Licitação dispensada, dispensável e inexigível

Resumo: Apresentar e analisar exceções à regra de obrigatoriedade de Licitação na compra de bens contratação de obras e serviços.

 Palavras-chave: licitação - Dispensa - Inexigibilidade. 

Sumário: 1 – Introdução. 2 – Noções gerais sobre licitações. 3 – Conceito. 4 – Desenvolvimento. 5 – Conclusão. 6 - Fundamentação legal. 7 – Bibliografia.

1- INTRODUÇÃO

   A Lei nº 8.666/93 versa sobre a obrigatoriedade de licitar, que é um Direito administrativo formal realizado pela administração pública existente desde um ato de compra de bens ou previamente a uma contratação de obras e serviços, porem a mesma Lei trás em seus artigos exceções a essa regra, que seria através da dispensa e a inexigibilidade licitatória a chamada contratação direta, contratação direta nada mais é do que uma contratação realizada sem licitação. ocorre em situações excepcionais que como já dito estão expressamente previstas em lei,  na própria constituição federal já vem expresso uma possibilidade de ressalva de não obrigatoriedade do ato licitatório.

Art. 37. CF/88

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,

compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação

pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (...);

2 - NOÇÕES GERAIS SOBRE LICITAÇÕES.

    Através da licitação a administração pública convoca particulares (pessoas físicas ou Jurídicas) para com ela Celebrar contratos, no qual o objeto poderá ser uma alienação ou aquisição de bens, delegação de Serviços tipicamente públicos, contratação de serviços ou até mesmo a construção de uma obra. Para que de forma competitiva e igualitária seja escolhida a proposta mais vantajosa ao interesse público sempre sendo respeitado o princípio constitucional da isonomia e nunca deixando de observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, probidade, administrativa da vinculação ao instrumento convocatório do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

3 - CONCEITO

  Como bem aponta José dos Santos Carvalho filho, podemos conceituar a Licitação como: “o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou cientifico” (Carvalho Filho, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, 20ª edição, pag. 226). 

 4 - DESENVOLVIMENTO

     A obrigatoriedade de licitar não poderia ficar sem ressalva pela lei, ensina ilustríssimo José dos Santos Carvalho Filho “A resalva diga-se de passagem, já é admitida na própria constituição” reforça dizendo que “De acordo com a particularidade do casa não se compatibilizam com o rito e a demora do processo licitatório”.  No artigo 17 é entendimento da maioria dos doutrinadores se tratar das hipóteses em que a licitação é dispensada tendo como figura alienante de seu patrimônio a administração pública, Já no artigo 24 é o particular que atua como vendedor e a administração como compradora ou tomadora de serviço. Tratando assim das hipóteses de faculdade de dispensa do procedimento licitatório, ou seja, casos em que a licitação fica dispensável de acordo com o entendimento da administração pública nesse caso são numerados pela lei as hipóteses em que é cabível o procedimento, porem não há obrigatoriedade e finalmente o Artigo 25 que trata da inexigibilidade de licitações que se dá toda vez que não houver possibilidade Jurídica de competição diferencia-se da dispensa pela existência de uma impossibilidade fática, jurídica ou lógica do confronto licitatório.

   Sobre inexigibilidade fala Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo: “A inexigibilidade de licitação se verifica sempre que houver impossibilidade jurídica de competição” e complementa “Pois bem, se licitação é uma disputa, para que ela seja possível forçosamente deve existir mais de uma pessoa (física ou jurídica) capaz de satisfazer seu objeto, ou seja, realizar a obra, prestar o serviço fornecer a mercadoria etc”.  

Como também afirma Celso Antonio Bandeira de Mello:

 “é pressuposto lógico da licitação a existência de uma pluralidade de objetos e de uma pluralidade de ofertasntes”. (Mello, Celso Antônio Bandeira,Curso de Direito Administrativo, 13ª. Ed., rev. amp. e atual., São Paulo: Malheiros Editores, 2000, pág. 373).

   EMENTA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO COM INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL E PREJUÍZO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCIPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXISTÊNCIA DE DOLO. ATO DE IMPROBIDADE CONFIGURADO. PROVIMENTO DO APELO.
1. O inciso II, do art. 25, da Lei de Licitações apresenta duas exigências à contratação com inexigibilidade de licitação, vinculada ao conceito de serviço, a saber, o objeto singular da contratação e a notória especialização.
2. A contratação de empresa para a prestação de serviço de capacitação e aperfeiçoamento de professores do ensino infantil não se apresenta como serviço considerado de natureza singular, capaz de ensejar a inexigibilidade de licitação, uma vez que esses serviços podem ser prestados por diversas empresas, ademais de a empresa contratada não apresentar o requisito da notória especialização.
3. Verifica-se que, embora a Administração tenha buscado apresentar justificativa para a inexigibilidade de licitação, com a realização de todo o procedimento de inexigibilidade de licitação não teve o condão de atender às exigências da legislação, pois, no caso presente, necessária a realização do processo licitatório.
4. Nos termos do art. 10, VIII c/c o art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa, considera-se como ato ímprobo a dispensa indevida de licitação , ainda que não hjaja resitro de lesão patrimonial ao erário, pois se trata de agir que maltrata os princípios norteadores da administração pública, notadamente a moralidade pública, impondo-se, assim, a aplicação das sanções previstas na Lei nº. 8.429/92.
5. Precedentes: STJ Segunda Turma, REsp 1038736/MG, Relator: Min. Herman Benjamim, julg. 04/05/2010, publ. DJE: 28/04/2011, decisão unânime) Segunda Turma, AgRg no REsp 1100213 / PR, Relator: Min. Humberto Martins, julg. 02/12/2010, publ. DJe: 14/12/2010, decisão unânime(Primeira Turma, AC 511391, Relator: Des. Federal Hélio Silvio Ourem Campos, julg. 17/02/2011, publ. DJE: 25/02/2011, decisão unânime.
6. A administração municipal ao frustar o procedimento licitatório o qual visa selecionar a melhor proposta para a Administração, violou não apenas, os princípios da moralidade e impessoalidade, mas o da isonomia por não haver permitido a concorrência pública para que outras empresas pudessem ter a oportunidade de apresentar suas propostas, talvez até mais vantajosa para o ente municipal.
7. Resta evidente, a prática de atos ímprobos pelos acusados, ainda que tenha havido a devida prestação de contas e não tenha ocorrido prejuízo de natureza patrimonial (serviço realizado com o pagamento do valor contratado e sem que tenha sido questionado o valor da contratação), houve o pagamento antecipado do contrato, no valor de R$ 14.870,00 (catorze mil oitocentos e setenta reais), além da infringência aos princípios norteadores da Administração Pública.
8. Em relação ao acusado Laelson Menezes da Silva, ex-prefeito do Município de Riachão do Dantas/SE, considerando que o ato ímprobo consistiu, apenas, na violação dos princípios norteadores da Administração Pública e considerando, ainda que o objeto do contrato foi integralmente cumprido, condena-o, no pagamento de multa correspondente a 10 (dez) vezes o valor de seu subsídio de agente público municipal, nos termos do termos do art. 12 III, da Lei nº. 8.429/92.
9. Quanto aos acusados Adriana de Santana Santos, Izaelma de Jesus Santos, Maria Auxiliadora de Farias, Maria Josefa Bezerra Araújo, membros da Comissão Permanente de Licitação, , em face dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e levando em conta a extensão do dano causado ao ente municipal consistente na violação dos princípios da Administração Pública, condena-os ao pagamento de multa, no valor de 05 (cinco) vezes da sua remuneração mensal, nos termos do art. 12, III, da Lei nº. 8.429/92.
10. Em relação ao acusado Rildo Santos Carvalho, então Secretário de Educação do município, em face da relevância e da responsabilidade do cargo que ocupara e atentando para os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, condena-o no pagamento de multa, no valor de 10 (dez) vezes o valor da remuneração recebida como Secretário, em obediência ao art. 12, III, da Lei nº. 8.429/92.
11. Honorários advocaticios arbitrados no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, parágrafo 3, do CPC.
12. Apelação provida. (AC541968/SE 00002337420104058502, TRF 5ª Região - Segunda Turma, unânime, Rel. Walter Nunes da Silva Júnior, Julgamento: 17/07/2012, DJE: 19/07/2012).

5 – CONCLUSÃO

   Apesar da possibilidade de dispensa ou inexigibilidade do procedimento licitatório não ficara dispensada a observância do gestor público a alguns requisitos como o valor do produto no caso de aquisição de bens “o preços não poderá ser superior aos praticados por empresas do mesmo ramo”. Acórdão 2387/2007 TCU Plenário, portanto a ausência do procedimento licitatório não significa a ocorrência de contratação informal, configura-se crime a dispensa ou inexigibilidade de licitação diferente das hipóteses descritas em lei.

6 - FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. 

·         Licitação é uma determinação constitucional (XXI Art. 37 da CF).

Art.37. CF/88

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,

compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação

pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

·         A Lei nº 8.666/93 Estabelece a licitação como regra fundamental (Art. 2º).

Art.2^o

 As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

7 – BIBLIOGRAFIA

FILHO, José dos Santos Carvalho, Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, 20ª edição.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13ª. Ed., rev. atual. e ampl., São Paulo: Malheiros Editores, 2000 .

Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.39876&seo=1