A licitação pode ser definida como um procedimento administrativo onde a Administração Pública seleciona a melhor e mais vantajosa proposta apresentada pelos interessados, visando firmar um contrato que possa atender aos interesses da coletividade.

Com isso, referido instituto garante o Princípio da Isonomia, dentre outros de observância obrigatória e próprios da licitação, e cujo objeto é a realização de obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações.

Não obstante, o princípio da indisponibilidade do interesse público apresenta-se de maneira bastante clara e evidente, tendo em vista que a regra geral aplicada à Administração é a de que esta somente poderá contratar com terceiros se antes realizar o procedimento licitatório, conforme descrito no artigo 37, inciso XXI da CF/88. Ao lado da regra constitucional, temos ainda a Lei 8.666/93 que disciplina as normas gerais sobre a licitação.

Analisando o dispositivo constitucional acima mencionado, percebe-se que há uma ressalva na norma, pois o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal inicia-se da seguinte forma: "ressalvados os casos especificados na legislação...". Assim, embora a regra geral seja a realização da licitação, admite-se excepcionalmente a celebração de contratos administrativos sem a realização da mesma. Para os casos excepcionais, a Lei 8.666/93 traz o rol das situações em que há a inexigibilidade de licitar (não haverá competição, pois o objeto é único ou somente existe um proponente apto), a licitação é dispensada (a própria lei obriga a dispensa da mesma) ou dispensável (a Administração pode ou não realizar).

A Lei 8.666/93 prevê 05 (cinco) modalidades de licitação: concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão. A Lei 10.520/02 criou a modalidade de licitação denominada pregão. A ANATEL criou através da sua Lei 9.472/97 uma modalidade nova de licitação chamada consulta, na qual foi posteriormente estendida a todas as agências reguladoras federais por meio da Lei 9.986/00.

As Organizações Sociais, entidades paraestatais ou entes de cooperação, foram definidas pela Lei 9.637/98. O Poder Público as qualifica como tal quando atendem a certos requisitos e exigências. É imperioso notar que o Poder Público poderá destinar recursos e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão (instrumento celebrado entre o Poder Público e a organização social), permitindo o uso dos mesmos. Neste particular, a licitação será dispensada. Não obstante, quando a Administração Pública contratar serviços que serão prestados pelas organizações sociais (previstos no contrato) a licitação será dispensável, nos termos do artigo 24, XXIV, da Lei 8.666/93(1). Entretanto, quando a organização social for a contratante e o contrato envolver recursos repassados pela União, a licitação pública será obrigatória e se for para adquirir bens e serviços comuns, a modalidade será o pregão, de preferência o eletrônico. Tal previsão está expressa no Decreto 5.504/05(2).

Quanto às OSCIP'S, a Lei 9.790/99 também atribuiu uma qualificação jurídica para algumas pessoas de direito privado em razão das atividades que desenvolvem, quando preenchidos certos requisitos. Importante registrar que para as OSCIP'S o ato de qualificação é vinculado. O que a vincula ao Poder Público é o termo de parceria. Especificamente quanto a licitação, quando a OSCIP for a pessoa contratante e o contrato se dirige a obras, compras, serviços e alienações e que ainda envolver recursos repassados pela União, deverá ser realizada a licitação pública prévia, e para a aquisição de bens e serviços comuns, a modalidade será o pregão, nos termos do mencionado Decreto 5.504/05, artigo 1º, §§ 1º e 5º.

Quanto a Petrobrás, trata-se de sociedade de economia mista, ou seja, pessoa jurídica de direito privado integrante da administração indireta. Embora o artigo 173, § 1º, II, da CF diga que tais entidades que explorem atividade econômica se sujeitam ao regime das empresas privadas, o certo é que tais pessoas, como regra, devem proceder à licitação, mas somente será exigida quando o contrato tiver como objeto atividade-meio não vinculado diretamente aos fins da entidade. Portanto, a exceção para não licitar é quando explorarem atividades econômicas e firmarem contratos cujo objeto estiver diretamente relacionado à atividade-fim da entidade (Lei 8.666/93, artigo 17, II, "e"). Não obstante, o artigo 173, § 1º, III da CF, trouxe uma regra de flexibilização da licitação para tais entidades que atuam no setor econômico visando com isso permitir uma melhor competição no mercado privado, agilizando e simplificando o procedimento. Entretanto, o estatuto ainda não foi elaborado, pelo que, em geral, ainda se sujeitam à Lei 8.666/93, quando cabível.

Porém, a situação da Petrobrás é diferente e destoa das demais entidades porque a Lei 9.478/97 diz no artigo 67 que os contratos celebrados pela Petrobrás serão precedidos de procedimento licitatório simplificado a ser definido por decreto do Presidente da República. Tal regulamento se deu através do Decreto 2.745/98. Portanto, para a Petrobrás, nos casos em que se sujeitarem à licitação o procedimento licitatório simplificado foi definido pelo decreto.

A meu ver, não poderia a Lei 9.478/97 delegar a um decreto a regulamentação da matéria, pois a mesma está sujeita a reserva legal (artigo 173, § 1º, III da CF), o que torna tal decreto visivelmente inconstitucional, embora não seja este o entendimento do STF.

No que se refere aos conselhos de classe, entes criados por meio de leis federais e dotados de personalidade jurídica de direito público, os mesmos podem ser considerados autarquias federais (artigo 5º, I, Dec.Lei 200/67), mormente quando são órgãos delegados do Estado para o regulamento e a fiscalização das profissões, com autonomia financeira e administrativa. Sendo autarquia "especial" se sujeitam aos princípios e normas da Administração, com privilégios e restrições, inclusive para a realização da licitação pública na celebração dos contratos. A regra da licitação não se aplica à OAB, pois o STF excepcionou-a ao considerá-la uma entidade ímpar "sui generis" e um serviço público independente.

Concluindo, no tocante às OS e as OSCIP'S, podemos afirmar que deverá ser realizada formalmente a licitação pública prévia quando as mesmas forem as contratantes e o contrato relativo a obras, serviços, alienações e compras envolver recursos repassados à elas pela União. Se a aquisição de bens e serviços for comum, a modalidade será o pregão. Quando o Poder Público contratar OS para que ela preste serviços à ele, descritos no contrato de gestão, a licitação é dispensável. Já para as OSCIPS, não existe tal previsão.

Sobre a Petrobrás, conclui-se que a mesma está sujeita a licitação nos casos em que firma contratos relacionados com as atividades-meio não vinculadas às finalidades da entidade, porém o procedimento licitatório é simplificado nos termos do Decreto 2.745/98, que regulamentou o artigo 67 da Lei 9.478/97, permissa venia, inconstitucional.

Quanto aos conselhos de classe, por serem autarquias especiais, devem seguir os princípios e regras que norteiam a Administração Pública, daí a obrigatoriedade da licitação, com exceção da Ordem dos Advogados do Brasil, segundo entendimento do STF.

NOTAS

(1) "Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão."

(2) "Art. 1o  Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.

§ 1o  Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto no 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar.(...)

§ 5o  Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria"

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 17. ed. rev. e ampl. São Paulo: Método, 2009.

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2009.