O controle da administração pública no Estado de Direito

Analisa o controle da administração pública pela Corte de Contas, sob os aspectos de forma, momento e fundamentação.

1. Intróito

É cediço na doutrina que o Estado é constituído da conjunção dos elementos: povo, território e poder, este também denominado soberania, havendo alguns autores que colocam um quarto elemento, a finalidade.

A soberania expressa-se tanto no âmbito externo, em relação aos demais Estados, como internamente. Neste caso, a Administração e os administrados devem respeitar os ditames postos pelas leis, enquanto expressão da democracia calcada em um ordenamento jurídico, caracterizando o jargão: “No direito privado é possível fazer tudo aquilo que a lei não proíbe ao passo que no direito público apenas é permitido fazer aquilo que a lei prescreve”.

Entrementes, entende-se que não bastar o atendimento à lei formal para se obter uma conduta administrativa legal, posto incidir sobre a Administração também a lei ética, distinguindo-se o bem do mal, o honesto do desonesto, o justo do injusto, o oportuno do inoportuno, o conveniente do inconveniente.

Nesse diapasão, devemos observar que o Estado de Direito, segundo Canotilho seria: “o Estado que está sujeito ao direito; atua através do direito; positiva as normas jurídicas informadas pela idéia de direito”. Assim, o controle da Administração está fulcrado nas normas elaboradas pelos representantes do povo, estabelecendo tipos e modos de controle de toda atuação administrativa, para a defesa da própria Administração e dos direitos dos administrados.

2. Etimologia – Conceito

A palavra controle tem origem no latim roulum, em francês rôle, designando o rol dos contribuintes pelo qual se verificava a operação do arrecadador. No direito pátrio, o vocábulo foi introduzido por Seabra Fagundes em sua obra O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário.

O saudoso Hely Lopes conceitua controle como: “... a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”. Verifica-se ser o controle exercitável em todos e por todos os Poderes de Estado, Executivo, Legislativo e Judiciário.

3. Formas de Controle

Embora a doutrina utilize tipos, formas, sistemas de controle sem muita propriedade didática, denotando certa mudança na classificação do controle, segundo vários aspectos, abaixo discorreremos sobre os mais importantes, vejamos:

3.1. Quanto ao momento em que são realizados

Controle preventivo ou prévio (a priori) – é aquele verificado antes da realização da despesa, exempli gratia, da liquidação da despesa. Tal modo de controle é o mais antigo, contudo, emperra a máquina administrativa suspendendo a eficácia do ato até sua análise pelo órgão competente.

Controle concomitante – é efetuado durante a realização da despesa. Considerado o mais eficaz, visto poder o ato tido como irregular poderia ser sobrestado durante a sua consecução, evitando, assim, maior dispêndio para o erário. Como ilustração deste tipo de controle, tem-se as auditorias do Tribunal de Contas, a fiscalização de concursos públicos e procedimentos licitatórios, dentre outros.

Controle subseqüente ou corretivo (a posteriori) – é o feito após a realização do ato de despesa. É a forma mais comum, mas também a mais ineficaz, pois verificar as contas de um gestor terminada sua gestão torna a reparação do dano e a restauração do statu quo ante muito difíceis.

3.2. Quanto ao fundamento utilizado

Controle hierárquico – decorre da desconcentração administrativa, ou seja, da organização vertical dos órgãos administrativos. Esta modalidade de controle pressupõe faculdades de supervisão, orientação, fiscalização, aprovação e revisão das atividades controladas, disponibilizando meios corretivos para os agentes responsáveis pelo desvio de conduta.

Controle finalístico – é o que verifica o escopo da instituição, perscrutando o enquadramento da instituição no programa de governo e o acompanhamento dos atos de seus dirigentes no desempenho das funções estatutárias, para o atingimento das finalidades da atividade controlada, verbi gratia, o Contrato de Gestão.

3.3. Quanto ao aspecto controlado

Controle da legalidade ou legitimidade – decorrente do princípio da legalidade presente no Estado de Direito, objetiva verificar se o ato administrativo está conforme a lei que o regula. Esta modalidade de controle é exercida tanto pela Administração como pelo Legislativo e Judiciário, devendo estes dois últimos, contudo, serem provocados.

Controle de mérito – este avalia não o ato, mas a atividade administrativa de per si, ou seja, o efeito decursivo da prática dos atos administrativos, visando aferir se o administrador público alcançou o resultado pretendido da melhor forma e com menos custos para a Administração.

Controle de resultados – assemelha-se ao controle finalístico supracitado, incidindo nos contratos de gestão.

3.4. Segundo a natureza dos organismos controladores

Controle judiciário – encontra respaldo no artigo 5º, XXXV da Lei Fundamental, é exercido pelo Poder Judiciário, observando a legalidade dos atos emanados do Poder Executivo. Vários são os meios postos à disposição do cidadão o exercício deste controle. Dentre eles, encontram-se as seguintes ações constitucionais: mandado de segurança coletivo e individual, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, ações de inconstitucionalidade, etc.

Controle administrativo ou executivo – é o exercido por todos os órgãos sobre as suas respectivas administrações, podendo analisar o mérito do ato, visto que o Judiciário só poderá manifestar-se acerca da legalidade, não adentrando a seara da oportunidade e conveniência.

Controle parlamentar – é exercido pelo Poder Legislativo diretamente ou com o auxílio de uma Controladoria ou Tribunal de Contas. O controle direto é albergado no artigo 49, X da Lei Maior, enquanto o indireto está previsto no 70, caput do mesmo Estatuto.

3.5. Quanto à instauração do controle

Controle de ofício (ex officio) – é o que se instaura independemente de provocação do administrado ou de qualquer outro órgão pertencente à estrutura do Poder Público. Como exemplo, a análise de contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros públicos.

Controle por provocação ou externo popular - tem assento no artigo 74, § 2o da Lei das Leis. Assim, todo cidadão poderá denunciar as irregularidades ao órgão de controle externo para fins de instauração do devido procedimento.

3.6. Segundo a posição do órgão controlador

Controle interno – quando “seu exercício cabe ao mesmo ou outro órgão da mesma administração de que emanou o ato. E já que o órgão controlador tem a mesma natureza daquele que emitiu o ato, verifica-se naturalmente que o controle examina, em regra, o mérito do ato, com um reexame sobre sua conveniência [1] ”. Este controle tem espeque constitucional no artigo 74, devendo ser um auxiliar do controle externo, atuando como articulador entre as ações administrativas e a análise de legalidade.

Controle externo – é o que se realiza por órgão estranho ao que emanou o ato ou procedimento administrativo, a exemplo daquele realizado pelo Tribunal de Contas, pelo Poder Judiciário e pelo Legislativo.

4. Do Controle Externo

A origem dos órgãos de controle remonta à gênese embrionária dos Estados, presentes tais controles já aos tempos do Código Indiano de Manu (século XIII a.C.). É notada também na Antiga China a existência de um órgão fiscalizador da administração financeira, chefiado por um censor, que examinava toda a atividade estatal, inclusive a do rei, algo inimaginável até o período do advento do Estado Moderno, sucessor do Estado Absolutista.

Foi, no entanto, nas Antigas Grécia (logistas) e Roma (questores) que a atividade de fiscalização do Estado recebeu institucionalização, servindo de inspiração para as demais gerações. No período medieval, foram criados órgãos de controle na França e Inglaterra, os Chambres de Comptes e Exchequer, respectivamente, os quais delinearam, grosso modo, os atuais modelos de controle: Tribunais de Contas e Controladorias.

Entre nós, a origem do controle das contas pública deu-se com a vinda da Família Real para o Brasil, pois, em 28 de junho de 1808, o Príncipe Regente D. João VI lavrou alvará criando o Erário Régio e Conselho de Fazenda. Vale observar que o referido controle tomou a feição atual com a iniciativa do pranteado baiano Ruy Barbosa, concomitante à instituição da República, através da criação do Tribunal de Contas da União.

Hodiernamente, os doutrinadores são unânimes ao asseverar não haver país democrático sem a presença de um órgão de controle com a missão de fiscalizar e garantia à sociedade a boa gestão do dinheiro público, à exceção dos pseudos Estados de Direito.

Os estudiosos costumam classificar o controle epigrafado em dois principais sistemas, embora encontremos outras formas [2]. Os dois ramos predominantes na atualidade são as Controladorias e os Tribunais de Contas.

As Controladorias são mais encontradiços nos países de tradição anglo-saxônica, difundida na Grã-Bretanha, nos Estados Unidos, na República da Irlanda, em Israel, dentre outros. Referido controle é formado por um órgão monocrático (Controlador-geral, revisor), designado pelo Parlamento e, perante este responsável, um Ofício Revisional, hierarquicamente subordinado àquele. Este modo de controle de contas públicas observa proficuamente o mérito ou economicidade do ato administrativo.

As Cortes de Contas surgem nos países de tradição latina, tendo notável desenvolvimento na França, por Napoleão em 1807. Este modo caracteriza-se pela marcante presença de um órgão colegiado, possuindo seus membros as mesmas garantias e impedimentos dos membros do Poder Judiciário, a quem compete observar a legalidade dos atos administrativos.

Os Tribunais de Contas e Controladorias tenham o mesmo escopo, ou seja, fiscalizar as contas da Administração Pública, possuem profundas distinções, a saber: (a) as Controladorias são órgãos monocráticos, já os Pretórios de Contas são órgãos de decisão coletiva; (b) as Controladorias têm avançado sistema de fiscalização, dotadas de competência para análise do mérito do ato administrativo, que, segundo Hely Lopes: “... consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feita pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência e oportunidade e justiça do ato a realizar”. Já o Colégio de Contas analisa a regularidade e conformidade do ato, como corolário do princípio da legalidade, ou seja, investiga a adequação do ato à norma legal. Todavia, com o advento da Carta de 1988, os Tribunais de Contas viram suas competências ser significativamente ampliadas, pois o caput do artigo 70 do referido diploma legal prevê a apreciação da legalidade, legitimidade, economicidade dos atos administrativos da Administração Direta e Indireta.

No tocante à posição do órgão de controle, ele pode ser vinculado ao Judiciário, Executivo ou Legislativo, sendo esta última a mais encontrada. Contudo, a discussão acerca da posição do órgão controlador até hoje persiste, pois existem defensores para cada posição do referido órgão.

Para os que defendem o vínculo ao Poder Judiciário, entendem dever o órgão de controle passar a integrar o corpo da Magistratura, formando, assim, uma justiça especializada, como é o caso da trabalhista, eleitoral e militar.

A vinculação ao Poder Executivo é hoje opinião minoritária entre as nações, malgrado alguns destes órgãos originarem-se no Executivo, especialmente junto à Fazenda Pública, posição comum nos países de regime ditatorial.

A posição do órgão de controle vinculado ao Legislativo é a adotada em larga escala na maior parte do mundo, inclusive no Brasil. O Tribunal de Contas no Estado Brasileiro exerce o controle externo em auxílio ao Congresso Nacional, à Assembléia Legislativa Estadual ou Câmara de Vereadores, como órgão autônomo e com competências claramente fixadas pela Constituição, não ocupando posição de subordinação ao Parlamento, mas de colaboração técnica com a respectiva Casa Legislativa.

Cabe abordar a posição de independência e autonomia do órgão de controle externo, no que atine à autonomia administrativa e funcional, à exclusividade de sua competência e à investidura e garantias de seus membros.

Referente à autonomia administrativa e funcional, observa-se constituir pré-requisito para o funcionamento adequado dos órgãos de controle e, sem esse componente, os Tribunais de Contas tornam-se meros departamentos submetidos ao interesse do Governo [3], portanto, incapazes de fiscalizá-lo.

A exclusividade de competência é facilmente encontrada na maioria dos países que possuem um desenvolvido órgão de controle, pois, na verdade, as competências funcionais dos Tribunais e Controladorias estão, via de regra, previstas no Estatuto Maior de cada país.

A problemática maior agora se põe, pois refere-se à investidura dos integrantes dos órgãos de controle. A forma de indicação de seus membros, bem como a situação em que estes executam a tarefa de controle, acabará informando a própria localização da instituição como órgão independente ou meramente submetidos ao interesse do Governo.

Aqui, como alhures, existem várias formas de investidura dos membros dos Tribunais e Controladorias. Entrementes, a forma geral de indicação segue as mesmas regras adotadas nas indicações de juízes de tribunais superiores dos respectivos países.

O Brasil adota o sistema misto, onde parte dos membros são indicados pelo próprio Legislativo, e por ele aprovada, e parte constitui-se de indicações do Executivo, com a aprovação do Legislativo. Poder-se-ia questionar tal forma de investidura que na sua forma pura, poderia ser escorreita, todavia, foi desvirtuada, pois os pretensos representantes do povo nomeiam os Ministros e Conselheiros ao seu talante e da forma mais conveniente.

Acerca das garantias, os membros do controle gozarão das mesmas inerentes ao Poder Judiciário, ou seja, as insculpidas no artigo 95, I a III da Carta Magna, a saber: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio. No que concerne às vedações são igualmente adotadas as aplicadas aos Magistrados.

Antonio Roque Citadini, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e autor de livros sobre o controle externo, com muita propriedade discorre sobre os desafios que o Controle Externo terá com a volta da política liberal, ou seja, o Estado Mínimo do ideário francês Laissez Faire. Conforme o citado autor: “... um desafio aos Tribunais de Contas e Controladorias é ajustar-se ao novo modelo do Estado para bem desempenhar sua missão de fiscalizar a boa aplicação dos recursos do orçamento público e ter padrão de avaliação de resultados para dar a sociedade a satisfatória informação que ela espera”.

Destarte, na atual conjuntura, os órgãos controladores tiveram suas competências substancialmente alargadas, passando a observar não apenas a legalidade dos atos como também a sua economicidade. Por conseguinte, os órgãos de controle deverão ser considerados instrumentos de suma importância, não só para a boa aplicação do dinheiro público, e sim para a manutenção da ordem jurídica posta pelo Estado de Direito.

5. Considerações finais

Entende-se que o Estado Democrático de Direito contemporâneo organizado de forma a limitar os poderes dos governantes, com as devidas garantias individuais, sendo unanimidade doutrinária que quanto maior o desenvolvimento democrático de um Estado, mais eficiente será o controle das finanças públicas.

Parece ser óbvio que, com o desenvolvimento e mesmo a multiplicidade de ações dos Estados contemporâneos maior revelar-se-á a necessidade do controle, o que é de se lastimar, especialmente porque estamos em um século de princípios e não apenas de Leis e Códigos. Por conseguinte, se os ordenadores de despesa observassem os princípios insculpidos no artigo 37 da Lex Fundamentalis despiciendo seria o fortalecimento de tais órgãos de controle.

Todavia, é evidente ser tal pensamento por demais utópico. Sendo assim, resulta indispensável o controle externo, mormente nos países que almejam a boa versação do dinheiro público, pois é através de um controle independente e atuante que tal objetivo será atingido.

6. Bibliografia

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva Publicações, 1999.

CITADINI. Antonio Roque. O controle externo da administração pública. São Paulo: Max Limonad, 1995.

_______, Democracia y control externo de la administración pública. Caracas: Foro: “Democracia y control externo de la administración pública”. 1999.

DOUGLAS, William e outro. Direito Administrativo Concreto, Rio de Janeiro: Impetus, 2000.

FERRAZ, Luciano. Controle da Administração Pública. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 1999.

GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime Jurídico dos Tribunais de Contas. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1992.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

[1] Eduardo Lobo Botelho Gualazzi, Regime Jurídico dos Tribunais de Contas, RT: São Paulo, pp. 32/33

[2] Escandinavo – difundido nos Estados nórdicos da Europa, suas competências são repartidas institucionalmente entre uma série de órgãos, entre os quais os revisores parlamentares e o ofício de revisão. Como exemplo deste modo de controle há o Ombudsman na Suécia; Latino-americano – difundido em toda a América Latina, as funções de controle são exercidas por dois órgãos distintos, a Controladoria Geral e o Tribunal de Contas; Socialista – observa-se a presença de um ofício de controle, inserido na Administração Pública, cuja atividade limita-se a funcionar como órgão de apoio às competências financeiras do órgão legislativo.

[3] Governo seria o conjunto de poderes constitucionalmente atribuídos, enquanto, Administração é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos fins visados pelo Governo.