"O desemprego involuntário como hipótese legal de extensão do período de graça do segurado - Aspectos controvertidos na doutrina e na jurisprudência"

1.  A hipótese legal de prorrogação do período de graça por motivo de desemprego involuntário

O Direito Previdenciário caracteriza-se por sua nítida feição social, visto cuidar da proteção conferida pelo Estado aos beneficiários do regime em face das contingências sociais previamente eleitas no artigo 201 da Constituição Federal. Dentre tais contingências, sobressai, no inciso III do citado dispositivo, a proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário.

A respeito desse risco social, faz-se necessário ressaltar, primeiramente, que não basta a configuração da situação de desemprego para que a proteção previdenciária estatal tenha incidência, uma vez que, como a própria Constituição Federal enuncia, somente o desemprego involuntário será considerado risco social protegido pelo Estado.

Nesse sentido, deve a legislação sobre o tema ser interpretada finalisticamente à luz do que determina a Constituição Federal. Assim, quando o § 2º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91 enuncia a possibilidade de prorrogação do período de manutenção extraordinária da qualidade de segurado – também conhecido como “período de graça” – por motivo de desemprego, deve-se entender que tal hipótese pressupõe a involuntariedade do agente.

De outro lado, em relação à classe de segurado que pode se beneficiar da regra de ampliação, percebe-se haver certo consenso na doutrina no sentido de se admitir a extensão do período de graça não apenas ao segurado da classe “empregado”, mas a todos os segurados obrigatórios – abrangendo, pois, o empregado doméstico, o contribuinte individual, o trabalhador avulso e o segurado especial –, deixando de incluir apenas o segurado facultativo. Nesse sentido lecionam Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo:

Essa prorrogação se aplica a todos os segurados obrigatórios, já que visa prorrogar o período de graça do segurado obrigatório (de todas as categorias) que tentou se reinserir no mercado de trabalho, e não somente do empregado que ficou desempregado.[1]

Na mesma linha veja-se o entendimento de José Antônio Savaris:

No quanto comporta à classe de segurado que pode comprovar situação de desemprego, não aparenta ser o melhor caminho aquele que restringe a ampliação do período de graça ao segurado empregado (o doméstico, inclusive), sob o entendimento de que somente estas classes de segurado poderiam assumir a condição de desempregado. Se a lei não restringiu o benefício ao segurado empregado, não haveria razão para o intérprete fazê-lo, pois Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. (...)

A condição de desempregado pode, ademais, ser assumida por qualquer segurado que não se encontre inserido no mercado de trabalho, seja como empregado, seja no exercício de qualquer das atividades sujeitas à filiação obrigatório da Previdência Social.[2]

Fixadas essas premissas, cabe então perscrutar os pontos controvertidos existentes na doutrina e na jurisprudência pátrias a respeito da hipótese de extensão do período de graça a que alude o multicitado § 2º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, notadamente quanto à possibilidade de flexibilização da exigência legal de comprovação da situação de desemprego involuntário mediante registro em órgão próprio do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

2. A visão da doutrina

No âmbito doutrinário, observa-se que a questão da flexibilização dos meios de prova da situação de desemprego involuntário, para fins de extensão do período de graça com fundamento no § 2º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, não é matéria pacífica.

De um lado, percebe-se a posição de doutrinadores que sustentam a necessidade de comprovação na forma rigorosamente prescrita na lei, ou seja, exclusivamente mediante registro no órgão próprio do MTE; de outro, autores que entendem possível que tal comprovação se dê por outros meios, inclusive, para alguns, pela mera ausência de registro de vínculo empregatício na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do segurado.

No primeiro grupo encontram-se doutrinadores como Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo, para os quais a imprescindibilidade da prova do registro no órgão próprio do MTE estaria justificada em razão de a hipótese de alargamento do período de graça de que trata o § 2º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91 ter por escopo estimular e proteger o segurado desempregado que tentou se reintegrar no mercado de trabalho. Para esses autores, a demonstração do registro exigido pela norma legal teria por objetivo, não comprovar o desemprego, que poderia ser demonstrado por outros meios, e sim a tentativa do trabalhador de retornar à ativa. Confira-se o entendimento dos doutrinadores citados:

O objetivo desse dispositivo legal, no nosso entender, é estimular o segurado obrigatório que deixou de trabalhar a tentar se reinserir no mercado de trabalho, por meio de registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Emprego. Esse registro, portanto, não é para comprovar o desemprego, mas sim a tentativa de recolocação no mercado de trabalho do segurado que deixou de exercer atividade laborativa remunerada.

(...)

A comprovação do desemprego não é pressuposto da prorrogação do período de graça, mas da própria existência do período de graça (ausência de atividade laborativa remunerada). O desemprego, portanto, pode ser comprovado de várias formas, e não apenas pelo registro em órgão próprio do Ministério do Trabalho e Emprego. Esse registro, cujo objetivo não é comprovar o desemprego, mas a tentativa de reinserção do trabalhador no mercado de trabalho, faz deflagrar o direito à prorrogação de doze meses.[3]

Da mesma forma, em seu livro que traz por tema a questão da prova no Direito Previdenciário, Wladimir Novaes Martinez, embora aparentando posição pessoal contrária à exigência prevista na legislação, faz referência à necessidade de comprovação do desemprego involuntário no modo tal qual exigido pelo § 2º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91. Veja-se:

Por força do art. 15, § 2º, do PBPS, outra vez está o segurado forçado a convencer o INSS de uma negativa, vale dizer, provar que não estava empregado e, como diz o referido dispositivo, “comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho...”, que é o SINE.[4]

Já entre aqueles que defendem a dispensabilidade do registro no órgão próprio do MTE e admitem a demonstração do desemprego involuntário por qualquer meio de prova idôneo, encontra-se, por exemplo, o doutrinador João Ernesto Aragonés Vianna:

Não cansamos de dizer que a previdência social é um regime que protege os indivíduos de necessidades sociais causadas por riscos sociais. O desemprego involuntário é risco social expressamente previsto no artigo 201, III, da Constituição Federal. Assim, a ampliação de prazo prevista no artigo 15, § 2º, da Lei nº 8.213/91 deve prestigiar o risco social constitucionalmente protegido – o desemprego involuntário! – e não o registro no CAGED, mera formalidade. Imagine-se num país continental como o Brasil exigir-se dos segurados que laboram nos locais mais remotos aludido registro. Data venia, é o mesmo que negar o direito. Por essa razão entendemos que o registro no CAGED é desnecessário, podendo o desemprego ser comprovado por qualquer outro meio de prova idôneo.[5]

A mesma posição parece ser adotada por Isabela Boechat de Oliveira, segundo trecho abaixo de sua autoria:

Não se pretende sustentar a posição (extremada e formalista) de limitar a aplicação do artigo 15, § 2.º da Lei n.º 8.213/91 à frieza de seu teor literal, exigindo o registro no órgão competente como condição sine qua non ao reconhecimento da situação de desemprego involuntário.

No entanto, não se pode fechar os olhos à realidade da economia informal e à miríade de circunstâncias que conduzem empregos "sem carteira assinada", como são corriqueiramente conhecidos.

Nesse particular, incide o disposto no artigo 335 do Código de Processo Civil, reconhecido como princípio geral de Direito Processual: ao julgar, o juiz aplica regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (id quod plerumque accidit).

Ainda que não se considere o registro no Ministério do Trabalho único meio de comprovação, deve haver outras provas efetivamente capazes de justificar a prorrogação do período de graça.[6]

Cita-se também, em idêntico sentido, o entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim, conforme excerto de sua obra adiante transcrito:

(...) condicionar a ampliação do período de graça a uma formalidade que é, muitas vezes, desconhecida do empregado, não se mostra razoável, além de privilegiar os mais informados e de nível cultural superior.[7]

Outros autores, a seu turno, admitem flexibilização ainda maior quanto aos meios de prova da situação de desemprego para fins de ampliação do período de graça, admitindo, para tal finalidade, a simples anotação da rescisão do contrato de trabalho e a ausência de registro de novo vínculo empregatício na CTPS. Nesse grupo se situa Marina Vasques Duarte, consoante se infere do seguinte trecho de sua obra:

(...) A lei faz exigência quanto à comprovação dessa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Este registro ocorre quando o trabalhador requer seguro-desemprego. Como, muitas vezes, ele nem sabe que tem este direito, o registro não é feito. Por isto, tem-se entendido que, para fazer jus a este prerrogativa, basta a comprovação da rescisão do contrato de trabalho na CTPS (...).[8]

Nota-se, portanto, que a doutrina a respeito da matéria é bastante divergente, havendo tanto orientação rígida no sentido de exigir a comprovação do desemprego involuntário na forma rigorosamente prevista na lei como entendimento elástico admitindo a flexibilização dessa exigência mediante a mera apresentação da CTPS sem anotação de contrato de trabalho.

3. O entendimento da jurisprudência

Na jurisprudência pátria, tal qual ocorre na esfera doutrinária, percebe-se que igualmente há dissensão entre os tribunais – inclusive no âmbito interno de alguns deles, entre seus diferentes órgãos julgadores – no que se refere à possibilidade de flexibilização dos meios de prova previstos na lei para fins de prorrogação da qualidade de segurado por motivo de desemprego involuntário[9].

A TNU havia consolidado seu entendimento na Súmula nº 27, publicada em 22 de junho de 2005, cujo teor é o seguinte:

A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito.

Já o Superior Tribunal de Justiça (STJ), até o início do ano de 2010, possuía entendimento firmado[10] no sentido de exigir a comprovação na forma determinada pelo § 2º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91. No entanto, em decisão exarada na data de 10 de março de 2010 quando do julgamento da Petição nº 7.115[11], esse mesmo Tribunal, por meio de sua Terceira Seção, deu provimento a Incidente de Uniformização interposto pelo INSS e reformou julgado proferido pela TNU com base na citada Súmula nº 27, admitindo, para fins de prorrogação da qualidade de segurado, a comprovação da situação de desemprego por outros meios que não o registro no MTE, embora sem considerar, para tal finalidade, a mera ausência de anotação de vínculo laboral na CTPS.

Tal decisão veio uniformizar a jurisprudência sobre a matéria no âmbito do STJ, que, a partir daí, passou a admitir a flexibilização dos meios de prova da situação de desemprego do trabalhador, conquanto sem aceitar, para esse fim, o mero registro de rescisão de contrato de trabalho ou a ausência de anotação de novo vínculo na CTPS, visto que, nestes últimos casos, não fica afastada a possibilidade de exercício de atividade remunerada informal[12].

Já no âmbito dos demais tribunais do país, verifica-se que, antes do julgamento da Petição nº 7.115, não havia uniformidade acerca do tema, sendo encontradas tanto decisões afirmando a indispensabilidade da comprovação do desemprego na forma prescrita pelo § 2º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, como julgados afirmando a possibilidade de que essa comprovação se realize por qualquer meio de prova idôneo e, ainda, arestos considerando prova suficiente desse requisito a simples ausência de anotação na CTPS.

De fato, antes de 2010, localizam-se decisões contrárias à flexibilização da exigência legal de comprovação do desemprego exclusivamente mediante registro em órgão próprio do MTE nos Tribunais Regionais Federais da Primeira, Terceira, Quarta e Quinta Região[13]. Contudo, é possível também encontrar, em todos os Tribunais Regionais Federais do país, julgados anteriores a março de 2010 afirmando que a ausência de registro em órgão do MTE não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito[14].

Ademais, observa-se da jurisprudência dos cinco Tribunais Regionais Federais do país que, antes de março de 2010, também havia decisões admitindo a mera ausência de anotação da CTPS como prova suficiente da condição de desemprego para fins de prorrogação do período de graça[15]. Há, inclusive, precedente do Tribunal Regional Federal da Quarta Região[16] isentando o segurado do ônus da prova do desemprego, por entender tratar-se de fato ordinário, cuja comprovação seria dispensável.

A partir da decisão proferida no julgamento da Petição nº 7.115, entretanto, percebe-se ter havido certa uniformização no âmbito dos tribunais pátrios, que, em sua maioria, passaram a adotar o novel entendimento emanado do STJ[17]. Já em sentido diverso ao decidido na Petição nº 7.115 – ou seja, aceitando a mera ausência de anotação na CTPS como forma de comprovação da situação de desemprego para fins de extensão do período de graça –, mesmo em data posterior à daquela decisão, tem-se ainda alguns julgados, embora minoritários, dos Tribunais Regionais Federais da Primeira, Segunda e Terceira Região[18].

Do mesmo modo, em face da decisão proferida pelo STJ na Petição nº 7.115, também a TNU veio adequar a interpretação por ela própria conferida à sua Súmula nº 27, para o fim de afastar a possibilidade de comprovação do desemprego pela mera ausência de registro de vínculo empregatício na CTPS[19].

4. Considerações finais

O estudo empreendido demonstra que a celeuma relativa à interpretação da hipótese legal de manutenção extraordinária da qualidade de segurado de que cuida o § 2º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91 ainda hoje não se encontra solucionada no ordenamento jurídico nacional. A análise doutrinária e jurisprudencial realizada revela, contudo, ter havido relativa uniformização sobre o tema a partir da decisão proferida pelo STJ em março de 2010, quando do julgamento da Petição nº 7.115, podendo esse julgado, emanado do tribunal pátrio competente por zelar pela uniformização da interpretação da legislação federal brasileira, ser considerado, pois, como o marco no trato da questão até o momento.

Como visto, o entendimento firmado pelo STJ naquela ocasião – no sentido de admitir, para fins de extensão do período de graça, a comprovação da situação de desemprego involuntário por outros meios além do registro no MTE, embora sem admitir a mera ausência de anotação de vínculo laboral na CTPS para tal finalidade – tem encontrado ressonância em todos os tribunais do país, inclusive na TNU, que adequou a interpretação por ela própria conferida à sua Súmula nº 27 à orientação traçada por aquele Tribunal Superior. Não obstante, ainda se encontram julgados minoritários, dos Tribunais Regionais Federais da Primeira, Segunda e Terceira Região, contrariando o decidido na Petição nº 7.115 e aceitando a mera ausência de registro na CTPS como forma de comprovação da situação de desemprego.

Bibliografia:

DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de direito previdenciário. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. 

SAVARIS, José Antônio. Alguns aspectos sobre a qualidade de segurado como pressuposto da concessão de pensão por morte no regime geral da previdência social. In: LAZZARI, João Batista; LUGON, João Carlos de Castro (Coord.). Curso modular de direito previdenciário. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. A prova no direito previdenciário. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2009.

VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2010.

OLIVEIRA, Isabela Boechat B. B. de. O período de graça e o desemprego involuntário na Lei nº 8.213/91.Jus Navigandi, Teresina, ano 15, nº 2560, 5 jul. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/15017>. Acesso em: 7 set. 2011.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 16ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

DUARTE, Marina Vasques. Direito previdenciário. 5ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007.

BERNARDO, Leandro Ferreira; FRACALOSSI, William. Direito previdenciário na visão dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.