O Direito da Concorrência e a nova Lei Antitruste (12.529/2011)

Noções Introdutórias ao Direito Concorrencial

A defesa da concorrência na sociedade contemporânea tornou-se exigência ao desenvolvimento da economia nas variadas atividades em um contexto amplo, controlando a forte influência exercida pelo poder econômico dominante, com a formação de grandes corporações por meio de prejudiciais mutações empresariais e outras práticas incompatíveis com a existência da concorrência, sendo este fator primordial ao crescimento econômico-social e de distribuição de riquezas.

Este segmento do direito empresarial visa estabelecer limites às práticas que possam vir a afetar a livre concorrência por meio do abuso do poder econômico exercido pelas grandes corporações, por meio de ações anticoncorrenciais que venham a inviabilizar o crescimento ou desenvolvimento de parcela empresarial em face à concorrência do poder econômico dominante.

Estas práticas prejudiciais afetam o direito difuso de livre concorrência em seus variados aspectos, como o prejuízo quanto à geração de empregos, limitação do desenvolvimento tecnológico, ausência de preço justo, entre outros.

Em combate a estas ações, surgiram na órbita legislativa as políticas públicas de prevenção e repressão das práticas anticompetitivas, definida como “cultura da concorrência” no intuito da prevenção quanto a condutas empresariais com o surgimento de indícios de potencialidade lesiva à concorrência, não sendo necessário a ocorrência atual de dano para a aplicação de sanções e coibição das ações que possam causar lesão à coletividade de forma difusa.

Conceitos Básicos do Direito Concorrencial

Importante conceito no direito da concorrência diz respeito ao mercado relevante, considerado sob dois aspectos, quais sejam, material e geográfico. Mercado relevante material considera-se o mercado de prestação de serviços e fornecimento de bens, sendo que o concorrente que prestar o mesmo serviço fará parte do mesmo mercado relevante material. Por outro viés, o mercado relevante geográfico define como o âmbito de atuação da atividade propriamente exercida, podendo ser uma região, Estado, país ou vários países.

Acerca do mercado relevante material Rogério Dourado Furtado explicita que “a delimitação do mercado relevante material é feita a partir da perspectiva do consumidor: se este pode substituir um produto ou serviço por outro igual ou semelhante, ambos pertencem ao mesmo mercado relevante material.

Outro conceito interessante, este trazido consagrado pela legislação, diz respeito à conceituação de posição dominante, estabelecida como a capacidade de uma empresa ou grupo de empresas “de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia” estatuído no §2º do artigo 36 da Lei 12.529/2011.

Quanto aos atos de concentração podem ser horizontais, verticais ou conglomerados. Horizontais são os atos de incorporação de concorrentes do mesmo mercado relevante material e geográfico, ao passo que verticais são as aquisições de fornecedores ou clientes em fases distintas da cadeia produtiva, com mercados relevantes relacionadas e não idênticos. Diversamente, conglomerados seria a reunião de empresas com mercados relevantes completamente distintos.

Cabe ressaltar a respeito das práticas anticoncorrenciais também podem ser horizontais e verticais, sendo que as primeiras visam reduzir ou eliminar concorrentes por meio de preços, acordos ou condições, tais como preços predatórios e cartéis. Por outro lado, as segundas visam restrições a fornecedores de um mercado relevante que tenham influência na cadeia produtiva de outro, como ocorre na fixação de preços de revenda, restrições territoriais e de bases de clientes, acordos de exclusividade, acordos de reciprocidade, recusas de negociação ou de venda, discriminação de preços e condições, venda casada, entre outros.

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é composto pelo CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica (autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.

O CADE apresenta poderes para a aplicação de sanções de natureza administrativa, cabendo ao judiciário a atribuição quanto às responsabilidades civis e penais pelas práticas afrontosas à concorrência. Além disso, apresenta pareceres acerca de fusões e grandes aquisições efetivadas pelas incorporações, bem como investigação quanto a prática de atos de potencial impacto negativo no mercado.

No que tange à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, poderá investigar, facultativamente, quanto às práticas empresariais de relevância no mercado, como também a emissão de pareceres acerca de concentrações de empresas e fiscalização quanto ao implemento e criação de normas de agências reguladoras.

Modificações substanciais da nova Lei Antitruste (Lei 12.529/2011)

As modificações trazidas pelo novo regramento incorporado ao ordenamento jurídico pela Lei 12.529/2011 indica sobretudo a aplicação de medidas a atribuir agilidade e eficiência ao procedimento de análise de atos de concentração pelo CADE. Nesse sentido Guilherme Franzen Rizzo expõe que, quanto a este novo sistema “[...] visa dar mais agilidade aos processos administrativos de prevenção e repressão ao abuso de poder econômico, com ênfase especial à operatividade e à agilidade das análises dos atos de concentração.”

Ademais, ressalte-se que a nova lei criou outros órgãos internos com o objetivo de especializar e fortalecer o CADE, como a Superintendência-Geral e Departamento de Estudos Econômicos, volvidos à apuração das práticas anticoncorrenciais e análise técnico-científica, respectivamente.

Outrossim, a Lei 12.529/2011 possibilita a intervenção de terceiros nos processos administrativos, bem como aditou como prática contra a ordem econômica exercer ou explorar de forma abusiva os direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. Houve redução quanto à multa aplicável, sendo que na vigência da Lei 8.884/94 era estabelecida entre 1% a 30% do faturamento da empresa, ao passo que com a nova legislação alterou os limites para 0,1% e 20% do faturamento.

Uma das alterações mais importantes diz respeito à obrigatoriedade de autorização pelo CADE para a realização de aquisições, incorporações, fusões, consórcios, joint ventures ou outra forma de concentração que envolva grupos econômicos, que tenham, de um lado uma empresa ou grupo econômico com faturamento bruto anual no último balanço de quatrocentos milhões e de outro lado, outra empresa ou grupo econômico com faturamento bruto anual no último balanço de trinta milhões.

Notas conclusivas

Imprescindível destacar que o desenvolvimento da ordem econômica deve ter acompanhamento legal evolutivo, no intuito de resguardar a coletividade dos males que possam afetar a livre concorrência, exercendo o Estado o típico papel de agente intervencionista, necessário à sobrevivência da economia, do crescimento e desenvolvimento da iniciativa privada, e, por consequência, da redução das desigualdades sociais e regionais existentes.

Nesse diapasão, o estudo e desenvolvimento do Direito da Concorrência fortalece suas bases legislativas, direcionando o aplicador e intérprete a atender aos fins de prevenção e repressão ao abuso do poder econômico em detrimento da coletividade, como também delimitando o âmbito de incidência da norma administrativa, resguardando empresas e grupos econômicos que se mantêm dentro dos limites legais.

Quanto à nova lei Antitruste (Lei 12.529/2011), cabe salientar que, esta trouxe modificações salutares, bem como outras questionáveis, quanto às medidas punitivas aplicáveis e os procedimentos administrativos, que apenas poderão ser considerados úteis e eficazes à aplicação do direito concorrencial brasileiro, e, por conseguinte à garantia da livre concorrência, com a consolidação e implantação pelo CADE das modificações legislativas, bem como pelos órgãos internos que o compõe, quanto ao atendimento das finalidades para as quais foram direcionados.

Referências

FIESP, Departamento Jurídico da Federação das Indústrias de São Paulo. Direito Concorrencial: Manual de Práticas Concorrenciais. Disponível em : < http://www.fiesp.com.br/sindical-juridica/pdf/cartilha_direito_concorren... Acesso em 01 nov 2012.

FURTADO, Rogério Dourado. Mercado relevante no Direito da Concorrência. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 92, set 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10345&revista_caderno=8>. Acesso em 03 nov 2012.

MARINS, Vinicius. Direito concorrencial e concentração empresarial: aspectos atuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 161, 14 dez. 2003 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4566>. Acesso em: 3 nov. 2012.

RIZZO, Guilherme Franzen. A nova Lei de Defesa da Concorrência brasileira - Lei nº 12.529/11 . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3094, 21 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20688>. Acesso em: 3 nov. 2012.

Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.40406&seo=1