LSSI día cero: lo imprescindible de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico


Pormathiasfoletto- Postado em 08 outubro 2012

 

 

De: Paloma Llaneza González
Fecha: Noviembre 2002
Origen: NJBosch

Pese a todos los rifirrafes ocurridos durante la tramitación de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI-CE), como era de esperar fue aprobada y publicada el pasado 12 de julio en el BOE (Ley 34/2002, de 11 de julio).

La polémica ha dado para mucho, sobre todo en el debate de la libertad de expresión en la Red. No pocos han confundido este derecho con el derecho al aparente caos de la Red primigenia, y a muchos no les ha faltado razón al criticar esta norma, aunque no tuvieran la anticipación de criticar igualmente la Directiva de la que trae causa.

Por su parte, a los Estados-legisladores les ha faltado tiempo para hacer rentable la lucha contra el terrorismo islámico nacido a raíz de los diversos atentados del 11 de septiembre de 2001 e impulsar múltiples proyectos normativos, nacionales e internacionales, que confían construir una Internet más segura a costa de ciertos derechos de extensión y contenido intocable en las actividades ajenas a la Red.

Pero estas cuestiones, ilustrativas del origen critico de la norma, no constituyen el "a dónde vamos" con este artículo: no vamos a entrar en las cuestiones en las que la LSSI-CE roza los contornos de otras normas de raíz constitucional, y en su lugar, nos proponemos redactar esa lista de tareas pendientes que han de empezar a tachar buena parte de las website "españolas". Aclararemos, por cierto, este concepto de españolidad de inmediato.

La resignación es una manifestación del sentido práctico, y eso es lo que se espera de los "prácticos" del Derecho una vez aprobada una norma. Las preguntas, entonces, son siempre las mismas: me afecta, en qué me afecta, qué he de hacer para cumplirla, qué he de hacer para sortearla y cuál es el riesgo que corro si la incumplo simple y llanamente. De eso trataremos en este artículo.

¿Me afecta la LSSI-CE?

No todas las websites establecidas en España están sujetas a la aplicación de la LSSI-CE, ni todas las websites situadas en un Estado miembro de la UE o un tercer Estado resultan ajenas a la aplicación de la Ley.

Para saber si nos hemos de ajustar a las prevenciones de la Ley, hemos de definir dos extremos que se concretan en saber si somos prestadores de un servicio de la Sociedad de la información (PSSI) y si estamos sujetos al ámbito territorial o material de aplicación de la Ley. Creemos, pues, que la definición ha de seguir el siguiente orden:

1. Definir si somos o no un PSSI.

La LSSI-CE acompaña a su texto un anexo de definiciones en el que se define Servicio de la Sociedad de la información (SSI) como aquél que "se presta normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de los servicios".

Volveremos de inmediato a la cuestión más polémica de esta definición- la inclusión de servicios gratuitos en el ámbito de aplicación de la ley-, tras dejar fijados que servicios que son siempre SSI a los efectos de la LSSI-CE y los que están excluidos ex-lege.

1.1 Servicios incluidos: Se requiere, como condición ineludible, que los siguientes servicios además "representen una actividad económica" para el prestador de los mismos:

  • La contratación de bienes y servicios por vía electrónica.

  • La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales.

  • La gestión de compras en la red por grupos de personas.

  • El envío de comunicaciones comerciales.

  • El suministro de información por vía telemática.

  • El video bajo demanda, como servicio en que el usuario puede seleccionar a través de la red, tanto el programa deseado como el momento de su suministro y recepción, y, en general, la distribución de contenidos previa petición individual.

1.2. Servicios excluidos: Tanto la relación de servicios incluidos como la que vamos a transcribir a continuación, es no exhaustiva y no excluyente: son todos los que están, pero no están todos los que son. Están excluidos, pues, ex lege, los siguientes:

  • Los servicios prestados por medio de telefonía vocal, fax o télex.

  • El intercambio de información por medio de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente para fines ajenos a la actividad económica de quienes lo utilizan.

  • Los servicios de radiodifusión televisiva (incluidos los servicios de cuasivideo a la carta) contemplados en el artículo 3.a) de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de radiodifusión televisiva o cualquier otra que la sustituya.

  • Los servicios de radiodifusión sonora.

  • El teletexto televisivo y otros servicios equivalentes como las guías electrónicas de programas ofrecidos a través de las plataformas televisivas.

  • Los servicios prestados por notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en el ejercicio de sus respectivas funciones públicas.

  • Los servicios prestados por abogados y procuradores en el ejercicio de sus respectivas funciones públicas.

1.3. La cuestión de la "actividad económica": Esta cuestión suscitó un vivo debate en los grupos de "resistencia" de internautas, que consideraban que las webs personales con ingresos por publicidad, incluso aquellas que "pagaban" su alojamiento gratuito permitiendo a su servidor de "hosting" la colocación de publicidad en sus páginas, quedaban, por este hecho, sujetos a las múltiples obligaciones que la LSSI-CE impone.
Acudamos a la siempre olvidada Exposición de Motivos que se refiere del siguiente modo a esta cuestión:

"Se acoge, en la Ley, un concepto amplio de "servicios de la sociedad de la información", que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...), siempre que represente una actividad económica para el prestador. Estos servicios son ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet a través del que realice alguna de las actividades indicadas, incluido el comercio electrónico".

Como vemos, la Exposición de Motivos realiza un exacto retrato de las actividades sujetas a regulación, y nos apunta de nuevo a la interpretación más correcta de SSI. La actividad que se realice ha de "suponer una actividad económica para el prestador" lo que en sí no incluye cualquier contraprestación susceptible de valoración pecuniaria que se preste en la Red o a través de ella. Por ejemplo, aquella persona física que tiene una página de información de papiroflexia no contándose entre las actividades de las que se remunera este bonito arte, no parece que haya de sujetarse a esta Ley. Si una web informativa insulta a alguien, la cuestión de la LSSI-CE se subordina a la aplicación de la ley penal, si bien es cierto que la LSSI-CE ubica a los autores y facilita su persecución.

Habrá, por contra, páginas informativas sin publicidad e incluso sin ingresos que sean SSI a los efectos de esta Ley al suponer una actividad económica para el prestador. Un abogado que tiene una web jurídica de carácter informativo en la que no presta servicio de asesoramiento alguno, ha de sujetarse a la LSSI-CE, pues, en la medida que constituye una actividad promocional, forma parte de su actividad económica. TERRA o ERESMAS, portales de dos importantes operadores globales de telecomunicación quedan indudablemente sujetos a la LSSI-CE, no por la inserción de publicidad sino porque constituyen, a pesar de sus pérdidas, una actividad económica de sus titulares.

2. Ámbito en que se produce

En segundo término, y una vez determinada la condición de SSI ex LSSI-CE de nuestra actividad en la Red, hemos de fijar el ámbito espacial en que el mismo se produce.

Haciendo, en este punto, uso del perfecto resumen que de la cuestión efectúa la Exposición de Motivos "desde un punto de vista subjetivo, la Ley se aplica, con carácter general, a los prestadores de servicios establecidos en España. Por "establecimiento"se entiende el lugar desde el que se dirige y gestiona una actividad económica, definición esta que se inspira en el concepto de domicilio fiscal recogido en las normas tributarias españolas y que resulta compatible con la noción material de establecimiento predicada por el Derecho comunitario. La Ley resulta igualmente aplicable a quienes sin ser residentes en España prestan servicios de la sociedad de la información a través de un "establecimiento permanente" situado en España. En este último caso, la sujeción a la Ley es únicamente parcial, respecto a aquellos servicios que se presten desde España.

El lugar de establecimiento del prestador de servicios es un elemento esencial en la Ley, porque de él depende el ámbito de aplicación no sólo de esta Ley, sino de todas las demás disposiciones del ordenamiento español que les sean de aplicación, en función de la actividad que desarrollen. Asimismo, el lugar de establecimiento del prestador determina la ley y las autoridades competentes para el control de su cumplimiento, de acuerdo cn el principio de la aplicación de la ley del país de origen que inspira la Directiva 2000/31/CE.

Por lo demás, sólo se permite restringir la libre prestación en España de servicios de la sociedad de la información procedentes de otros países pertenecientes al Espacio Económico Europeo en los supuestos previstos en la Directiva 2000/31/CE, que consisten en la producción de un daño o peligro graves contra ciertos valores fundamentales como el orden público, la salud pública o la protección de los menores. Igualmente, podrá restringirse la prestación de servicios provenientes de dichos Estados cuando afecten a alguna de las materias excluidas del principio de país de origen, que la Ley concreta en su artículo 3, y se incumplan las disposiciones de la normativa española que, en su caso, resulte aplicable a las mismas."

El mencionado artículo tercero fija la competencia de la administración y órganos jurisdiccionales españoles cuando el servicio, generado o con origen en un Estado Miembro de la UE o del Espacio Económico Europeo, afecte a las materias siguientes:

  1. Derechos de propiedad intelectual o industrial.

  2. Emisión de publicidad por instituciones de inversión colectiva.

  3. Actividad de seguro directo realizada en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios.

  4. Obligaciones nacidas de los contratos celebrados por personas físicas que tengan la condición de consumidores.

  5. Régimen de elección por las partes contratantes de la legislación aplicable a su contrato.

  6. Licitud de las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente no solicitadas.

En estos supuestos, la ley aplicable es la española por ser la del destinatario residente o establecido en España, a excepción de los casos en que las normas reguladoras de dichas materias -imaginamos que de naturaleza internacional- no atribuyan el fuero al lugar de residencia o establecimiento del destinatario.
A esto hay que añadir el tenor del artículo 4:

"A los prestadores establecidos en países que no sean miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 7.2 y 8.
Los prestadores que dirijan sus servicios específicamente al territorio español quedarán sujetos, además, a las obligaciones previstas en esta Ley, siempre que ello no contravenga lo establecido en tratados o convenios internacionales que sean aplicables."

Por lo tanto, y hasta ahora, el test de sujeción de la LSSI-CE es el siguiente. Quedan sujetas a la Ley y jurisdicción españolas:

  • Las entidades establecidas o personas físicas residentes en España.

  • Las entidades establecidas o personas físicas residentes en un Estado miembro de la UE o del Espacio Económico Europeo, en los supuestos de los arts. 3.1, 7.1 y 8.

  • Las entidades establecidas o personas físicas residentes en un país tercero, siempre que dirijan sus servicios específicamente al territorio español y las normas internacionales no establezcan otra cosa, y en los supuestos de los artículos 7.2 y 8.

¿Qué he de hacer para cumplir la LSSI-CE?

Sin intención de hacer un análisis exhaustivo de las múltiples obligaciones que la LSSI-CE impone a los PSSI, haremos un breve esquema para facilitar su búsqueda. En el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades que la Ley establece, he de avanzar, lo más complejo no es saber cuál sino saber cómo dar cumplimiento a la obligación.

OBLIGACIONES COMUNES A TODOS LOS PSSI

Obligación de inscripción de al menos un nombre de dominio (art. 9)

 

Obligación de información general
(art. 10)

A partir del 12 de octubre de 2002.

Responsabilidad general de los PSSI

Por remisión de LSSI, a partir del 12 de octubre de 2002, y, en todo caso, antes por la vía de los arts. 1902 y siguientes CC.

 

OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN (PSI): operadores de red, proveedores de acceso, proveedores de copia temporal ("caching"), proveedores de alojamiento o almacenamiento de datos ("hosting", "housing"), motores de búsqueda (buscadores) y colocación de links.

 

A partir del 12 de octubre de 2002.

 

OBLIGACIONES DE LOS PSSI QUE REALIZAN COMERCIO ELECTRÓNICO

 

A partir del 12 de octubre de 2002.


  • A partir del 12 de octubre de 2002, los PSSI nuevos o dominios otorgados tras esa fecha.
  • OBLIGACIONES COMUNES A TODOS LOS PSSI

    Obligación de inscripción de al menos un nombre de dominio (art. 9)

     

    Obligación de información general
    (art. 10)

    A partir del 12 de octubre de 2002.

    Responsabilidad general de los PSSI

    Por remisión de LSSI, a partir del 12 de octubre de 2002, y, en todo caso, antes por la vía de los arts. 1902 y siguientes CC.

     

    OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN (PSI): operadores de red, proveedores de acceso, proveedores de copia temporal ("caching"), proveedores de alojamiento o almacenamiento de datos ("hosting", "housing"), motores de búsqueda (buscadores) y colocación de links.

     

    A partir del 12 de octubre de 2002.

     

    OBLIGACIONES DE LOS PSSI QUE REALIZAN COMERCIO ELECTRÓNICO

     

    A partir del 12 de octubre de 2002.


    OBLIGACIONES COMUNES A TODOS LOS PSSI

    Obligación de inscripción de al menos un nombre de dominio (art. 9)

     

    Obligación de información general
    (art. 10)

    A partir del 12 de octubre de 2002.

    Responsabilidad general de los PSSI

    Por remisión de LSSI, a partir del 12 de octubre de 2002, y, en todo caso, antes por la vía de los arts. 1902 y siguientes CC.

     

    OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN (PSI): operadores de red, proveedores de acceso, proveedores de copia temporal ("caching"), proveedores de alojamiento o almacenamiento de datos ("hosting", "housing"), motores de búsqueda (buscadores) y colocación de links.

     

    A partir del 12 de octubre de 2002.

     

    OBLIGACIONES DE LOS PSSI QUE REALIZAN COMERCIO ELECTRÓNICO

     

    A partir del 12 de octubre de 2002.


    OBLIGACIONES COMUNES A TODOS LOS PSSI

    Obligación de inscripción de al menos un nombre de dominio (art. 9)

     

    Obligación de información general
    (art. 10)

    A partir del 12 de octubre de 2002.

    Responsabilidad general de los PSSI

    Por remisión de LSSI, a partir del 12 de octubre de 2002, y, en todo caso, antes por la vía de los arts. 1902 y siguientes CC.

     

    OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN (PSI): operadores de red, proveedores de acceso, proveedores de copia temporal ("caching"), proveedores de alojamiento o almacenamiento de datos ("hosting", "housing"), motores de búsqueda (buscadores) y colocación de links.

     

    A partir del 12 de octubre de 2002.

     

    OBLIGACIONES DE LOS PSSI QUE REALIZAN COMERCIO ELECTRÓNICO

     

    A partir del 12 de octubre de 2002.


    OBLIGACIONES COMUNES A TODOS LOS PSSI

    Obligación de inscripción de al menos un nombre de dominio (art. 9)

     

    Obligación de información general
    (art. 10)

    A partir del 12 de octubre de 2002.

    Responsabilidad general de los PSSI

    Por remisión de LSSI, a partir del 12 de octubre de 2002, y, en todo caso, antes por la vía de los arts. 1902 y siguientes CC.

     

    OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN (PSI): operadores de red, proveedores de acceso, proveedores de copia temporal ("caching"), proveedores de alojamiento o almacenamiento de datos ("hosting", "housing"), motores de búsqueda (buscadores) y colocación de links.

     

    A partir del 12 de octubre de 2002.

     

    OBLIGACIONES DE LOS PSSI QUE REALIZAN COMERCIO ELECTRÓNICO

     

    A partir del 12 de octubre de 2002.


    OBLIGACIONES COMUNES A TODOS LOS PSSI

    Obligación de inscripción de al menos un nombre de dominio (art. 9)

     

    Obligación de información general
    (art. 10)

    A partir del 12 de octubre de 2002.

    Responsabilidad general de los PSSI

    Por remisión de LSSI, a partir del 12 de octubre de 2002, y, en todo caso, antes por la vía de los arts. 1902 y siguientes CC.

     

    OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN (PSI): operadores de red, proveedores de acceso, proveedores de copia temporal ("caching"), proveedores de alojamiento o almacenamiento de datos ("hosting", "housing"), motores de búsqueda (buscadores) y colocación de links.

     

    A partir del 12 de octubre de 2002.

     

    OBLIGACIONES DE LOS PSSI QUE REALIZAN COMERCIO ELECTRÓNICO

     

    A partir del 12 de octubre de 2002.


    OBLIGACIONES COMUNES A TODOS LOS PSSI

    Obligación de inscripción de al menos un nombre de dominio (art. 9)

     

    Obligación de información general
    (art. 10)

    A partir del 12 de octubre de 2002.

    Responsabilidad general de los PSSI

    Por remisión de LSSI, a partir del 12 de octubre de 2002, y, en todo caso, antes por la vía de los arts. 1902 y siguientes CC.

     

    OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN (PSI): operadores de red, proveedores de acceso, proveedores de copia temporal ("caching"), proveedores de alojamiento o almacenamiento de datos ("hosting", "housing"), motores de búsqueda (buscadores) y colocación de links.

     

    A partir del 12 de octubre de 2002.

     

    OBLIGACIONES DE LOS PSSI QUE REALIZAN COMERCIO ELECTRÓNICO

     

    A partir del 12 de octubre de 2002.


    OBLIGACIONES COMUNES A TODOS LOS PSSI

    Obligación de inscripción de al menos un nombre de dominio (art. 9)

     

    Obligación de información general
    (art. 10)

    A partir del 12 de octubre de 2002.

    Responsabilidad general de los PSSI

    Por remisión de LSSI, a partir del 12 de octubre de 2002, y, en todo caso, antes por la vía de los arts. 1902 y siguientes CC.

     

    OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN (PSI): operadores de red, proveedores de acceso, proveedores de copia temporal ("caching"), proveedores de alojamiento o almacenamiento de datos ("hosting", "housing"), motores de búsqueda (buscadores) y colocación de links.

     

    A partir del 12 de octubre de 2002.

     

    OBLIGACIONES DE LOS PSSI QUE REALIZAN COMERCIO ELECTRÓNICO

     

    A partir del 12 de octubre de 2002.


    OBLIGACIONES COMUNES A TODOS LOS PSSI

    Obligación de inscripción de al menos un nombre de dominio (art. 9)

     

    Obligación de información general
    (art. 10)

    A partir del 12 de octubre de 2002.

    Responsabilidad general de los PSSI

    Por remisión de LSSI, a partir del 12 de octubre de 2002, y, en todo caso, antes por la vía de los arts. 1902 y siguientes CC.

     

    OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN (PSI): operadores de red, proveedores de acceso, proveedores de copia temporal ("caching"), proveedores de alojamiento o almacenamiento de datos ("hosting", "housing"), motores de búsqueda (buscadores) y colocación de links.

     

    A partir del 12 de octubre de 2002.

     

    OBLIGACIONES DE LOS PSSI QUE REALIZAN COMERCIO ELECTRÓNICO

     

    A partir del 12 de octubre de 2002.

     

    ¿Qué riesgo corro en caso de incumplir la LSSI-CE?

    Esta pregunta, ciertamente torticera, es bastante habitual en los despachos de abogados que, éticamente, venimos obligados a proporcionar una adecuada y extensa información de los riesgos jurídicos, trasladando la decisión, una vez informada, al cliente que ponderará hasta que punto se puede permitir las consecuencias de su incumplimiento.

    El régimen sancionador aparece recogido en el Título VII de la Ley y las responsabilidades y sanciones derivadas de su incumplimiento recorren una amplia gama que va desde la multa máxima de 600.000 € (aproximadamente, 100 millones de pesetas), hasta la prohibición de prestación de servicios en España por un plazo máximo de 2 años o la adopción de medidas de bloqueo desde los servidores de acceso.

    Indudablemente, los que se llevan la peor parte son los PSI, pues no sólo vienen obligados a "delatar" a sus clientes sino que cargan con un régimen de responsabilidad por contenidos ajenos específico y con las sanciones más graves por incumplimiento de sus obligaciones. De hecho, todas las infracciones muy graves (sancionadas, entre otras, con multa de 150.001 a 600.000 €) se refieren a ellos.

    Para poner algunos ejemplos, podemos decir que la falta de comunicación a los registros públicos del dominio puede llevar aparejada una sanción de hasta 30.000 €, que prácticamente todas los incumplimientos atribuibles a los comerciantes electrónicos se mueven en la franja media (infracciones graves, multa de 30.001 a 150.000 €), y que el incumplimiento de algunas normas "antispam" (excepto la contenida en el art. 38.3 b) que es falta grave) sólo merecen el reproche de la infracción de carácter leve.

    Paloma Llaneza González.
    Abogada y socio de Llaneza Abogados.


  • Hasta el 12 de octubre de 2003, para los PSSI y dominios preexistentes (prestando servicios los unos y otorgados los otros antes del 12 de octubre de 2002).

  • Deber de colaboración con los "órganos competentes" (art. 11)

  • Deber de retención de datos de tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas ("logs" de navegación) durante 1 año (art. 12)

  • Responsabilidad por contenidos (arts. 14 al 17)

  • Obligaciones relativas al envío de comunicaciones electrónicas (implantación de políticas "antispam") (arts. 19 a 22)

  • Obligaciones previas al inicio del procedimiento de contratación (art. 27)

  • Obligación de facilitar determinada información tras al celebración del contrato (art. 28)
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  •  
  • Disponível em: http://noticias.juridicas.com/articulos/20-Derecho%20Informatico/200211-...