O princípio da liberdade e a bioética

Resumo: Pretende este trabalho demonstrar, por meio de revisão bibliográfica, numa perspectiva civil-constitucional, que o princípio bioético da autonomia, passou a produzir relevantes conseqüências no mundo jurídico, especialmente na relação médico/paciente como instrumento de concretização do Direito à Liberdade, assim entendimento como um dos postulados materiais da Dignidade da Pessoa Humana.

Palavras-chave: Princípio da autonomia; Bioética; princípio da liberdade; Dignidade da pessoa humana.

Sumário: 1. Introdução. 2. Princípio da liberdade e seu escopo relacionado a bioética e ao direito. 3. O Termo de consentimento livre e esclarecido. 4. Testamento vital. 5. O TCLE e a jurisprudência. 6. Considerações finais.

1) INTRODUÇÃO

O termo liberdade segundo o Dicionário da Língua Portuguesa (NASCENTE, 1988) significa a “faculdade de fazer ou deixar de fazer uma coisa por vontade própria sem se submeter a imposições alheias; condição de homem livre, não pertencente a nenhum senhor; gozo dos direitos de homem livre”.

Partindo deste conceito percebe-se sem grande esforço intelectual que a dignidade humana somente pode existir se o homem for livre, capaz de ter e exercer direitos, pessoas com aptidões e possibilidade de escolha.

Na relação médico/cliente há uma relação entre particulares onde a relação de poder, estabelecida pela disparidade na relação de conhecimento, necessita de condições especificas para que possa ocorrer.

2) PRINCÍPIO DA LIBERDADE E SEU ESCOPO RELACIONADO A BIOÉTICA E AO DIREITO.

Como já afirmou Daniel Sarmento (2006, p. 221) “os particulares são titulares de uma esfera de liberdade juridicamente protegida, que deriva do reconhecimento de sua dignidade”.

A liberdade ainda segundo o referido autor (SARMENTO, 2006) encontra uma concepção dualista na liberdade como autonomia privada/liberdade como soberania popular, significando a primeira na chamada liberdade dos modernos, com inspiração no modelo liberal, e a última na chamada liberdade dos antigos, formulada na acepção da polis grega. Concepção que encontra seus paradigmas nas liberdades individuais e na soberania popular.

As liberdades individuais e soberania popular, seguindo o pensamento de Jürgen Habermas (1997), seriam, diferentes da concepção clássica, vez que estas seriam concebidas como direitos naturais, e aquelas como uma criação da coletividade (CANOTILHO, 2008) que as reconhece e as protege.

Sarmento (2006) ainda faz referência as chamadas liberdade positiva e a liberdade negativa, sendo esta última relacionada a possibilidade do individuo de agir ou não agir de acordo com a sua subjetividade e sem elementos coativos externos. É a liberdade com ausência de constrangimento, conclui (SARMENTO, 2006). Já a liberdade positiva seria aquela onde a pessoa tem o direito de se orientar segundo a sua vontade, esta relacionada a autodeterminação (FREIRE DE SÁ, 2003). É a liberdade onde a pessoa reúne as condições para agir sem depender de fatores externos.

Esta distinção hoje em dia, perdeu de certa forma sua relevância, pois para o exercício de qualquer tipo de liberdade é necessário que a pessoa tenha um mínimo de compreensão do que esta liberdade representa. O que é muito difícil em um país cuja desigualdade é enorme.

Para além disso, como é sabido a opressão não vem apenas do Estado, pois o Poder esta espalhado por toda a sociedade (SARLET, 2000), de forma que também as relações sociais (entre particulares, especialmente na relação médico/cliente) podem oprimir e cercear a liberdade da pessoa. Razão para que a liberdade seja vista sob o ponto de vista da pessoa humana e não do Estado.

Sob este percebe-se que a pessoa para se desenvolver e ser concebida como sujeito de direito precisa ter liberdade tanto em suas relações com o estado (autonomia pública do cidadão( SARMENTO, 2006)) como liberdade nas relações inter-privadas (autonomia privada). Para a presente análise é prevalente a questão da liberdade nas relações interprivadas, posto que o reconhecimento da relação médico/paciente ser a seara de sua atuação.

Neste sentido Maria Celina Bodin de Moraes (2003) entende que o princípio da liberdade individual “significa, hoje, poder realizar, sem interferências de qualquer gênero, as próprias escolhas individuais, exercendo-as como melhor lhe convier”.

Este princípio da liberdade pode ser encontrado no inciso do II do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, onde é estabelecido que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”.

Liberdade neste sentido tem como consectário lógico a autonomia privada (JUNGES, 2007) que busca significar na relação entre médico/cliente o poder deste último de se autodeterminar, de decidir segundo a sua própria vontade a submissão a este ou àquele tratamento (VIEIRA, 2001). Autonomia considerada como elemento essencial da dignidade da pessoa humana baseado na crença do “individuo conformador de si próprio e da sua vida”.(SARMENTO, 2006)

A autonomia privada assim é considerada como instrumento de realização do princípio da liberdade (VIEIRA, 2001) e conseqüentemente da própria dignidade da pessoa humana, vez que “negar ao homem o poder de decidir de que modo vai conduzir a sua vida privada é frustrar sua possibilidade de realização existencial”. (SARMENTO, 2006)

Entretanto, esta autonomia privada, na relação médico/cliente, necessita de um ambiente propício para que possa se concretizar (FABBRO, 2008). Posto que, como é sabido, na relação medico/cliente somente um lado é detentor do conhecimento técnico especializado (BERTONCINI, 2008), consubstanciando um distanciamento entre as partes que passam a compor lados opostos, inversamente proporcionais e dispares na relação de forças e conhecimentos (CARVALHO, 2005).

Neste tipo de situação onde uma parte é privilegiada (médico) em referência outra que possui condições inferiores (BOLTANSKI, 1984) (cliente) é necessária a inserção de outro princípio, a igualdade - que será abordado em momento oportuno -, como elemento basilar das condições a fim de colocá-las em paridade. Sem esta ação equitativa, sem se colocar as partes em iguais condições, não há liberdade (SARMENTO, 2006), dada a superioridade de uma parte em relação a outra.

Sem igualdade de condições, não há liberdade e muito menos respeito a dignidade da pessoa humana, pois como diz um conhecido ditado “entre o fraco e o forte, é a lei que liberta e a liberdade que escraviza”.

A Constituição da Republica reconhece esta necessidade de igualar as condições tanto que reconhece a obrigação do Estado de agir com a finalidade de colocar as partes e igualdade de condições. E não é só isso a Constituição ao reconhecer à autonomia privada o fez em diferentes níveis, conferindo evidentemente mais força as questões da autonomia que dizem com relação a pessoa humana (fonte da dignidade da pessoa humana) e menos força nas questões relacionadas ao patrimônio (SARMENTO, 2006).

Trata-se de uma questão de fundamento da autonomia, vez que não se pode conferir igual proteção a autonomia negocial (STEINMETZ, 2007) e a autonomia nas questões existenciais que dão direto na sua dignidade como pessoa humana. Existe uma hierarquia muito maior no fundamento da autonomia nas questões da pessoa em relação a autonomia negocial.

3) O TERMO DE CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO

A efetiva concretização da liberdade, como expressão da autonomia da pessoa, no campo da relação médico/cliente se materializa no que se convencionou chamar de termo (RIBEIRO, 2006) de consentimento livre e esclarecido (BAÚ, 2000), cujas origens remontam ao Código de Nuremberg de 1947 (CASABONA, 2005). Este termo antes conhecido como consentimento informado, hoje, como consentimento livre e esclarecido (VAZ, 2007), pois a simples informação é insuficiente são necessários a liberdade e o entendimento para que possa decidir (VIEIRA, 2005).

O termo de consentimento livre e esclarecido ganhou destaque após o Relatório Belmont (NEVES, 2009) de 1978 e do artigo de Tom Beauchamp e James Childress em “Principles of biomedical ethics”, de 1979, sendo bastante difundido nos Estados Unidos e na Europa principalmente pelos Filósofos Emmanuel Lévinas e Hans Jonas, se tornando um dos princípios instrumento do princípio bioético da autonomia.

Para a formulação do termo de consentimento livre e esclarecido é necessário que o dever a existência de correto informação por parte do médico.

Este dever de informação é principio e regra básica do direto consumidor (inciso IV do art. 4º e inciso III do art. 6º, ambos do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) além de ser direito fundamental da pessoa conforme enunciado no inciso XIV do art. 5º da CRFB/88, conformando ainda outro princípio das relações contratuais que é a boa-fé objetiva (SOTTO, 2009). Estes preceitos e valores funcionam como base e suporte para o exercício do princípio constitucional da liberdade.

Segundo Giostri (2009), termo de consentimento livre e esclarecido é:

“O dialogo entre o paciente e o provedor de serviço, por intermédio do qual ambas as partes trocam perguntas e informações, culminando com o acordo expresso do paciente com a intervenção cirúrgica ou para um determinado tratamento especifico.”

Mesmo entendimento apresentado por José Carlos Maldonado de Carvalho (2005), no sentido de que o consentimento é um processo.

Este termo é a forma pela qual o médico informa ao cliente, ou ao seu representante, o seu estado de saúde, o diagnóstico, o prognostico e as possíveis formas de tratamento (SCHAEFER, 2006). Esta informação deve ser suficientemente clara, de forma que o cliente que tem formação leiga e às vezes poucas condições de entender o que o médico esta lhe explicando (BOLTANSKI, 1984), possa compreender perfeitamente o que lhe esta sendo informado.

É preciso que o médico expressamente informe ao cliente em condições claras (SCHAEFER, 2006) e precisas é necessário mais, que o cliente consiga entender o que lhe esta sendo explicado (GIOSTRI, 2009). O que nem sempre acontece seja pela ausência de explicação de uma parte seja pela impossibilidade de compreensão da outra.

Como ato capaz de produzir efeitos jurídicos é necessário que tal consentimento respeite os termos de existência, validade e eficácia (VIEIRA, 2005), posto que a ausência de condições ou de informações para a declaração de vontade e a forma pela qual a mesma foi obtida pode tornar o ato inexistente, nulo ou ineficaz.

O cliente deve estar lúcido e ter discernimento para que possa compreender o que esta se passando, situações emergenciais pode retirar este discernimento do cliente dado o estado de perigo. Dado o desconhecimento do cliente das técnicas médicas, é necessário que haja estreita relação entre o que se esta consentindo com a necessidade de restabelecimento da saúde do cliente. Também é necessário que o consentimento seja dirigido a profissional médico com a habilitação necessária para a realização da técnica, o equivoco do cliente, passando consentimento a quem não esteja habilitado é causa de nulidade do mesmo.

Ainda sobre o espectro da declaração de vontade, enquanto consentimento para a realização de determinado ato médico, esta deve ser prévia, não valendo a sua convalidação após o ato (GIOSTRI, 2009). Como é prévia, pode o cliente dela desistir a qualquer momento antes da realização do ato médico, dada a sua liberdade de conformar-se de acordo com a sua vontade.

Se o cliente não tem o necessário discernimento, por ser menor ou por ter um reduzido discernimento, Genival França (1978), entende que ainda assim, por uma obrigação moral, além do consentimento do responsável legal, que é necessário o esclarecimento do ato ao cliente e que seja obtido seu consentimento moral.

4) O TESTAMENTO VITAL

Após a obtenção do consentimento, com o início da realização do ato médico podem surgir questões relacionadas a necessidade de alteração do procedimento inicialmente previsto, ou mesmo a necessidade de novo ato médico não previsto. Nestes casos se o cliente esta lúcido bastará a obtenção de novo consentimento, entretanto, o mesmo não será possível se se encontrar impossibilitado de dizer sua vontade. Nesses casos de incapacidade é necessária a obtenção do consentimento de terceiros, assim considerado como responsáveis legais pelo cliente. Entretanto, como se torna obvio podem surgir várias questões que impedem a obtenção de tal consentimento de terceiros ou mesmo a divergência entre a vontade do cliente com a daquele terceiro.

Nestas situações tem ganhado ênfase o chamado testamento vital (REQUERO IBANEZ, 2002). Termo muito criticado dada a impossibilidade de se falar de eficácia de um testamento durante a vida da pessoa (ASCENSÃO, 2008).

Neste documento, que melhor se assemelha como uma extensão do consentimento livre e esclarecido, o cliente declararia previamente a sua vontade no caso de eventos adversos àqueles previstos na previsão médica inicial. Tem como extensão do consentimento livre e esclarecido, o mesmo fundamento na dignidade da pessoa humana.

Entretanto, dada a impossibilidade de se dispor da própria vida, Ascensão (2008) entende que somente poderia ser respeitado tal documento se ali estivessem estabelecidos critérios de vontade na busca de preservação da vida, não se tornando validos preceitos que intuíssem com a sua terminalidade.

No Brasil ainda não existe legislação que aborde o tema (CALVO, 2009), embora muitos outros países já  conhecem e legitimem o seu uso como os Estados Unidos e a Espanha (REQUERO IBANEZ, 2002).

Inobstante, a sua previsão na legislação brasileira, de certo que a sua existência é perfeitamente possível como uma extensão que é do consentimento livre e esclarecido, conforme já abordado antes.

5) O TCLE E A JURISPRUDÊNCIA

Como pudemos conferir pela analise até exposta o Direito Constitucional de Liberdade alcança e efetiva a dignidade da pessoa humana na relação médico/cliente.

Neste passo, utilizaremos um acórdão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2002) que bem demonstra esta concretização.

O acórdão em comento professa especial importância ao consentimento livre e esclarecido, demonstrando de forma cabal a concretização do Direito de liberdade do cliente em sua relação com o médico.

O voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar deixa claro este ponto ao exarar o seguinte:

“A despreocupação do facultativo em obter do paciente seu consentimento informado pode significar - nos casos mais graves - negligência no exercício profissional. As exigências do princípio do consentimento informado devem ser atendidas com maior zelo na medida em que aumenta o risco, ou o dano. Recurso conhecido.”

Fica evidente a necessidade do dever de informação e não deve ser qualquer informação esta informação deve deixar claro para o cliente os riscos e as possibilidades do ato médico. Existe a necessidade de não somente informar que existem riscos é necessário dizer e explicar quais os riscos, como o voto menciona.

“Do ponto de vista doutrinário e legal, o r. acórdão apenas acentuou o dever ético do médico de informar o paciente sobre as conseqüências da cirurgia, o que não se confunde com a singela comunicação de que o ato operatório seria difícil e demorado, nada esclarecendo sobre a conveniência da intervenção cirúrgica, resultados, expectativas e possibilidades de êxito ou de agravamento do quadro.”

Também fica evidente no voto a necessidade de condições próprias para se obter o consentimento livre e esclarecido, o que conforme relatado na ocorreu.

“O Dr. Agenor não custodiou com seriedade a paciente que, submissa e dominada pelos pré-anestésicos, estava ali à sua mercê, na mesa de cirurgia. Saiu-se com evasivas no que tange à necessidade de dimensionar a pressão intra-ocular, diagnosticou hemorragia diabética sem fazer exame algum, limitou-se a conversar com a paciente poucos minutos antes da operação, presumiu que um desconhecido, sem a especialidade exigida para o caso, houvesse informado conveniente a autora sobre os riscos da cirurgia, deixou que a paciente mantivesse a esperança de que o médico em que confiava estava prestes a chegar; enfim, não a custodiou sob o compromisso de seu grau, sob o compromisso de sua vocação, sob o compromisso da medicina.”

6) CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Liberdade, portanto, para ser exercida necessidade de condições favoráveis para sua ocorrência e não relação médico/cliente estas passam por circunstancias que se traduzam na efetivação de uma maior igualdade na relação de poder entre as partes envolvidas.

De certo que uma pessoa já desapossada de roupas, sob a mesa de cirurgia submissa e colocada sob a vontade e os olhares da equipe médica que aguarda pela cirurgia não tem condições, não tem liberdade de exercer com serenidade as suas escolhas, ainda mais quando não lhe é informado sobre os riscos do ato médico. De certo que para quem se vê no desespero qualquer esperança se torna um porto seguro e grande motivador.

Como demonstrado o direito à liberdade, como substrato material da dignidade da pessoa humana, encontra boas condições de se efetivar por meio da do exercício da autonomia privada.