"O ESTADO-JUIZ E AS NORMAS PROGRAMÁTICAS"

 

 

 

RESUMO

A busca por reduções de desigualdades sociais é um fenômeno que praticamente já perpassa por um milênio, mas traz a sensação de que surgira há pouco tempo, tamanho é o quadro dantesco que ainda se apresenta repetitiva vezes, a despeito de todos esses séculos de lutas. A história nos mostra que praticamente todas as atuais constituições ocidentais se prepararam para essa indigitada busca. A materialização de normas de proteção de determinados direitos que simboliza a conquista da humanidade nesse aspecto é planta nativa no âmbito dessas cartas políticas. Surge assim a relação dos direitos de segunda geração com as denominadas constituições dirigentes, constituições quadro, normas programáticas e etc. Em síntese as críticas se convergem ao denominado déficit de efetividade dessas normas por não serem vinculativas, por serem destituídas de imperatividade e, por conseguinte, não passarem de meros programas. Cabe aqui consignar que essa discussão se pulveriza num terreno fértil dentro das doutrinas nacionais e estrangeiras e nossa pretensão específica é buscar relativizar os argumentos de oportunidade e conveniência da administração pública como obstáculo à funcionalidade do Direito sob o ponto de vista de prestações positivas, trazendo o amparo a outros princípios constitucionais que legitimam o Estado-Juiz a exigir que o Estado-Legislativo e o Estado-Executivo, ao menos, fundamentem suas inércias em motivações sólidas e não em meras conjecturas.

PALAVRAS-CHAVE: Estado Social; Justiça Social e Norma Programática.

 

SUMMARY

The search for reductions in social inequalities is a phenomenon that now pervades virtually for a millennium, but it brings a feeling that had arisen recently, is the frame size horrible still has repetitive sometimes, despite all these centuries of struggle History shows us that nearly all current Western constitutions prepared to designate that search. The materialization of norms of protection of certain rights which symbolizes the conquest of humanity in this regard is a native plant under such political cards. This calls for the rights of the so-called second-generation leaders constitutions, constitutions picture, program standards and so on. In summary the criticisms converge to the known deficits of effectiveness such standards are not binding because they are devoid of imperativeness and therefore do not issue mere programs. It should be stated that this discussion is a breeding ground spraying within the domestic and foreign doctrines and our particular claim is to seek to relativize the arguments of expediency and convenience of the public administration as an obstacle to the operation of law from the point of view of positive benefits, bringing the support to other constitutional principles that legitimize the State judge to require the State Legislature and the Executive Member at least justify their inertia in solid reasons and not on mere conjecture.

KEYWORDS: Welfare State, Social Justice and Standard Program

Sumário: I. Introdução; II. Estado Social / Justiça Social; III. Eficácia Positiva da Programaticidade; IV. Conclusões; V. Referências Bibliográficas.

 

 

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I - Introdução:

 

                   As discussões acerca da efetividade das normas programáticas ou a denominada força normativa da programaticidade não delimitam o espectro que se forma em torno dos pertinentes debates, o próprio conceito de progamaticidade já inicia os conflitos doutrinários que se estendem na matéria.

                   Sob o influxo histórico, facilmente encontramos na literatura específica os marcos que engendraram e incutiram nas partes dogmáticas das constituições essa ideologia social, política e jurídica responsável pelo aparecimento de tal modalidade de norma constitucional, em espeque a Luís Roberto Barroso[1] salientamos o período pós-guerra como um marco essencialmente pragmático.

                   A relação Estado – Indivíduo demonstra que aquele se destina à realização de determinados fins ambicionando alcançar as necessidades básicas deste. Como relação, consiste num cabedal de direitos e obrigações dirigido a todos os atores sociais e não só uma obrigação estatal, emboraa priori possa pensar somente nessa hipótese, existindo, dessa maneira, uma necessária forma de simetria para que seja atingindo o fim procurado.  A pseudonoção de única responsabilidade estatal também pode está condicionada ao fato de que esses indigitados marcos históricos provocaram a necessidade de uma maior intromissão do Estado nas criações de regras destinadas a compatibilizar a transição para a efetivação de uma plena justiça social que reclamava esse novo sistema, o denominado “Estado Intervencionista”.

                   Em síntese, o que se quer consignar é que, a despeito da noção de que o Estado nasceu para o indivíduo, não se pode furtar de reconhecer que este embora destinatário das políticas públicas é detentor de responsabilidades assim como o seu emissor. É bem verdade que quase todos os métodos de controle estão voltados a esse Estado por ele ser o gestor dessas políticas.

                   Precisamente o indivíduo em sua relação social é o escopo primordial do trabalho do Estado como gestor dessa nova fase, o nível de desigualdade social cresce paulatina e vertiginosamente e a grande preocupação é traçar metas e programas que possam conter essa situação alarmante. Essas metas ou programas, conforme Barroso[2], possuem necessária efetivação imediata outras mediatas. Nas palavras dele os direitos sociais reclamam a primeira hipótese, valendo dizer, normas que definem direitos para o presente, outras situações reclamam interesses de caráter prospectivo firmando proposições diretivas e projeções de comportamentos a serem realizados pelo Estado dentro do quadro de suas possibilidades e de forma progressiva.

                   São normas pelas quais o constituinte traça linhas diretoras para orientar os poderes públicos, nas palavras de Pontes de Miranda[3].

                   Portanto, já se pode começar a montar um quadro em perspectiva, pois quando a sociedade (e a visão aqui, como dito, é o foco no indivíduo na sua relação social) ainda se encontra deficitária de elementos mínimos a ensejar o bem comum, surge a pretensão em exigir do Estado a busca por esses elementos. Aqui já se faz prudente vislumbrar a distinção das áreas do Poder Público com suas respectivas responsabilidades: Nessa seara, temos o Executivo e o Legislativo com suas respectivas obrigações positivas de fazer e o Judiciário, com a obrigação também positiva, de fiscalizar e dizer o Direito.

                   Chega-se ao ponto de tensão: Não fica difícil observar que a entrega jurisdicional da fiscalização das ações e da declaração de um direito numa relação jurídica nem sempre é eficaz à busca do fim perseguido por essas normas programáticas, basta observar a possibilidade do Estado – Executivo responder ao Estado – Juiz que não possui condições financeiras ao exercício daquela tarefa ou então o Estado – Legislador ficar inerte ao dever de legislar ao caso específico mesmo condenado para tanto.

                   E nesses casos? Acabou a responsabilidade do Poder Judiciário com a entrega da prestação, mesmo que não gerando efeitos ambicionados? Pode então o Poder Judiciário “ir mais além” e realizar ações consideradas anômalas de suas atribuições, exercendo o denominado “ativismo judicial?”. Ainda nas palavras de Barroso é a fluidez da fronteira entre a política e a justiça no mundo contemporâneo.

                    É de bom tom que se traga ao conhecimento de que os exemplos acima consideram o reconhecimento da ação por parte do Judiciário e sua respectiva decisão, seja ela considerada exacerbada de suas funções ou limitada a elas, contudo, ainda pior é o fato do não reconhecimento dessas ações ao fundamento de não poder atingir decisões de mérito administrativo.

                   Assim, antes mesmo de adentrar ao mérito dessa sistemática “política-justiça”, traçamos as discussões anteriores que, conforme preconizado acima, remontam às críticas quanto ao próprio conceito de norma programática.

                   Geraldo Ataliba[4] aduz a incongruência semântica entre a palavra “norma” e “programa”, pois são termos contraditórios uma vez que “norma” traz significado imperativo enquanto “programa” traz significado prescritivo e nas palavras de Barroso[5] referindo-se a Fábio Comparato, salienta que este entende que as normas programáticas são atributivas de poderes desacompanhados do correspondente sistema de sanções, como também definidora de princípios desligados das regras de aplicação.

                   Como se observa, o próprio conceito de programaticidade já é tema que guarda certa divergência na doutrina e, como conseqüência, a análise do Estado Juiz em face de normas programáticas é temática bastante divorciada de um consenso.

 

 

II - Estado Social / Justiça Social:

 

                   A despeito de marcos históricos já aqui trazidos como divisor de águas da necessidade do Estado como interventor; evidentemente essa necessidade de justiça social que se faz eco em praticamente todos os espaços do Globo é produto, dentre outras coisas, de desigualdades econômicas históricas, porquanto a proclamação universal da verdade formal entre as pessoas, fruto preponderantemente da luta cristã à existência de uma justiça social.[6]

                   Justiça social esta diretamente responsável pela reformulação radical do regime de propriedade (agora exercendo sua função social, como postulado básico constitucional), para isso tendo que exercer efetivamente o controle de grande número de atividades sociais, como a economia, política, educação assegurando à sociedade o gozo efetivo desses direitos assim reconhecidos.

                   Percebe-se a zona conflitante: de um lado a sociedade menos favorecida precisando de políticas públicas de inclusão social, do outro o Poder Público com a obrigação constitucional de ofertar as referidas políticas. Os elementos da equação são: a) demanda exacerbada b) impossibilidade econômica do Estado de prover as demandas c) juízo discricionário do Poder Público em escolher as políticas primordiais d) necessidade real de quem deduz pretensão e) Prevalecimento do interesse público.

                   Dos diversos desdobramentos para solução dessa equação acima, especialmente dois argumentos se destacam: Reserva do possível & translação dos direitos sociais da dogmática jurídico-constitucional para as teorias da justiça, econômica e argumentativa.

                   Canotilho[7] trabalha especialmente com esses argumentos, fazendo uma construção axiológica de que não basta o argumento e o convencimento para se chegar ao fim ambicionado, o alicerce jurídico é imperativo básico para legitimar o que se pede e justificar uma decisão procedente. Neste particular, salienta Canotilho, não existe uma compreensão, mínima que seja, de direitos sociais para erigir a um alicerce jurídico fundamentador, em suas palavras há muitas fragilidades metodológicas que implicam pré-compreensões somente e que não são legitimadoras de construir um eixo entre a normatividade e a eficácia por intermédio do discurso jurídico-constitucional.

                   Parece-nos pouco para embasar ou legitimar a ineficácia da busca da efetivação dos direitos sociais em sede jurisdicional; o que não faltam no ordenamento jurídico são conceitos abertos ou em branco e isso, por si só, não autoriza o Judiciário a se eximir de ofertar prestações solicitadas por intermédio dessa via. O “fuzzysmo” a que faz referência Canotilho é típico de relações sociais em que sempre aparecerão situações novas e desafiadoras de tutela e como tais, consistem plantas nativas, embora até então desconhecidas, que aderem ao terreno fértil da sociedade. Situação distinta é negar a um caso concreto com base e fundamentos que reclamariam o fato naquela situação, mas a cujo resultado indubitavelmente chegou análise meritória; aliás, não seria esta outra coisa senão um discurso jurídico-constitucional.

                   Especialmente à discussão da Reserva do Possível, Canotilho faz referência direta aos novos direitos sociais de minorias sociais, afirmando que a efetivação desses direitos geram conseqüências, ao menos pessimistas, acerca da conseqüente distribuição do financiamento de tais direitos por várias gerações e por isso mesmo há a inexorável necessidade de se buscar alternativas com o escopo de equacionar essa tensão a níveis toleráveis ou equilibrados.

                   Atenta para o fenômeno da transposição da autopoiese para esse particular do Direito, lecionando a possibilidade do equilíbrio procurado, esse processo se manifestaria por intermédio da introversão estatal da sociedade.

                   Ainda somos pelo precário argumento legitimador de uma relativização desses direitos sociais, fato que só vem a recrudescer o discurso de que o Estado-Juiz não pode intervir na prestação positiva do Poder Público ao caso concreto uma vez que este teria o mérito administrativo de analisar discricionariamente quais as possibilidades do Estado em prestar positivamente as ações que achar convenientes de acordo com o mesmo caso concreto.

                   Seria de desejar que um dia o Estado alcançasse um patamar de autonomia financeira que proporcionasse prestações sociais positivas à medida que aparecessem as respectivas demandas sociais; muito pouca dedução não assemelharia tal situação a uma quimera. Neste diapasão ressaltamos que o estudo aqui exposto não está a pretender que se viva em uma utopia, contudo com o mesmo elastério crítico não se tem como aceitar, à guisa de discricionariedade, in exemplis preterir a reforma de um hospital público sob o argumento de já existir um compromisso orçamentário para a construção de uma praça pública.

                   Não há juízo meritório que justifique a natural tarifação de bens e serviços essenciais; “essencialidade” e “discricionariedade” indubitavelmente guardam uma carga semântica diametralmente oposta a ponto de inquestionavelmente se formar uma antítese. É da própria natureza desta relação que nascem normas a exigir mínimos percentuais em planos orçamentários públicos que vinculam o agente público a destinar valores a determinados segmentos trazendo, dessa maneira, inexorável relativização a “oportunidade e conveniência” administrativas, e o Estado-Juiz não pode se furtar desse controle!

                   A participação ativa da sociedade civil em ações do Estado é fenômeno cada vez mais contundente e necessário, o crescimento do terceiro setor só faz confirmar essa premissa, entretanto o fomento estatal a essas atividades não pode criar uma transferência de responsabilidades, isso porque o Estado, como gestor, não perde sua condição como ator principal nessa relação, até pode se criar um instituto de co-culpabilidade, mas nunca eximir o Poder Público de sua responsabilidade que é imanente.

                   Ainda assim essa acepção só é por nós aceitável quando as organizações não governamentais recebem incentivos, mesmo que indiretos, do Estado pois do contrário, isto é, quando seu trabalho é divorciado de qualquer patrocínio estatal, a qualquer momento podem deixar de prestar ações e o quadro retornar ao seu stato quo ante sem falar, para isso, de qualquer tipo de responsabilidade.

                   Demais disso, não é fácil encaixar esses trabalhos não governamentais, mesmo queapresentem efetividade considerável, como um grande exemplo de transposição autopoietica de Maturana e Varela ao modelo de Luhmann, uma vez que não entendemos tratar de paradigmas neurobiologistas, pois ao caso concreto não se está a apresentar microsistemas, pelo contrário, é parcela consideravelmente significativa em sede de direitos sociais.

 

III - Eficácia positiva da programaticidade:

 

                   Em espeque ao professor Fábio Oliveira[8], as normas programáticas possuem consolidada duas modalidades de efeitos: o hermenêutico e o negativo. O denominado efeito positivo, o que é a grande questão deste trabalho, a elas é negado pelos argumentos de que seus dispositivos só levam a um dever geral de legislar; as suas providências estão submetidas ao juízo discricionário do agente público, porquanto não há dever jurídico apenas indicações ou recomendações; não são positivamente exigíveis, uma vez não trazerem em seus postulados os meios ou as formas para lograr o fim que preconiza atingir; enfim, são essas  entre outras fundamentações.

                   Argumentações não faltam no sentido de combater os fundamentos acima que justificam a inexistência do direito subjetivo de exigir um comportamento público positivo, a despeito de apresentarem estes mesmo fundamentos como corrente majoritária em nosso ordenamento jurídico.

                   Algumas dessas argumentações, ainda em amparo a Fábio Oliveira, são interessantes em serem observadas: a primeira diz respeito à conceituação; não é tarefa simples conceituar um determinado preceito como norma constitucional, a doutrina é vacilante nesse aspecto, mormente no cotejo com o que se deve entender como norma definidora de direito.

                   De observar-se que nessa seara da discussão conceitual, o embate doutrinário, em verdade, muda de vertente e mais do que isso, ou seja, traz um interessante desfecho no sentido de que o jogo hermenêutico gira entorno de uma subordinação conceitual a fim de que se reconheça ou não a possibilidade de se exigir do Poder Público um comportamento positivo, fato que nos parece apresentar patente o ilogismo.

                   Assim, se temos três normas constitucionais A, B e C em que inequivocamente na doutrina as duas primeiras são apontadas como definidoras de direito e a terceira gera uma grande dicotomia em se aferir característica programática ou não, teríamos a seguinte situação: quanto às normas A e B o Estado Juiz, quando provocado, condenaria o Poder Público a exercer ações positivas nos termos estabelecidos pelas respectivas normas e quanto à norma C, o Estado-Juiz, quando provocado, exerceria ou não a jurisdição demandada porque dependeria da corrente doutrinária a que se filiasse.

                   Fica manifestamente evidente que o interesse maior, qual seja, o bem jurídico protegido pela norma passaria a um patamar subjacente quando o viés seria a preliminar análise de se saber se esta referida norma tem ou não conotação programática, fato que nos parece divorciado da vontade do constituinte originário.

                   É de bom tom também trazer ao conhecimento de que o efeito hermenêutico, para quem a doutrina é uníssona em afirmar existir nas normas programáticas, indubitavelmente pode trazer modalidade de efeito positivo basta pensar que o produto dessa interpretação remetesse à ilação de que fosse caso da existência de direito subjetivo a determinado comportamento ou prestação, nas palavras de Fábio Oliveira[9], a cuja interpretação refere-se outra norma tida também como programática, estaria o intérprete numa verdadeira “sinuca de bico”.

                   Aqui também julgamos desnecessário escrever “rios de tinta” para analisar a viabilidade da exigência de prestação positiva de comandos programáticos quando se está em jogo direitos fundamentais, a linha de raciocínio é idêntica: é condensado na doutrina e jurisprudência o fato de direitos fundamentais são restringíveis e regulamentáveis[10], até porque restrição e regulamentação podem possuir causalidades semelhantes e na medida em que os direitos fundamentais ficam em igual plano hierárquico a tendência é de um proporcional aumento de aparentes colisões entre esses direitos fundamentais.

                   Nessa seara, chega-se ao momento da interpretação da CRFB, art. 5º § 1º que preconiza “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

                   Aqui, de uma leitura atenta, por essência trata-se de normas constitucionais definidoras de direitos que têm por objeto imediato a definição de direitos fundamentais, dirigidas primordialmente às relações entre particulares ou órgãos públicos e particulares como também às relações entre entidades ou órgãos públicos e particulares ou estes últimos reciprocamente considerados, invocando direitos subjetivos e, por conseguinte, nas palavras de Guilherme Peña[11], investindo os jurisdicionados em situações jurídicas imediatamente desfrutáveis podendo ser exteriorizadas por prestações positivas.

                   Justamente nesse particular que vem um integrante questionamento: O que seria uma norma constitucional cujo objeto imediato é o estabelecimento de fins públicos a serem alcançados pelo Estado e Sociedade sem a especificação dos meios para a obtenção dos meios para a obtenção das finalidades colimadas senão definidoras de direitos e garantias fundamentais? A não especificação dos meios (nada obstante alguns discordarem dessa premissa) não subverte a natureza das finalidades colimadas, finalidades essas com espectro eminentemente social e como tal, encarnado em direito fundamental.

                   Por essas inquietações Sérgio Fernando Moro[12] preleciona que a discussão deve ser deslocada para o que se denomina desenvolvimento e efetivação das normas constitucionais, uma vez que possibilita que todas as normas veiculadas pela Constituição Federal sejam invocáveis perante o Poder Judiciário para a solução de casos concretos, inclusive as regras e princípios de conteúdo social, mesmo que dependentes de interposição da legislação ordinária, valendo dizer, ao Estado-Juiz quando provocado, independentemente de que tipo de norma constitucional consista o fundamento do pedido, está vinculado a ofertar o provimento jurisdicional.

                   Perceba-se de que não se está a discutir os elementos teóricos que subsidiaram as decisões de mérito, mas que o Estado-Juiz não se exima de analisar e ofertar a jurisdição ambicionada.

 

 IV - Conclusões:

 

                   Inevitável o cenário da Teoria Política contemporânea que se apresenta por conta do influxo da moderna democracia que se apresenta, ao menos no âmbito ocidental. Esse quadro fez e faz que muitas instituições apresentem pontos de esgotamento de seus modelos primários tendo em vista as conjunturas sociais complexas e diferenciadas que abarcam seu sistema, evidentemente a participação ativa da sociedade civil é ponto preponderante para que se consiga êxito nas necessárias superações[13].

                    Não hesitamos em asseverar de que além da sociedade civil, o Estado-Juiz por suas específicas atribuições de controle necessita estar à frente dessas necessárias mudanças e as ações positivas inquestionavelmente são as que apresentam maior probabilidade de efetividade posto que a inércia estatal é o fato que mais contribui ou indica acerca do esgotamento do modelo estatal atual.

                   Evidentemente que não vai aqui uma apologia a um ativismo judicial exacerbado, a busca do equilíbrio é o elixir ambicionado por todos os governos democráticos, mas a necessidade dessa “invasão” do Estado-Juiz no âmbito dessas relações sociais, na verdade, nas lições de Habermas, é produto do fenômeno da concepção do paradigma liberal da autonomia privada como caracterizador de direitos subjetivos transformando, dessa maneira, todos os interesses sociais em disponíveis e passíveis de tutela jurisdicional intervencionista.

                   Uma inércia ou infeliz escolha dos meios a serem alcançados pelo Estado, estabelecidos por normas programáticas, no intuito de obter finalidades sociais, certamente proporciona impactos violentos no entorno das garantias da dignidade da pessoa humana, pois não acompanha o ritmo do modelo de crescimento econômico imposto pelo mercado.

                   Nesse diapasão, essa inércia ou mesmo equívoca escolha tem o condão de fazer do Estado um gestor de interesses privados, fato que inquestionavelmente vai inversamente proporcional aos seus fins sociais.

                   Conseqüência disso é que não se pode perder de mira, o que já condensado pela doutrina administrativista, de que o instituto da discricionariedade não é sinônimo de livre arbítrio, os modelos de “oportunidade” e “conveniência” estão diretamente subordinados a controles regrados, essa necessidade de vinculação é essência natural dos Princípios Constitucionais da moralidade e eficiência administrativas.

                   Quando se tratar de postulados oriundos do Poder Constituinte Originário, todos os atos administrativos têm a obrigatoriedade de serem motivados, pois a subjetividade como único parâmetro de justificativa ganha contornos precários em face da importância da programaticidade constitucional.

                   Nesse condão, o Estado-Juiz não pode eximir-se de exercer sua preponderante atribuição de controle uma vez que a ele é dada a última tarefa de analisar a legitimidade da impossibilidade de realização de ações positivas ao caso concreto ou como também de julgar se a escolha realizada foi a que melhor subsumiu-se aos parâmetros engendrados pela norma programático em apreço.

 

V – Referências Bibliográficas:

 

ATALIBA, Geraldo. Eficácia jurídica das normas constitucionais e leis complementares. Revista de Direito Público, nº 13.

BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Renovar. 2009.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Estudo sobre Direitos Fundamentais – metodologia fuzzy e camaleões normativos. RT, 2008

LEAL, Rogério Gesta.  O Estado-Juiz na Democracia Contemporânea. Livraria do Advogado, 2007.

MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. Tomo I, 1969

MORAES, Guilherme Pena de. Teoria da Constituição. Lúmen Júris, 2006  

MORO, Sérgio Fernando. Desenvolvimento e Efetivação Judicial das Normas Constitucionais. Max Limonad, 2001.

OLIVEIRA, Fábio de. A constituição dirigente está morta...viva a constituição dirigente!. Renovar, 2007.

PAUPERIO, A. Machado. Direito e Poder. Forense,1981

SILVA, Virgílio Afonso. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. Revista de Direito do Estado, 2006.

 

 

 

 

 

 

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