O juízo de proporcionalidade na fase de instauração de procedimentos disciplinares

1. Considerações gerais

A atividade correicional-disciplinar afigura-se indispensável a qualquer entidade pública, tendo em vista o interesse público em garantir a prestação dos serviços públicos sob o manto da lisura, da probidade e da eficiência. Nesse contexto, cumprirá ao órgão correcional receber representações contra agentes públicos, avaliar a fluência dos serviços públicos, recomendar regulamentações e quejandos.

Não há olvidar que o trabalho correicional-disciplinar representa a face viva do Direito Administrativo, por assegurar o vigor das instituições públicas e a obediência aos princípios regentes da Administração.

Ocorre que – qual secularmente os romanos preconizavam – “de minimis non curat praetor” (em tradução livre, de questões insignificantes não cuida o pretor).

Deveras, o Direito não se ocupa com irrelevâncias; não chancela bizantinices.

Trata-se, aí, de pressuposto jurídico que se espraia por todos os ramos jurídicos, como decorrência ontológica e teleológica do Direito.

 Nem precisaria a Constituição Federal de 1988 sediar expressamente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade^[1], tampouco seria exigível menção explícita a esses preceitos por outros diplomas (como o fez a Lei de Processo Administrativo Disciplinar – Lei n. 9.784/99), para que se poupassem os juristas de elucubrações com questões indiferentes.

Fato é que o quotidiano dos órgãos correcionais não pode descurar esse princípio elementar de Direito, sob pena de sujeitar os servidores públicos a procedimentos investigativos constrangedores por questões desinfluentes disciplinarmente e de sacrificar os recursos públicos com apurações irrelevantes.

No curso desse estudo, buscar-se-á evidenciar as diretrizes a serem observadas pelos órgãos correcionais para, assentado no bom-senso do ordenamento jurídico pátrio, eximir os servidores de constrangimentos provocados por procedimentos apuratórios inócuos, poupar a Administração de dispêndios desnecessários e eleger vias mais eficientes de controle do padrão ético-moral do funcionalismo público.

2.Necessidade de suporte indiciário mínimo para a deflagração de procedimentos disciplinares

Os procedimentos investigativos da Sindicância e do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) não podem ser inaugurados açodadamente. Eles reclamam a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade, os quais podem ser colhidos em diligências prévias efetuadas pelo próprio órgão correcional, quer por meio da solicitação de informações, quer por intermédio de diligências preliminares, quer pela via da designação de uma comissão de servidores para, sem necessidade de observar contraditório ou outras formalidades, buscar colher dados in loco.

Não se olvide que essas diligências prévias são fartamente admitidas pelo Superior Tribunal de Justiça, sem necessidade de assegurar o contraditório ou a ampla defesa. A propósito, confira-se:

"A sindicância, que visa apurar a ocorrência de infrações administrativas, sem estar dirigida, desde logo, à aplicação de sanção, prescinde da observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, prévio à acusação e anterior ao processo administrativo disciplinar, ainda sem a presença obrigatória de acusados." (STJ, MS nº 10.828/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 2/10/2006).

Se houver indícios probatórios bastantes, aí sim será admissível a instauração de procedimento disciplinar (Sindicância ou PAD), com a designação de uma Comissão Processante incumbida dos trabalhos apuratórios e da confecção de um Relatório Final dotado de uma sugestão de julgamento (seja pela absolvição, seja pela punição).

3. Do princípio da proporcionalidade no enquadramento típico da conduta, da alçada da autoridade instauradora e da existência de medidas mais eficazes no controle do padrão ético-moral das condutas dos servidores públicos

 A celeuma, todavia, não repousa na suficiência probatória das infrações a serem apuradas. De fato, nesse ponto, inexiste controvérsia acerca da inviabilidade da instauração de procedimento disciplinar sem um mínimo de suporte indiciário. Com efeito, os órgãos correcional-disciplinares devem sempre promover diligências prévias em situações de prematuridade probatória.

A busílis da quaestio centra-se na necessidade de o órgão censor sequer instaurar qualquer procedimento disciplinar diante de condutas que, embora formalmente enquadradas à redação literal de norma definidora de infração disciplinar, carecem de adequação substancial à ratio essendi dessa norma, tendo em vista o princípio da razoabilidade. Delibera-se, ademais, acerca de mais eficazes no controle do padrão ético-moral das condutas dos servidores públicos.

De plano, convém recordar o disposto no art. 143 da Lei n. 8.112/90, in verbis:

“Art. 143.  A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.”

Tal preceptivo é expresso em exigir a instauração de sindicância ou de PAD quando a autoridade competente “tiver ciência de irregularidade no serviço público (...), assegurada ao acusado ampla defesa”.

É preciso, todavia, estremar os limites do que seja irregularidade no serviço público.

Tal não pode ser feito mediante uma simples operação semântico-gramatical de enquadramento da conduta ao texto literal da norma proibitiva.

Urge, outrossim, que o caráter irregular da conduta corresponda também a uma violação substancial dos ditames do serviço público, sob uma perspectiva do princípio da proporcionalidade.

Desde logo, ressalta-se que, para efeito do presente estudo, tomar-se-ão os termos razoabilidade e proporcionalidade sem distinções conceituais relevantes, ambos indicativos do princípio que prestigia o juízo de ponderação assentado na valorização da leitura substancial das normas jurídicas^[2]. A propósito, o eminente constitucionalista Luís Roberto Barroso destaca que o princípio da proporcionalidade, “em linhas gerais, mantém uma relação de fungibilidade com o princípio da razoabilidade”[3].

Ademais, não se perca de vista que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além de serem premissas congênitas da Constituição Federal de 1988, gabam-se de previsão legal expressa para qualquer processo administrativo, conforme se vê no art. 2º da Lei n. 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo), in verbis:

“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

Dessa forma, afigura-se inconteste que os cânones da razoabilidade e da proporcionalidade devem ser encarecidos em se tratando de Sindicância e de PAD, aos quais a Lei n. 9.784/99 deita raízes de forma subsidiária por força de seu art. 69.

A problemática, reprise-se, diz respeito a balizar o conceito de irregularidade no serviço público sob as tintas da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de impedir a indevida sujeição de agentes públicos a drásticos e constrangedores procedimentos apuratórios.

A delimitação da noção de “irregularidade no serviço público” não dispensa prévia recordação dos duros reflexos de um PAD ou de uma Sindicância em desfavor do acusado. Além das notórias repercussões negativas de uma “Espada de Dâmocles” à honra, ao bem-estar psicológico e à família do acusado, a simples instauração de um procedimento apuratório já restringe o espectro de direitos do servidor acusado, a exemplo da proibição de sua aposentadoria voluntária enquanto pendente o processo disciplinar (art. 172 da Lei n. 8.112/90^[4]).

Realmente, a natureza pouco caroável de um procedimento de persecução administrativo-disciplinar não autoriza o seu manuseio de forma indiscriminada, por situações não aprovadas pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nem mesmo o interesse público sufraga a utilização desproporcional das medidas censório-disciplinares em hipóteses como essas, dada a inutilidade do sacrifício de expressivos recursos financeiros e humanos com inocuidades.

Nesse contexto, a definição do que seja “irregularidade” no serviço público deve ajustar-se aos parâmetros de razoabilidade e de proporcionalidade.

Por essa razão, não se configurará irregularidade a conduta pelo seu só ajuste semântico-gramatical ao texto da norma proibitiva ou deontológica. É, pois, insuficiente a enquadramento típico meramente formal da conduta.

Avulta-se forçoso, outrossim, que a conduta seja materialmente violadora dos preceptivos deontológicos previstos na legislação, é dizer-se, ela deve ser repugnada mesmo após o teste de razoabilidade e proporcionalidade.

Caso não se encarecesse esse juízo de razoabilidade na operação de enquadramento típico, a Administração Pública se sufocaria em meio à pululância de processos administrativos disciplinares inócuos e veria expressivas parcelas de seu patrimônio, de sua estrutura e de seu pessoal subtraídos pela condução de procedimentos desarrazoados.

E tudo isso em demérito à milenar lição dos jurisconsultos romanos: “de minimis non curat praetor” (em tradução livre, "de questões insignificantes não cuida o pretor").

Ignorar os parâmetros de proporcionalidade seria coonestar a instauração de PAD ou Sindicância para, como exemplifica o insigne jurista Sandro Lúcio Dezan, apurar eventual violação do art. 117, XVI, da Lei n. 8.112/90 (“utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares”) por parte de servidor que se utilizou (1) “do telefone da repartição para fazer uma ligação de interesse particular”, (2) “de uma caneta fornecida pela repartição para assinar diversos cheques particulares” ou (3) “de alguns envelopes da repartição pública para acondicionar documentos particulares”[5].

Arrosta os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade impor à Administração Pública o elevado desgaste financeiro, institucional e humano^[6] decorrente da condução de procedimentos disciplinares apuratórios de condutas materialmente inofensivas aos parâmetros ético-deontológico da legislação. Vulnera, igualmente, os aludidos princípios submeter o servidor aos efeitos drásticos da simples pendência de um procedimento disciplinar em conjectura como essas.

Por conseguinte, a autoridade instauradora somente deverá instaurar PAD ou Sindicância quando se deparar com irregularidades no serviço público, assim definidas como as condutas contrárias formal e materialmente às normas proibitivas e deontológicas da legislação administrativa.

Pontue-se que a competência do juízo de definição do que seja irregularidade no serviço público insere-se na alçada da autoridade instauradora, e não da julgadora.

De fato, é certo que a autoridade instauradora, vestida desse múnus, poderá determinar o arquivamento de quaisquer representações contra servidores públicos, quando entender inexistente violação substancial ao conteúdo da norma proibitivo-deontológica, sob as perspectivas do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Aliás, outra não é a dicção do art. 144, parágrafo único, da Lei n. 8.112/90, que condena ao arquivamento representação que narre fato sem evidente enquadramento como infração administrativa ou ilícito penal^[7]. Confira-se, por oportuno, a redação do referido preceito:

“Art. 144.  As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.

Parágrafo único.  Quando o fato narrado não configurar evidente infração disciplinar ou ilícito penal, a denúncia será arquivada, por falta de objeto.“

Ademais, no se olvida que há medidas de maior eficiência no controle ético-moral dos servidores públicos relativamente a condutas pouco ofensivas aos preceitos deontológicos e proibitivos da legislação.

Com efeito, condutas dotadas de desvalor insignificante, embora não dêem ensanchas à instauração de um procedimento drástico (PAD e Sindicância), devem credenciar a autoridade instauradora a servir-se de medidas mais eficientes na manutenção dos padrões éticos dos agentes públicos.

 Nessa esteira, afigurar-se-á mais consentâneo com os princípios constitucional da eficiência, da publicidade e da proporcionalidade que a autoridade instauradora, ao deparar-se com condutas de desvalor ínfimo, prefira ao PAD e à Sindicância o manuseio de outras medidas mais eficazes, tais como: (i) a notificação do acusado acerca da necessidade de não reiterar a prática dessas condutas que, embora insignificantes, não se gabam de adequação ao figurino ético-deontológico dos agentes públicos e (ii) a comunicação dos principais órgãos integrantes da Administração Pública para que promovam, inclusive por meio da expedição de e-mails, a ampla divulgação de alertas relativamente a condutas que sejam, ainda que em pouca intensidade, contrárias aos padrões ético-deontológicos.

Com tais providências - tendentes a preferir ao PAD e à Sindicância a utilização de medidas mais eficientes no controle ético-deontológico das condutas dos servidores públicos-, o interesse público será enaltecido, em razão da significativa economia de recursos financeiros e humanos, da melhor eficiência na manutenção da ética no quotidiano funcional da Administração Pública e do notável prestígio ao princípio constitucional da publicidade (valorizado com a promoção de amplas divulgações de alertas concernentes a aspectos do perfil ético-moral dos agentes públicos).

4. Da Jurisprudência

Qualquer consulta aos precedentes das Cortes Superiores (STF e STJ) acenará para a necessidade de a Administração Pública encarecer o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade em todas as suas atuações.

É o que se extrai, por exemplo, destes precedentes, os quais – embora não abordem especificamente o objeto do presente estudo (o arquivamento de denúncias sem respaldo da razoabilidade) – desvelam a elevada importância dos princípios da proporcionalidade/razoabilidade em matéria administrativo-disciplinar:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. (...) AUXÍLIO-TRANSPORTE. LESÃO INSIGNIFICANTE DO ERÁRIO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTE. SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE.

(...)

4. Na aplicação de penalidade, deve a Administração observar o princípio da proporcionalidade em sentido amplo: "exigência de adequação da medida restritiva ao fim ditado pela própria lei; necessidade da restrição para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relação entre a carga de restrição e o resultado" (Suzana de Toledo Barros).

5. Caso em que, não obstante as irregularidades praticadas no tocante à comprovação de despesas com passagens, para fins de percepção de auxílio-transporte, segundo apurado em processo disciplinar, a baixa lesividade ao erário, em razão da conduta do impetrante, conduz à necessidade de aplicação de penalidade menos gravosa. Precedente.

6. Segurança concedida em parte para anular a portaria de demissão e determinar sua reintegração ao cargo público, ressalvada à Administração a aplicação de penalidade de menor gravidade, pelos ilícitos administrativos já apurados.”

(STJ, MS 10825/DF, 3ª Seção, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 12/06/2006)

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. (...) APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. DESPROPORCIONALIDADE VERIFICADA NA ESPÉCIE.

(...)

5. Afigura-se desproporcional a aplicação da pena de demissão, tendo em vista que não restou caracterizada a intenção do recorrente nas transgressões disciplinares citadas, devendo ser acatado o parecer da Comissão Processante que opinou por sua absolvição.

6. Recurso em mandado de segurança a que se dá provimento para, declarando a nulidade do ato demissional, determinar a reintegração do recorrente, retroagindo os efeitos da sentença a partir da data do ato impugnado.”

(STJ, RMS 11034/SP, 6ª Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 22/02/2010)

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VERIFICAÇÃO DA CORRESPONDÊNCIA ENTRE A PENA APLICADA E A CONDUTA PRATICADA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE PELO JUDICIÁRIO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONDUTA DESIDIOSA. CARACTERIZAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

1. Ao Judiciário, nos termos da jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores, cabe anular a demissão imposta ao servidor, fundamentado no fato de não haver a necessária proporcionalidade entre o fato apurado e a pena aplicada, sendo certo que sua atuação deve ser pautada pelo princípio da proporcionalidade que rege o controle judicial do ato administrativo. Precedentes.

2. A pretendida inversão do julgado implicaria, necessariamente, o reexame dos fatos e provas carreadas aos autos, o que não se coaduna com a via eleita, consoante o enunciado da Súmula n.º 07 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Recurso especial não conhecido.”

(STJ, REsp 764249/DF, 5ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 20/04/2009)

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE DESPACHANTE. PENALIDADE. CASSAÇÃO DE SEU CREDENCIAMENTO JUNTO AO DETRAN. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO NULA DE PLENO DIREITO.

I - Os motivos que determinaram a vontade do agente público, consubstanciados nos fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato, eis que a ele se vinculam visceralmente. É o que reza a prestigiada teoria dos motivos determinantes.

II - A sanção, ainda que administrativa, não pode, em hipótese alguma, ultrapassar em espécie ou quantidade o limite da culpabilidade do autor do fato. A afronta ou a não-observância do princípio da proporcionalidade da pena no procedimento administrativo implica em desvio de finalidade do agente público, tornando a sanção aplicada ilegal e sujeita a revisão do Poder Judiciário.

(...)

IV - Recurso conhecido e provido.”

(RMS 13617/MG, 2ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ 22/04/2002)

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO POR ATO DE IMPROBIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PENA MENOS SEVERA.

O órgão do Ministério Público, que oficiou na instância de origem como custos legis (art. 10 da Lei nº 1.533/51), tem legitimidade para recorrer da decisão proferida em mandado de segurança.

Embora o Judiciário não possa substituir-se à Administração na punição do servidor, pode determinar a esta, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, a aplicação de pena menos severa, compatível com a falta cometida e a previsão legal.

Este, porém, não é o caso dos autos, em que a autoridade competente, baseada no relatório do processo disciplinar, concluiu pela prática de ato de improbidade e, em conseqüência, aplicou ao seu autor a pena de demissão, na forma dos artigos 132, inciso IV, da Lei nº 8.112/90, e 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/92.

Conclusão diversa demandaria exame e reavaliação de todas as provas integrantes do feito administrativo, procedimento incomportável na via estreita do writ, conforme assentou o acórdão recorrido.

Recurso ordinário a que se nega provimento.”(STF, RMS 24901, 1ª Turma, Rel. Ministro Carlos Britto, DJ 11/02/2005)

Não se olvide que a irrelevância de condutas é desinfluente, também, ao Direito Penal, conforme abundante produção doutrinária e jurisprudencial. Vejam-se estes dois julgados do STF, apenas como mera exemplificação, dada a desnecessidade de trazer a lume mais precedentes sobre questão demasiadamente pacificada:

“PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE DESCAMINHO (CP, ART. 334, "CAPUT", SEGUNDA PARTE) - TRIBUTOS ADUANEIROS SUPOSTAMENTE DEVIDOS NO VALOR DE R$ 8.135,12 - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.

- O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.

O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR".

- O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.

APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO DELITO DE DESCAMINHO.

- O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. Aplicabilidade do postulado da insignificância ao delito de descaminho (CP, art. 334), considerado, para tanto, o inexpressivo valor do tributo sobre comércio exterior supostamente não recolhido. Precedentes.”

(STF, HC 100316, 2ª Turma, Rel. Ministro Celso de Mello, DJe- 12/02/2010)

“HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. DÉBITO TRIBUTÁRIO INFERIOR AO VALOR PREVISTO NO ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. ARQUIVAMENTO. CONDUTA IRRELEVANTE PARA A ADMINISTRAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

1. Crime de descaminho. O arquivamento das execuções fiscais cujo valor seja igual ou inferior ao previsto no artigo 20 da Lei n. 10.522/02 é dever-poder do Procurador da Fazenda Nacional, independentemente de qualquer juízo de conveniência e oportunidade.

2. É inadmissível que a conduta seja irrelevante para a Administração Fazendária e não para o direito penal. O Estado, vinculado pelo princípio de sua intervenção mínima em direito penal, somente deve ocupar-se das condutas que impliquem grave violação ao bem juridicamente tutelado. Neste caso se impõe a aplicação do princípio da insignificância.

Ordem concedida.”(STF, HC 95749, 2ª Turma, Rel. Ministro Eros Grau, DJe 07/11/2008)

Os julgados supracitados são expostos apenas a título de ilustração, sem pretensão de representar orientações jurisprudenciais sobre temas específicos, mas apenas para demonstrar que as Cortes Superiores abalançam-se a conferir especial atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade em qualquer matéria jurídica, inclusive de índole administrativo-disciplinar.

Dessa forma, há de atentar-se para esses ventos modernos da jurisprudência das Cortes Superiores sempre que se cuidar de elucubrações sobre providências correicional-disciplinares relativas a condutas de insignificância material aos preceitos deontológicos do serviço público.