não requer a presença física dos licitantes durante a realização do certame. Conforme Meduar,

“Medida provisória editada em 04.04.2000, instituiu no âmbito da União, modalidade denominada pregão. A Lei 10.520, de 17.07.2002, a previu também para os Estados, Distrito Federal e Municípios. Destina-se à aquisição, por quaisquer interessados, de bens e serviços comuns, sem limite de valor, em que a disputa é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.”[108]

   Em outras palavras, o pregão visa à busca da melhor proposta para a Administração, além de tornar o processo mais célere e transparente. Conforme Maffini, “A modalidade pregão é, sem dúvida, a mais moderna das modalidades de licitação e, também, a mais propícia a evitar fraudes ou pontos de estrangulação que comprometem a moralidade e a eficiência da condução dos processos licitatórios.” [109]

Igualmente, conforme refere Santos,

“O pregão inovou para determinar, em primeiro, o início do certame através de uma disputa em concreto sobre o objeto da licitação: a busca da proposta mais vantajosa para a Administração se dá através de uma proposta inicial, sucedida de lances verbais, com vista a uma proposta inicial, sucedida de lances verbais, com vista à redução dos preços de uma proposta inicial.” [110]

O pregão estabelece grande economia ao processo licitatório, entretanto conforme Santos:

“Não comungo da idéia que o pregão seja a oitava maravilha do mundo , seja em economia, seja em segurança. Talvez se possa concordar que um certame de lances concordar que um certame de lances abertos possa acirrar, positivamente, os ânimos dos participantes tornando a contratação mais econômica, Entretanto, há limites. Não há espaço para “mágicas” nos contratos como poder público ou mesmo entre particulares.” [111]

Na mesma direção, corrobora o ensinamento de Motta:

“pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e laces em sessão pública, podendo ser presencial ou eletrônico, sendo presencial realizado com a presença física dos licitantes, e o eletrônico será realizado por meio de recursos de tecnologia da informação, nos termos da legislação específica.” [112]

Ainda Santos refere que “O pregão, entre todas, é a modalidade de licitação mais segura, blindada contra fraudes”. [113]

Dando seguimento ao estudo em questão, passa-se aos objetivos gerais do pregão tendo em vista a necessidade de esgotar os pontos pertinentes ao tema proposto.

4.1 Objetivos Gerais

A Administração Pública, seguindo o atual contexto das tendências da globalização, pressionada pela tecnologia da informação e pela morosidade da máquina administrativa para prestar diretamente os serviços de interesse público devido aos custos excessivos para mantê-los, obrigou-se a mudar a forma de gestão, passando de produtor direto de bens e serviços, para mediador e regulador do processo administrativo com vistas à aquisição de materiais e serviços. Neste sentido traz-se ao trabalho a assertiva apresentada por Bittencourt o qual refere que: “O pregão é a nova modalidade de licitação que busca incrementar a competitividade e a agilidade nas contratações públicas.” [114]

Inicia-se então uma série de transformações com o objetivo de reduzir custos e agilizar os processos pertinentes à compra de materiais ou serviços destinados a satisfazer as necessidades tanto da Administração quanto da população, neste sentido vem o posicionamento de Santos ao referir que:

“Essa “demora” no processamento é esteio de uma maior segurança jurídica. Cada fase é analisada individual e tempestivamente sem prejuízo da fase seguinte. O tempo, considerado num bom planejamento administrativo, não é óbice à contratação com o emprego das modalidades até então estabelecidas pelo Estatuto das Licitações, mas, sem dúvida, o pregão é muito mais célere”. [115]

Com a evolução dos sistemas de tecnologia da informação, a dificuldade de deslocamento e a falta de tempo para chegar até o local do pregão presencial foi editado o Decreto 5.450, de 01 de julho de 2005. Assim, a crescente evolução da informática propicia um ambiente para que o pregão seja realizado através dos sistemas de tecnologia da informação, quebrando assim a obrigatoriedade do pregão ocorrer somente na forma presencial. Em suma, o objetivo do pregão é reduzir o tempo e os custos do processo licitatório. Nessa perspectiva, assim que refere Araújo:

“Outra inovação é a possibilidade de realização do pregão por meio de recursos de tecnologia de informação, nos termos de regulamentação específica (art.2°, parágrafo único), como, por exemplo, a disponibilização de bancos de dados, computadores em rede, acesso à internet e outros mecanismos, como o pregão eletrônico”. [116]

A diminuição de tempo e custo é o objetivo do pregão, que, conforme Gasparini, “permite a qualquer interessado acompanhar o seu desenvolvimento em tempo real.” [117]

Da analise dos objetivos gerais da modalidade requer o trabalho a análise de seus objetivos específicos.

4.1.2 Objetivos Específicos

Como um dos objetivos do pregão é facilitar a aquisição de bens ou serviços de uso comum, convém esclarecer quais seriam os bens ou serviços comuns. O autor que melhor explica o que são estes bens e serviços comuns é Meirelles que diz o seguinte:

“Bens e serviços de uso comum são os caracterizados e padronizados, ou seja, a possibilidade de substituição de uns pelos outros, com o mesmo padrão de qualidade e eficiência. Afastando destes os serviços de engenharia e aqueles em que a modalidade de licitação é a da melhor técnica, ou, os de melhor técnica e preço”. [118]

Diante de tal assertiva referindo-se ao que sejam bens e serviços comuns surge a explanação de Alexandrino e Paulo os quais referem que:

“Dentre os bens constantes da lista, classificados em bens de consumo e bens permanentes, enumeramos: água mineral, combustíveis, gêneros alimentícios, material hospitalar e de limpeza, uniformes, veículos automóveis, gás natural, material de expediente, material hospitalar, médico e de laboratório, medicamentos, drogas e insumos farmacêuticos, uniforme, mobiliário etc.

Dentre os serviços classificados como comuns mencionamos: assinaturas de jornais e revistas, assistência hospitalar, médica e odontológica, serviços gráficos, serviços de jardinagem, de lavanderia, de limpeza e conservação, de manutenção de bens móveis e imóveis, de transporte, de vigilância e segurança ostensiva auxiliares, ascensorista, auxiliar de escritório, copeiro, garçom, motorista, secretária, telefonista, serviços de confecção de uniformes, serviços de hotelaria etc”.[119]

Consoante a explicação acima exposta e para que não restassem dúvidas sobre o que são bens e serviços de uso comum, foi editado o Decreto Estadual 42.020, de 16 de dezembro de 2002, cujo anexo único cita de maneira expressa, clara e concisa o que são estes materiais e serviços, convêm ressaltar que este decreto por tratar-se de norma em âmbito estadual, deve ser observada apenas para os entes administrativos do Estado, assim os considerando materiais e serviços comuns:

“- os bens de uso comum: bens de consumo, água mineral, combustível e lubrificante, gás, gênero alimentício, material de expediente, material hospitalar, médico e de laboratório, medicamentos, drogas e insumos farmacêuticos, material de limpeza e conservação, oxigênio, uniforme, bens permanentes, mobiliário, equipamentos em geral, exceto bens de informática, utensílios de uso geral, exceto bens de informática, veículos automotivos em geral e microcomputador de mesa ou portátil (notebook), monitor de vídeo e impressora.

- os serviços comuns: serviços de apoio administrativo, serviços de apoio à atividade de informática, digitação, manutenção, serviços de assinaturas, jornal, periódico, revista, televisão via satélite, televisão a cabo, serviços de assistência hospitalar, médica e odontológica, serviços de atividades auxiliares de ascensorista, auxiliar de escritório, copeiro, garçom, jardineiro, mensageiro, motorista, secretária, telefonista e telefonista, confecção de uniformes, serviços de copeiragem, serviços de eventos, serviços de filmagens, serviços de fotografia, serviços de gás natural, serviços de gás liquefeito de petróleo, serviços gráficos, serviços de jardinagem, serviços de lavanderia, serviços de limpeza e conservação, serviços de locação de bens móveis, serviço de manutenção de bens imóveis, serviços de manutenção de bens móveis, serviços de remoção de bens móveis, serviços de microfilmagem, serviços de reprografia, serviços de seguro saúde, serviços de gravação, serviços de tradução, serviços de telecomunicação de dados, serviços de telecomunicação de imagem, serviços de telecomunicação de voz, serviço de telefonia fixa, serviço de telefonia móvel, serviços de transporte, serviços de vale refeição, serviços de vigilância e segurança ostensiva, serviços de fornecimento de energia elétrica, serviços marítimos, e serviço de aperfeiçoamento, capacitação e treinamento”. [120]

Conforme conteúdo normativo, o pregão é um instrumento para seleção e comparação de propostas e lances. Este é também o entendimento de Motta, segundo o qual “o pregão é basicamente um instrumento de comparação e seleção de propostas de fornecedores de bens ou serviços para o setor público, em que as ofertas são apregoadas em reunião com a presença de todos e podem ser melhoradas as ofertas, por intervenção de lances a viva voz.” [121]

Nesse sentido, em anuência com o entendimento anterior, a douta explanação de Meirelles, que, com muita maestria, refere que “o pregão, seja eletrônico ou não, é a modalidade de licitação do tipo menor preço; assim, entregues as propostas, proceder-se-á à abertura e à verificação das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório.” [122]

Das considerações acerca dos objetivos do pregão requer o presente trabalho o cotejamento das fases internas e externas deste instituto.

4.2 Normas pertinentes à fase interna do pregão

Conforme já referenciado neste trabalho, o pregão assim como outras modalidades de licitação, obedece a uma seqüência de fases, sem as quais o processo não atingiria a eficácia. Assim, o pregão é dotado de fase interna e fase externa. Vem, então, ao escopo do trabalho a fase interna do pregão. 

Critérios específicos norteiam o procedimento licitatório do pregão, como, por exemplo, a necessidade de definir normas que justificam a necessidade de contratação e que fixam os critérios de participação no certame, como estabelecer no edital tudo o que se objetiva no certame; descrição precisa e concisa do objeto; condições para participar do certame, isto é, a preferência de empresa de Pequeno Porte ou de Microempresa, data e hora em que devem ser cumpridas as fases do certame.  A esse respeito se manifesta Di Pietro:

“Na fase interna constante do artigo 3º da Lei 10.520, serão exigidos basicamente: justificativa da necessidade de contratação, definição do objeto do certame, exigências de participação, critérios de aceitação das propostas, sanções por inadimplemento e cláusulas do contrato, incluindo fixação dos prazos para fornecimento”.   [123]

Corroborando com o entendimento anterior, percebe-se que há muitos processos licitatórios eivados de falhas em relação à confecção dos editais, que contêm erros, que, por vezes, anulam todo o trabalho da Comissão de Licitação. Assim com esta nova modalidade de licitação, na fase interna, devem ser observadas algumas exigências. Pois segundo Frutado,

“É sabido que muitas licitações geram inúmeras dificuldades tanto para os licitantes quanto para a própria Administração Pública. Em muitas situações, essas dificuldades decorrem de falhas verificadas na fase preparatória, também denominada fase interna da licitação, falhas que geram dificuldades às vezes insuperáveis para a Administração Pública. Ao dispor de forma detalhada sobre a fase preparatória do pregão, a Lei objetiva evitar estas falhas”.   [124]

Desta forma, o conteúdo extraído da Lei 10.520 de 2002 estabelece que devam ser observados os seguintes requisitos:

“I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas de contratação, inclusive com fixação de prazos para fornecimento;

II – a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas as especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

III – dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições do objeto como o orçamento, elaborado pelo Órgão ou entidade promotora da licitação;

IV – a autoridade competente designará, entre os servidores do Órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, entre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. [...]”[125]

Vistos os critérios pertinentes às normas internas do pregão, requer o trabalho remissão às normas externas do pregão, objetivando a sequência do estudo e o fiel esclarecimento do tema.

4.2.2 Normas pertinentes à fase externa do pregão     

Como visto no item anterior, o pregão é composto de uma fase interna e uma externa. A fase externa está disciplinada no artigo 4º, da Lei 10.520 de 2002, e, incisos, que descrevem os vários atos do procedimento, quais sejam: edital, julgamento, classificação das propostas, habilitação do licitante vencedor, adjudicação e homologação, além do pregoeiro e equipe de apoio, cuja atribuição é receber, analisar, classificar, desclassificar e adjudicar o objeto da licitação ao vencedor do certame. Conforme Araújo,

“Os interessados serão convocados por publicação no Diário Oficial e facultativamente por jornais de grande circulação ou outros meios eletrônicos, convocação esta que conterá definição do objeto, local, dia e hora para obtenção ou exame do Edital, prazo, horário e local para apresentação das propostas (não inferior a oito dias úteis contados da publicação- incisos V, art. II, III, do Decreto)”. [126]

   Nesta sequência de fases, o processo licitatório através do pregão apresenta a inversão de fases, ou seja, a primeira habilita os licitantes a participarem do certame; somente após esta fase iniciar-se-á a de lances sucessivos, com vistas à busca da melhor proposta para a Administração.  Conforme refere Furtado,

“A fase externa do pregão inicia-se pela divulgação do edital. Nos termos da Lei 10.520/02, a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado, ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação.” [127]

Este também é o entendimento de Di Pietro ao referir que:

“a fase externa está disciplinada no art. 4°, em 23 incisos, que descrevem os vários atos do procedimento, que compreendem basicamente as seguintes fases: edital, julgamento e classificação, habilitação do licitante vencedor, adjudicação e homologação. Ainda, nesta fase, será designado o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição consiste em receber as propostas e lances, analisar sua aceitabilidade e sua classificação, fazer a habilitação e a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor (art. 3°, inciso IV).” [128]

Feita análise da fase externa do pregão, é pertinente para o estudo que se discuta as duas modalidades de pregão; o presencial e o eletrônico.

4.3 Pregões presenciais ou eletrônicos

Como visto, a modalidade de pregão comporta duas formas: o pregão presencial, que é aquele que requer a presença física dos licitantes junto à praça em que ocorre o pregão; ou o pregão eletrônico, que é aquele em que o certame se realiza através do sistema de tecnologia da informação (internet). A participação dos licitantes ocorre virtualmente, sendo o licitante identificado através de um código de identificação da pessoa ou empresa mediante cadastro prévio e de uma chave de acesso, a senha pessoal.

4.3.1 Pregão Presencial

 A lei 10.520 de 2002, quando surgiu estabelecia que o procedimento fosse realizado na forma presencial, com objetivo de agilizar os processos de compras pela administração. Neste sentido a lei das licitações não apresentava dentre as modalidades até então existentes uma que atendesse do ente público, assim refere Santos:

“Em verdade, podemos afirmar que ambos regulamentam “pregões Presenciais”. Um conta com a presença física, corpórea, dos licitantes, do pregoeiro e da equipe de apoio, realizando-se a sessão em um ambiente real, uma sala do prédio da Administração.”[129]

Na mesma linha de pensamento vem a douta explanação de Gasparini: “a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preço escritas e de lances verbais.” [130]

Entretanto, na perspectiva de Di Pietro, “é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.” [131]

Analisada a característica essencial do pregão presencial, qual seja sua realização de forma presencial, requer o trabalho à análise do pregão na forma eletrônica.

4.3.2 Pregão Eletrônico

O pregão eletrônico, assim como o presencial, tratam da nova modalidade de licitação, que utiliza recursos da tecnologia da informação. Não requer, portanto, a presença física dos licitantes no certame.  Conforme Di Pietro, 

“Foi estabelecida a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns realizados em decorrência de transferência voluntária de recursos da União”.[132]

Santos comenta que:

“um conta com a presença física, corpórea dos licitantes, do pregoeiro e da equipe de apoio, realizando-se em uma sala do prédio da Administração. O outro tem a sessão num ambiente virtual, sala de conversação, denominada em linguagem de informática de chat, onde os licitantes, pregoeiro e equipe de apoio, estão virtualmente presentes à sessão do pregão. O acesso é público a essa “sala”, mas a manifestação é restrita aos credenciados a participar do certame.” [133]

Gasparini segue o ensinamento do autor acima, referindo que “A segunda espécie de pregão é a realizada por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação ou, simplesmente, pregão eletrônico, conforme Lei federal n° 10.520/2002, chamada Lei do Pregão.” [134]

Já Bittencourt refere que:

“Afastando-se da metodologia que rege a elaboração de decretos regulamentares, o artigo inicial do Decreto n°5.450/2005 não estabelece aos seus objetivos, diferentemente do ato que o antecedeu ( Decreto n° 3.697/200), que os definia com clareza, prescrevendo que a ferramenta regulamentar fixava normas e procedimentos para a realização de licitação na modalidade pregão, com a adoção de recursos de tecnologia da informação.”[135]

Dando sequência ao estudo em referência, faz-se necessário analisar as peculiaridades pertinentes ao Sistema de Registro de preços, conhecido como SRP, o qual é aplicado em casos de dispensa de licitação, previstos na Lei de Licitações, em que é possível dispensar a licitação em razão do baixo valor do material ou serviço a ser adquirido. Nesse sentido segue agora a análise do Sistema de Registro de Preços, com o objetivo de apresentar sua finalidade, seus objetivos e estabelecer sua função no processo licitatório.

4.4 Sistema de Registro de Preços SRP.

 A análise do Sistema de Registro Eletrônico de Preços ou Cotação Eletrônica de Preços tem a finalidade de difundir este procedimento inserido nas dispensas de licitações estabelecidas no artigo 24, inciso II, da Lei 8666/93, para aquisições de pequeno valor pela Administração Pública, através do modelo mencionado no parágrafo segundo do art. 4º, do Decreto nº 5.450 de 31 de maio de 2005, regulamentado através da Portaria nº 306 de 13 de dezembro de 2001, do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão. Esse sistema também vem sendo utilizado pelos demais órgãos dos governos nos procedimentos de dispensa de licitação.

O Sistema de Cotação Eletrônica de Preços ou Registro de Preços está em crescente ascensão, uma vez que ocorre em plataforma eletrônica (internet), transformando as antigas pesquisas de mercado de forma física em cotação de preços eletrônica, de acordo com as regras do pregão eletrônico. Ou seja, é idêntico. A cotação eletrônica cotação eletrônica de preços tem por objeto a aquisição de bens e serviços comuns. O procedimento ocorre de forma inversa, ou seja, primeiramente ocorre a habilitação prévia com a primeira oferta; logo após, começa a disputa por lances decrescentes até que se chegue ao melhor (menor) lanço para o edital.      

 Em síntese, trata-se de uma ferramenta da Administração Pública Gerencial que viabiliza os procedimentos inerentes às contratações por dispensa de licitação, através de um sistema eletrônico (Portal de Compras), que agiliza o processo licitatório, isto é, torna-o mais ágil para as contratações por dispensa de licitação. Sobre o tema discorre Bittencourt:

“A “cotação eletrônica” é uma forma de busca de preços e, consequentemente, de contratação, por meio eletrônico, de bens de pequeno valor, dispensados de licitação (incisos I e II do atr. 24 da Lei n° 8666/93). O funcionamento do sistema é bem simples: os fornecedores recebem, via e-mail, um comunicado com as necessidades da Administração, bem como a data-limite para divulgar a cotação. Posteriormente, se habilitam para a apresentação de propostas por meio de sites de compras (no caso do Governo Federal, no Compras Net), quando então se realiza a abertura da cotação e a apuração dos resultados, com divulgação imediata aos fornecedores”.   [136]

Na mesma linha de raciocínio segue o entendimento de Alexandrino e Paulo:

“O art. 15, II, da Lei 8.666/93 determina que as compras efetuadas pela Administração Pública devem, sempre que for possível, “ser processadas através de sistema de registro de preços”. O denominado sistema de registro de preços é um meio apto a viabilizar diversas contratações de compras, concomitantes ou sucessivas, sem a realização de um específico procedimento licitatório previamente a cada uma, por um ou mais de um Órgão ou entidade da Administração Pública. Geralmente é utilizado por Órgãos ou entidades que realizam compras frequentemente de determinado bem (ou serviço), ou quando não é previamente conhecida a quantidade necessária a ser comprada. Tem como vantagens, tornar ágeis as contratações e evitar a necessidade de formação de estoques, além de proporcionar transparência quanto aos preços pagos pela Administração pelos bens e serviços que contrata frequentemente” [137]

Gasparini assim descreve o registro de preços:

“Sistema de Registro de preço de bens e serviços é o arquivo dos respectivos preços, selecionados mediante concorrência ou pregão, utilizáveis pela Administração Pública em suas futuras contratações. Para o inciso I do parágrafo único do art. 1º desses decretos, é o “conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens para contratações futuras”. A Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, os fundos especiais, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União obedecerão ao disposto no Decreto federal n° 3.931/2001, quando desejarem contratar serviços ou adquirir bens. Essa legislação regulamentar não se aplica aos demais entes da federação, cabendo-lhes editar a própria legislação, ou seja, lei e regulamento do sistema de registro de preços.” [138]

Nesse sentido, em 2009, o Estado do Rio Grande do Sul editou o Decreto Lei n° 13.179, de 12 de junho de 2009, que dispõe sobre a Cotação Eletrônica de Preços para compras de bens e serviços de pequeno valor, considerados no fundamento do artigo 24 inciso II da Lei 8.666.

“Art. 1º - A Cotação Eletrônica de Preços para os bens e serviços de pequeno valor, no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, obedecerá ao disposto nesta Lei.

Parágrafo único - Subordinam-se ao regime desta Lei os órgãos da Administração Direta dos Poderes do Estado, suas autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades controladas direta ou indiretamente pelo Estado.

Art. 2º - As aquisições de bens e a contratação de serviços de pequeno valor deverão ser realizadas por meio da Cotação Eletrônica de Preços, salvo nos casos de inviabilidade a ser comprovada e justificada pela autoridade competente.

§ 1º - São bens e serviços de pequeno valor os que se enquadram na hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso II do art. 24 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma compra ou serviço de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez”. [139]

Esgotada a explanação acerca do tema proposto, parte-se para a conclusão, focando as vantagens que este novo procedimento trouxe para o certame licitatório.

5. Considerações finais

Administrar os recursos públicos não é uma tarefa tão simples quanto parece. A arte de administrar requer que os servidores públicos realizem cursos de qualificação e de aperfeiçoamento, tendo em vista as constantes alterações na legislação e a necessidade de estarem preparadas para atingir os preceitos insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal. Assim, as licitações foram concebidas com a finalidade de serem o precedente à celebração dos contratos, assegurando a impessoalidade do administrador quando da aquisição de bens ou contratação de serviços com o particular, com vistas à excelência, tanto na prestação dos serviços como na Administração dos recursos públicos.

Neste aspecto, os gestores públicos quando da realização de compras de materiais, serviços ou bens de consumo, devem seguir as regras estabelecidas na Lei 8.666/93, ou seja, através de licitação, considerando que licitar é uma imposição legal aos atos de compra pelo ente público, muito embora, haja algumas situações em que a licitação é dispensável, dispensada ou não é exigida. Mas, no fiel cumprimento da lei, só se compra através de licitação, tendo em vista que mesmo os casos de dispensa, devem ser motivados.

A legislação pertinente a licitações foi criada em 1993. No entanto, ao longo desse período, houve uma mudança considerável, motivada pelo grande crescimento das tecnologias da informação (internet). Neste sentido nos moldes em que foi criada a lei, já não satisfazia mais as necessidades da Administração e dos próprios licitantes, pois, no contexto atual, há já vista que, já não alcança mais a eficiência que o processo requer, podendo ser facilmente maleáveis as regras do certame. Foi, então, editada a Lei 10.520 de 2002, Lei que institui o Pregão, presencial, que, com o passar do tempo e a crescente evolução da tecnologia da informação, teve nova regulamentação, quando então através do Decreto n° 5.450, de 31 de maio de 2005 passando a ser preferencialmente na forma eletrônica, ou seja, a utilização da outra forma deve ser motivada pela Administração.

O pregão eletrônico é aquele em que o gestor público, ao realizar compras em geral, vai receber as propostas virtualmente, através de um portal de compras, onde os participantes cotam suas propostas sem que haja necessidade de se deslocarem à praça onde esta ocorrendo o certame, uma vez que o pregão eletrônico vale-se dos recursos da tecnologia da informação (internet). Através desta ferramenta de trabalho realiza-se a conexão entre o ente da Administração e os interessados no certame, através de sites de compras públicas.

Esta nova modalidade de licitação, o Pregão,  instituído pela Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, é realizado nos moldes do leilão; entretanto, o preço, diferentemente do leilão, vai diminuindo por meio de lanços decrescentes. Outro aspecto pertinente é a inversão de fases. Esta nova modalidade mostrou ser muito forte em comparação às outras, tendo em vista a redução de tempo e de custos que propicia. Além disso, o pregão é uma das modalidades mais seguras do processo licitatório, haja vista que os licitantes são identificados previamente no portal de compras; lá recebem sua chave de acesso e cadastram sua senha pessoal e intransferível, ou seja, a análise de possibilidade de contratação com a Administração já é realizada antes mesmo da realização do pregão.

Com a instituição do pregão e, tendo em vista que esta nova modalidade de licitação trouxe muitas vantagens ao procedimento licitatório, o Governo inovou novamente ao instituir o Sistema de Registro de Preços, ou Cotação Eletrônica de Preços, regulado no art. 4° do Decreto 5450 de 2005, para os casos de dispensa de licitação, com fundamento no inciso II do art. 24 da Lei 8666 de/93. Este novo procedimento foi adotado pelo Governo do Estado através do Decreto Lei 13.191 de 2009.

Este novo procedimento é conhecido mais popularmente nos sites de compras como Dispensa Eletrônica de Licitação, que trouxe uma grande vantagem ao certame, pois possibilita que empresas de todo território nacional participem do certame. Este procedimento proporciona à unidade licitadora maior economia, mais facilidade na divulgação, entre outros benefícios. Além disso, facilitou a participação de empresas interessadas, uma vez que elas não têm despesas com deslocamentos e custas de hospedagem pelo fato de o processo ser eletrônico.

Percebe-se, então, que a inovação do instituto licitatório com o advento do pregão e por consequência do sistema de registro de preços foi um grande acerto, pois facilita e desburocratiza o processo licitatório, que pode abranger um grande leque de empresas por ter abrangência nacional. Além disso, propicia maior disputa, economia com custos de publicação de edital em mídia e redução de custos com material impresso, o que também torna o procedimento ecologicamente correto, considerando que o certame ocorre num portal virtual da internet.

Pode-se concluir, então, que a instituição do pregão como nova modalidade de licitação e, por consequência, o sistema de registro de preço apontam para a modernização do sistema de licitação, conferindo à Administração Pública um meio mais eficiente para contratar junto ao particular interessado, quando da aquisição de bens e serviços comuns e, conseqüentemente, atingir a finalidade precípua do Estado, que é o atendimento e resguardo do interesse público.

 

Referências bibliográficas:
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Editora Saraiva, 2005
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo, 5ª Ed, São Paulo, Editora Saraiva, 2010
ANJOS; ANJOS, Luís Henrique Martins e Walter Jone dos Anjos, Manual de Direito Administrativo, Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2001
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2001
BARROS, Wellington Pacheco. Curso de Direito Administrativo, 5ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005
BITTENCOURT, Sidney, Pregão Eletrônico, 3ª Ed. revisada, ampliada e atualizada, Editora Fórum, Belo Horizonte, 2010
BRASIL, Constituição Federal do, Vade Mecum Compacto Saraiva, 2ª Ed. Editora Saraiva, São Paulo, 2009
CHEMIN, Beatris F. (Org.). Guia prático da Univates para trabalhos acadêmicos. Lajeado: Univates, 2010.
CRETELA, Junior, Curso de Direito Administrativo, 18ª Ed, Edição Revista e Atualizada, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2002
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007
FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 4ª Ed. Belo Horizonte: Livraria Del Rei LTDA, 2001
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editora LTDA, São Paulo, 1998
FRANÇA, Maria Adelaide C. Comentários à Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública Editora Saraiva, São Paulo, 2004
FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva. 2005
FRIEDI, R. Lições Objetivas de Direito Administrativo, para concursos públicos e universitários, Editora Saraiva, São Paulo, 1999
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte, Editora Fórum LTDA, 2007
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4 ed. Ver. E atual. São Paulo: SARAIVA 1995
LUFT, Celso Pedro, Minidicionário Luft, Editora Ática, São Paulo, 2000
MAFINI, Rafael. Direito Administrativo. 2ª Ed. Revisada, atualizada, e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2008
MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO. Direito Administrativo Descomplicado. 18ª Ed, Revisada e atualizada, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006
MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, 10ª Ed, Editora Revista dos Tribunais LTDA, São Paulo, 2006.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. 2ª Ti. São Paulo: Malheiros, 2006
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed. São Paulo : Malheiros, 2004
MEZZAROBA, Orides, MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de metodologia da pesquisa no Direito. São Paulo: Saraiva 2004.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho, Curso pratico de Direito Administrativo, 2ª edição, Belo Horizonte, 2004
MUKAI, Toshio, Direito Administrativo Sistematizado.  São Paulo : Saraiva, 1999
RIO GRANDE DO SUL, Decreto Lei 13.179 de 12 de junho de 2009, que dispõe sobre a Cotação Eletrônica de Preços, Ed, Verbo Jurídico, Porto Alegre, 2010
ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo. Volume 19, 2ª Ed, São Paulo, Saraiva, 2001
SANTOS, Volnei Moreira dos, A Lei do Pregão no Município: Uma Visão Prática e Operacional, Editora Verbo Jurídico, Porto Alegre, 2008
TOLOSA FILHO, Benedicto de. Licitações: comentários, Teoria e Prática: Lei n. 8.666/93. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
 
Notas:
[1] Monografia apresentada ao Ms. André Eduardo Schröder Prediger para obtenção do título de Bacharel em Direito.
[2] CRETELA, Junior, Curso de Direito Administrativo, 18ª Ed, Edição Revista e Atualizada, Rio de Janeiro, Editora Forense 2002, p. 300
[3] LUFT, Celso Pedro, Minidicionário Luft, Editora Ática, São Paulo, 2000, p.423
[4] ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Editora Saraiva, 2005, p. 492
[5] MOTTA, Carlos Pinto Coelho, Curso pratico de Direito Administrativo, 2ª edição, Belo Horizonte, 2004, p.358.
[6] ARAÚJO, 2005, p. 486
[7] ARAUJO, 2010, p. 526
[8] Ibidem,2010,p.526
[9] Ibidem, 2010,p.526
[10] MOTTA, 2004, P.258
8  MOTTA, 2004, p.359
[12] BRASIL, Constituição (1988),Constituição da República Federativa do Brasil, 35. Ed. Saraiva, São Paulo, 2009, P. 38
[13] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. 2ª Ti. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 514
[14] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4 ed. Ver. E atual. São Paulo: SARAIVA 1995, p. 471.
[15] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed. São Paulo : Malheiros, 2004,p.247
[16] GASPARINI, 1997, p. 471.
[17] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo, Belo Horizonte, Editora Fórum LTDA, 2007, p. 407
[18] ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo. Volume 19, 2ª Ed, São Paulo, Saraiva, 2001
[19] BRASIL, Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, Vade Mecum Compacto Saraiva, 2ª Ed. Editora Saraiva, São Paulo, 2009, P. 1225
[20] FURTADO, 2007, p. 419
[21] MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo. 2ª Ed. Revisada, atualizada, e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2008, p. 133
[22] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 315
[23] DI PIETRO, 2007, p. 62
[24] JUSTEN FILHO, 1998, p. 64
[25] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30ª ed. São Paulo: Malheiros editores, 2005, p. 91
[26] MOTTA, 2004, p.359.
[27] MAFFINI, 2008, p. 133
[28] MELLO, 2006, p. 525
[29] MAFFINI, 2008, p. 133
[30] MEIRELLES, 2006, p. 274
[31] MOTTA, 2004, p.28.
[32] DI PIETRO, 2006, p. 314
[33] JUSTEN FILHO, 2005, p.225
[34] DI PIETRO, 2006, p. 75
[35] MELLO, 2006, p. 525
[36] FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 4ª Ed. Belo Horizonte: Livraria Del Rei LTDA, 2001, p. 259
[37] DI PIETRO, 2006, p. 316
[38] MEIRELLES, 2006, p. 275
[39] ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo. Volume 19, 2ª Ed, São Paulo, Saraiva, 2009, p. 80
[40] MEIRELLES, 2006, p. 275
[41] Ibidem, p. 275
[42] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte, Editora Fórum LTDA, 2007, p. 417/418
[43] MELLO, 2006, p. 525
[44] DI PIETRO, 2006, p. 318
[45] FURTADO, 2007, p. 418
[46] ROSA, 2009, P. 9
[47] DI PIETRO, 2006, p. 319
[48] DI PIETRO, 2007,p.327
[49] MAFFINI, 2008, p. 129
[50] MELLO, 2007, p. 529
[51] GASPARINI, 2006, p. 547
[52] ROSA, 2006, P. 37
[53] MELLO, 2006, p. 592
[54] FURTADO, 2007, p. 535/536
[55]  DINIZ, 2006, p.366
[56] FURTADO, 2007, p. 539
[57] MELLO, 2006, p. 593
[58] MOTTA, 2004, p.28.
[59] MOTTA, 2004, p.385
[60] DI PIETRO, 2006, p. 368
[61] ROSA, 2006, P. 38
[62] Ibidem, 38
[63] ANJOS, LUIS HENRIQUE MARTINS DOS e ANJOS, WALTER JONE DOS, Manual de Direito Administrativo, Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2001, p.168
[64] ROSA, 2006, p. 38
[65] Lei, 8.666 de 1993 art. 23
[66] DI PIETRO, 2005, p. 339    
[67] MEDUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, 10ª Ed, São Paulo, 2006, Editora Revista dos Tribunais LTDA, P. 354
[68] Ibidem, p.355
[69] DI PIETRO, 2005, p.339
[70] MEDUAR, 2006, p.183
[71] MEDUAR, 2006, p. 183
[72] DI PIETRO, 2005, p. 337
[73] ROSA, 2006, p. 28
[74] FURTADO, 2007, p.510
[75] ROSA, 2006, p. 30
[76]  ALEXANDRINO; PAULO, 2006, p. 598
[77] DI PIETRO, 2005, p. 340
[78] ALEXANDRINO; PAULO, 2006, p. 598
[79] MEDAUAR, 2006, p. 185
[80] DI PIETRO, 2007, P. 358
[81] MAFFINI, 2008, p. 141/142
[82] ARAÚJO, 2010, p. 608
[83] FURTADO, 2007, P. 472
[84] Ibidem, 2010, p. 612
[85] MAFFINI, 2008, p. 142
[86] GASPARINI, 2006, p.600
[87] ARAÚJO, 2010, p. 616
[88] FURTADO, 2007, P. 492
[89] FURTADO, 2007, p. 502
[90] MAFFINI, 2008, p. 143
[91] DI PIETRO, 2007, p. 370
[92] Ibidem, 2007, p. 370
[93] ROSA, 2006, p. 39
[94] FURTADO, 2007, p. 503
[95] ARAÚJO, 2010, P. 637
[96] DI PIETRO, 2008, p. 378
[97] DI PIETRO, 2006, p.339
[98] MELLO, 2000, p. 75
[99]  DI PIETRO, 2000, p. 530
[100]  FURTADO, 2007, p.423
[101] Ibidem, 2006, p.339
[102] DI PIETRO, 2007, p. 532
[103] Ibidem , 2007. p-538
[104] GASPARINI, 1995, p.302
[105] MAFFINI, 2008, p. 141
[106] FURTADO, 2007, p.512
[107] DI PIETRO, 2006, p.339
[108] MEDAUAR, 2006. p-185
[109] MAFFINI, 2008, p.141
[110] SANTOS, 2008, p. 10
[111]  SANTOS, Volnei Moreira dos, A Lei do Pregão no Município: Uma Visão Prática e Operacional, Editora Verbo Jurídico, Porto Alegre, 2008, P.10
[112]  MOTTA, 2004, P. 428
[113]  Ibidem, 2008, p. 11
[114] BITTENCOURT, Sidney, Pregão Eletrônico, 3ª Ed. revisada, ampliada e atualizada, Editora Fórum, Belo Horizonte, 2010, p.21
[115] SANTOS, 2008, p. 11
[116] ARAÚJO, 2010, P. 605
[117] GASPARINI, Diogenes, Direito Administrativo, 12ª, Ed, editora Saraiva, São Paulo, 2007, p. 577
[118] MEIRELLES, 2006.p-324
[119] ALEXANDRINO; PAULO, 2006, P. 601
[120] RIO GRANDE DO SUL, DECRETO, 42.020, de 16 de dezembro de 2002, Ed, Verbo Jurídico, Porto Alegre, 2008, p.110
[121] MOTTA, 2004,p.428
[122] MEIRELLES, 2004, p.325
[123] DI PIETRO, 2004, p.356
[124] FURTADO, 2007, p. 519
[125] BRASIL, LEI 10.520 de 17 de junho de 2002, comentada, Ed Verbo Jurídico, Porto Alegre, 2008, p.16  
[126] ARAÚJO, 2010, p. 627
[127] FURTADO, 2007, p. 521
[128] DI PIETRO, 2007, p.373
[129] SANTOS, 2008, p. 22
[130] GASPARINI, 2007, p. 570
[131] DI PIETRO, 2007, p.373
[132]  DI PIETRO, 2007, p.358
[133]  SANTOS, 2008, p. 22
[134]  GASPARINI, 2007, p. 575
[135] BITTENCOURT, 2010, p.31 
[136] BITTENCOURT, 2010, p. 70/71
[137] ALEXANDRINO; PAULO, 2006, P. 610
[138] GASPARINI, 2007, p. 497/498
[139] RIO GRANDE DO SUL, Decreto Lei 13.179 de 12 de junho de 2009, que dispõe sobre a Cotação Eletrônica de Preços, Ed, Verbo Jurídico, Porto Alegre, 2010