"PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SUA APLICABILIDADE"
INTRODUÇÃO
O presente artigo tratará sobre a origem, importância e eficácia na atualidade do Plano de Recuperação Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte preconizado na Lei 11.101/05.
O objetivo do presente estudo é verificar se o instituto criado pelo novo diploma falimentar é realmente aplicável e útil em nosso ordenamento jurídico empresarial atual e a sociedade brasileira, bem como servirá para que se observe claramente a necessidade ou não da criação ou modificações de outras normas jurídicas suficientemente capazes de atender as necessidades inerentes à função originária do Plano Especial de Recuperação Judicial.
O Autor trará à baila neste artigo a necessidade de uma regulamentação substancial e eficaz para a recuperação dessas empresas, pois estas últimas são consideradas de grande importância para o crescimento econômico e social do Brasil, tendo em vista o grande número de empresas enquadradas nesta classe empresarial.
Para se chegar a uma conclusão coerente e satisfatória, o presente artigo utilizará como base o estudo dos conceitos de microempresas e empresas de pequeno porte, uma breve análise sobre os diplomas que regularam e regulam a falência e recuperação desses tipos de empresa, as fases de recuperação e por fim a opinião de alguns doutrinadores a respeito da real aplicabilidade e eficácia das normas falimentares na sociedade empresarial brasileira.
Dessa forma o Autor aguarda que fique evidenciada a importância de um ordenamento jurídico cabível e pertinente a realidade econômica e financeira, no que tange a recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte.
1 CONCEITO DE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE NO BRASIL
No direito brasileiro, encontramos o conceito do que são empresas de pequeno porte e microempresas no artigo 3º da Lei Complementar nº 123/06, ambas conceituadas como sendo as sociedades empresárias, simples, ou a empresas individuais de responsabilidade limitada e os empresários a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406/02, devidamente registrado no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
No que concerne à diferenciação entre ambas as empresas, os incisos I e II do artigo 3º da LC nº 123/06 alterados pela Lei Complementar 139/2011 os distingue da seguinte forma:
Art. 3º Microempresa é aquela que aufira em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e no caso da empresa de pequeno porte, é toda aquela que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
Desta forma podemos verificar que a única diferença entre ambos os tipos de empresas é meramente a receita bruta auferida por elas a cada ano-calendário, sendo importante salientar que a LC 126/06 que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte revogou a antiga Lei nº 9.841/99, aumentando assim expressivamente os valores proporcionais de classificação de microempresas e empresas de pequeno porte, possibilitando que mais empresas possam se socorrer do plano especial de recuperação judicial disposto na seção V do capítulo VI, da Lei nº 11.101/05.
2 A IMPORTÂNCIA DE UM DIREITO RECUPERACIONAL EMPRESARIAL ESPECIAL
No Brasil a regulamentação da recuperação judicial de microempresas e empresas de pequeno porte se mostra fundamental, pois a economia brasileira, como toda sociedade capitalista, baseia-se na negociação de compra e venda de produtos ou prestação de serviços a título oneroso, atividades que geralmente são exercidas pelas empresas. Dessa forma a falência que é uma das maneiras de encerramento das atividades empresariais, não mostra ser a solução mais atrativa ao empreendedor ou para a sociedade em geral.
A Constituição Federal de 1988 considerou a necessidade especial de proteção a microempresas e empresas de pequeno porte, elevando a essa categoria de empresas a condição de princípio da ordem econômica nacional destacando essa afirmativa em seu artigo 170, inciso IX que assim dispõe:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Assim podemos ver o cuidado específico que deve ser auferido pela legislação brasileira acerca da normatização da recuperação das microempresas e empresas de pequeno porte, considerando a premissa constitucional acima citada.
Dessa forma diante de uma crise financeira de uma determinada empresa, não só esta última é prejudicada, como também é prejudicada a sociedade local, pois as empresas geram empregos e aquecem o mercado, aumentando ou diminuindo a qualidade de vida conforme o ritmo de suas atividades.
Por outro lado, nem todas as recuperações empresariais são benéficas a sociedade, pois algumas empresas não trazem benefícios a sociedade local, mas pelo contrário fazem da sua atividade empresarial um mal que deve ser extinto. Levando em consideração esse importante aspecto acerca da viabilidade da recuperação empresária, o ilustre doutrinador Fabio Ulhoa Coelho destaca em uma de suas obras que:
Nem toda a falência é um mal. Algumas empresas que são tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou possuem organização administrativa precária, devem ser mesmo encerradas. Para o bem da economia como um todo, os recursos – materiais, financeiros e humanos – empregados nessa atividade devem ser realocados para que tenham otimizada a capacidade de produzir riqueza. Assim, a recuperação da empresa não deve ser vista como um valor jurídico a ser buscado a qualquer custo. (Coelho, 2011, p.173)
O novo diploma legal, diferentemente da antiga Lei n° 7.661/45 (Lei de Falências e Concordatas), estimula o empresário que se acha em uma situação financeira delicada a se socorrer do plano de recuperação judicial, dando assim continuidade as suas atividades empresariais, conservando assim os empregos diretos e indiretos ligados as suas atividades.
2.1 DA FUNÇÃO SOCIAL DA MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE
A importância de um direito recuperacional empresarial especial eficaz para a economia, ordenamento jurídico brasileiro e à sociedade é essencial, é de suma importância, desta forma a nossa Constituição Federal promulgada em 1988, conhecida como constituição cidadã, trouxe em seu corpo um conjunto de premissas basilares a respeito da função social da empresa e sua proteção constitucional conforme podemos ver em seu artigo 170, inciso IX.
A microempresa e empresa de pequeno porte, muito embora não detenham individualmente o potencial das grandes multinacionais, podem dentro de suas possibilidades auferirem de maneira eficaz a melhoria social para à comunidade que as compõe e a cerca.
A função social da empresa além de ser um dos princípios basilares da Constituição Federal, foi expressamente disciplinada na Lei 11.101/05 em seu artigo 47 a seguir transcrito:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
A importância é tanta desse artigo dispondo sobre a função social da empresa, que o ilustre doutrinador Newton de Lucca dispôs que na época da promulgação da norma falimentar que: “Trata-se do artigo que instituiu a maior novidade da NFL. Pode se dizer, em certo sentido, que ele traduz o espírito que terá enformado toda a nova disciplina jurídica que acaba de ser dada à estampa em fevereiro do corrente ano de 2005.” (DE LUCCA, 2005, p. 202).
A sociedade empresária com o advento da Constituição Federal de 1988 passou a ser objeto de proteção especial não só porque aufere lucro aos seus sócios, mas sim porque possibilita aos seus empregados diretos e indiretos uma melhora significativa em suas vidas, considerando o surgimento e manutenção dos postos de trabalhos essenciais ao crescimento saudável da população.
2.2 DA PARTICIPAÇÃO DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NA ECONOMIA BRASILEIRA
Conforme ressaltado no item dois do presente artigo, podemos observar que o tratamento diferenciado aplicado as microempresas e pequenas empresas as elevam a condição de princípio da ordem econômica nacional, sendo imprescindível a aplicação do artigo 170, IX da Constituição Federal pelo legislador.
Para compreendemos o espírito protetivo a respeito da continuidade da atuação comercial das microempresas e empresas de pequeno porte é necessário demonstrar a participação das referidas empresas na economia nacional.
Conforme estatísticas elaboradas pelo SEBRAE[1] no Brasil existem 5,1 milhões de empresas, sendo os quais o número de microempresas e empresas de pequeno porte totalizam 98% dessas empresas.
Em número de empregados com carteira assinada as referidas empresas conjuntamente são responsáveis por contratar 53% dos trabalhadores no Brasil, isto quer dizer que mais da metade dos brasileiros que trabalham formalmente, são empregados dessas duas espécies de empresas.
No que se refere ao produto interno bruto nacional (PIB), ambas as empresas conjuntamente são responsáveis, por nada mais, nada menos que 20% do total dele, assim podemos ter uma noção melhor da importância real destas duas empresas para a economia brasileira e consequentemente a sociedade.
3 DO INSTITUTO DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS
Anteriormente na antiga Lei nº 7.661/45 era inexistente um plano específico para a recuperação judicial das pequenas e médias empresas, assim a legislação antiga se limitava a tratar de uma forma geral a falência e a concordata.
Este último instituto jurídico intitulado concordata visava resolver o estado de insolvência do devedor sendo conceituado por Rubens Requião e citado por Amador Paes de Almeida, como sendo:
O instituto jurídico da concordata visa resolver a situação econômica de insolvência do devedor, ou prevenindo e evitando a falência (concordata preventiva), ou suspendendo a falência (concordata suspensiva), para proporcionar a recuperação e restauração da empresa comercial. (Almeida,1999, p. 382)
Apesar de não haver correlação entre a antiga concordata e o atual plano especial de recuperação judicial, a primeira como a segunda, cada qual em sua época normatizam a possibilidade de parcelar os débitos quirografários da empresa devedora conforme artigo 71, I da Lei 11.101/05 e artigo 147 do Decreto Lei n° 7.661/45.
O novo regime jurídico de recuperação judicial originou-se com a promulgação da Lei n°11.101/05, norma legal criada para regular o processo e procedimento de falência e a aplicação da recuperação judicial e extrajudicial. Esta legislação possibilita a recuperação da empresa que ainda poderia continuar a atender o interesse particular do empresário e concomitantemente ao interesse público do Estado, cumprindo a sua importante função social conforme já demonstrado no item 2.1 deste artigo.
Convolando a esse entendimento temos os ditames do conceituado mestre e doutor Marcelo M. Bertoldi que em sua obra potencializa e alerta a importância e risco da recuperação judicial da sociedade empresária se expressando da seguinte forma:
Portanto, o empresário (aí incluída a sociedade empresária) em crise e outros interessados poderão optar pelo estabelecimento de um regime de recuperação judicial e extrajudicial para desencadear uma tentativa de retomada de equilíbrio econômico e financeiro da empresa, ou pelo pedido da decretação de falência, nas hipóteses em que não se mostrar viável a recuperação. (BERTOLDI, 2006, p. 453)
O novo diploma falimentar, não se limitou apenas a regulamentar as falências e recuperações judiciais e extrajudiciais, mas foi além do que os diplomas anteriores, criando um Plano Especial de Recuperação Judicial de Micro e Pequenas Empresas, localizado entre os artigos 70 e 72 da Lei 11.101/05. Artigos que regulamentando infraconstitucionalmente o tratamento diferenciado as microempresas e pequenas empresas, idealizado pelos legisladores e positivado em nossa Carta Maior, possibilitando as empresas objeto do presente estudo atingirem a sua função social.
3.1 DIFERENÇAS BÁSICAS ENTRE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL
No Brasil o legislador normatizou a recuperação judicial e extrajudicial em uma só norma, ora na Lei n°11.101/05 esses dois institutos visam evitar que a crise financeira e econômica da empresa acarrete sua falência.
O objetivo de ambos os institutos são idênticos tais como, por exemplo, o saneamento da crise econômica, preservação da atividade econômica e consequentemente dos postos de trabalhos, porém em virtude de uma ser processada judicialmente e a outra extrajudicialmente elas possuem algumas características diferentes.
A recuperação judicial regulada na Lei 11.101/05 em seu capítulo III quando deferida, contempla o parcelamento todos os créditos existentes na data do pedido da recuperação, mesmos os ainda que não vencidos, bem como ordena a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do artigo 6 da referida lei.
Diferentemente da recuperação judicial, a recuperação extrajudicial disciplinada no capítulo IV da lei falimentar não permite a suspenção das ações ou execuções em face da empresa recuperanda, bem como não contempla o parcelamento dos créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou dos decorrentes de acidente de trabalho conforme artigos 161 §§1 e 4 da lei falimentar.
Assim conforme exposto acima, basicamente podemos entender que o plano de recuperação judicial se mostra mais abrangente por contemplar os créditos de diversas naturezas em seu processamento, bem como a possibilidade do juiz ordenar a suspensão de todas as ações ou execuções contra da recuperanda ao contrário da recuperação extrajudicial que não possui tais benefícios.
4 DAS EMPRESAS QUE PODEM SE SOCORRER DO PLANO DE RECUPERAÇÃO ESPECIAL
Primeiramente antes de adentrarmos nas questões técnicas a respeito da aplicabilidade do plano especial de recuperação judicial, é importante verificar o conceito criado pela LC nº 123/06 sobre a distinção das microempresas e empresas de pequeno porte das demais espécies de empresas, desta forma a única diferenciação que permitem a possibilidade de socorro ao plano de recuperação judicial é simplesmente pelo limite de rendimento anual bruto a qual cada uma aufere, não levando em consideração outros fatores como o porte do estabelecimento empresarial, seguimento comercial, números de empregados ou o tipo de empresa seja a empresa S/A, Ltda. ou produtor rural.
Para verificarmos se os parâmetros utilizados pelos legisladores se enquadram de forma útil as necessidades da sociedade brasileira, podemos considerar alguns estudos realizados pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE) que é uma entidade privada sem fins lucrativos criada em 1972, que objetiva promover a competitividade e o desenvolvimento das empresas de micro e pequeno porte.
Tais estudos apresentam como exemplos de pequenos negócios, os empreendedores individuais com faturamento até R$ 60.00,00; as microempresas com faturamento até R$ 360.00,00; empresas de pequeno porte com faturamento entre R$ 360.00,00 e R$ 3.600.00,00 e pequenos produtores rurais com propriedade com até quatro módulos fiscais ou faturamento de até R$ R$ 3.600.00,00[2].
Assim de acordo com o estudo acima citado realizado pelo SEBRAE, para a economia e para o direito atual poderia ser importante também levar em conta outros fatores, para uma melhor efetividade da lei, pois muitas das figuras empresárias existentes no Brasil, não podem se socorrer do plano especial de recuperação judicial, pois não se enquadram no parâmetro valorativo e limitativo trazido pela LC n°123/06.
Contudo para efeitos práticos da Lei 11.101/05, somente podem se socorrer do plano especial de recuperação judicial aquelas empresas que se enquadrem no limite quantitativo de receita bruta anual não superior a 360.000,00 nos caso de microempresas, e receita bruta superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 para as empresas de pequeno porte.
5 DO PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO DE MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
Como já vimos nos tópicos anteriores, as microempresas e as empresas de Pequeno Porte têm tratamento diferenciado no que tange a existência de um plano de recuperação especial específico para essas espécies de empresas. Desta forma serão tratadas agora algumas características dessa nova sistemática trazida pela Lei nº 11.101/05 a respeito de novo instituto.
5.1 DA SUBSIDIARIEDADE AOS REGULAMENTOS DAS NORMAS DE RECUPERAÇÃO ORDINÁRIA
Conforme o entendimento da doutrina majoritária o plano especial segue as regras gerais de recuperação judicial, pertinentes e que não conflitem com os artigos específicos do plano especial.
A subsidiariedade aos regulamentos das normas de recuperação ordinária advém do entendimento da doutrina falimentar, como podemos ver nas linhas explicativas escritas por Luciana di Marzo Trezza que assim dispôs:
Filio-me a posição de Tony Luiz Ramos no sentido de entender que são aplicáveis à Recuperação Judicial Especial as regras gerais da Recuperação Judicial Ordinária, previstas nos Capítulos II e III da LRE, em tudo aquilo que lhe for compatível com o sistema estabelecido no artigo 70, caput da LRE. (TREZZA, 2009, p.383)
Desta forma como podemos ver a legislação da recuperação judicial pelo plano especial não se limita a somente os artigos 70 à 72 da Lei n°11.101/05.
5.2 DA ABRANGÊNCIA DOS CRÉDITOS QUIROGRAFÁRIOS
O regime jurídico da recuperação judicial por meio do plano especial traz em seu bojo a fim de simplificar o seu procedimento algumas limitações. Entre as limitações mais importantes, temos a que possibilita somente a contemplação dos créditos quirografários no plano de recuperação especial, excluindo qualquer outro crédito de natureza diversa deste último, conforme preceitua o artigo 71, I da Lei 11.101/05.
Para melhor entendimento do que são credores quirografários, podemos ver o conceito dado por Marcia Carla Pereira Ribeiro em seu Curso Avançado de Direito Comercial, assim para ela:
A origem da palavra quirografário está associada a algo que foi escrito. Os credores quirografários são aqueles cuja única garantia é um escrito. São aqueles credores que não tem uma garantia específica - a totalidade do patrimônio do devedor responde pelas obrigações. (RIBEIRO, 2006, p. 646)
O entendimento acima citado é convolado com o entendimento preconizado por Fabio Ulhoa Coelho que afirma que a classe de credores quirografários são:
Nelas estão os credores título negocial cujo direito é documentado num título de crédito, (nota promissória, letra de cambio, cheque ou duplicata), numa debenture sem garantia (LSA, art.58, caput) ou num contrato desprovido de garantias reais.
Também nela se acham os credores por obrigação extracontratual, assim os titulares de indenização por ato ilícito. (COELHO, 2011, fl.316).
Assim, podemos concluir que a limitação imposta no artigo 70, I da Lei n°11.101/05, exclui do plano especial os demais créditos existentes nos diversos tipos de relações comerciais, desta forma excluindo os créditos trabalhistas e com garantia real.
5.3 DA LIMITAÇÃO DO PARCELAMENTO DA DÍVIDA DO DEVEDOR
Outro ponto importante a ser esclarecido para um melhor entendimento do procedimento do plano especial é o que versa sobre a limitação da quantidade de parcelas a qual os créditos quirografários deverão ser adimplidos.
De acordo com o artigo 71, II da lei 11.101/05, o parcelamento será feito em no máximo 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% ao ano.
Importante também a ser observado é o prazo estipulado para o pagamento da primeira parcela do referido parcelamento, que de acordo com o artigo 70, III da Lei Falimentar é de ser realizado no prazo máximo de 180 dias, a contar da distribuição do pedido de recuperação judicial.
No plano especial de recuperação judicial, o devedor caso não cumpre com as suas obrigações assumidas de acordo com o plano recuperacional homologado pelo juiz, deixando efetuar os pagamentos devidos ou lhes atrasando, como sanção poderá ter decretada a sua falência em conformidade ao disposto no artigo 73, IV da Lei Falimentar. O referido plano especial terá a duração de dois anos a contar da data da decisão que concedeu a recuperação judicial conforme artigo 61 da Lei n°11.101/05, bem como conforme o artigo 63 da referida Lei, cumpridas as obrigações vencidas no prazo previsto no caput do art. 61, o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial.
5.4 DA AUTORIZAÇÃO DO JUIZ, DO ADMINISTRADOR JUDICIAL E DO COMITÊ DE CREDORES, PARA O AUMENTO DAS DESPESAS OU CONTRATAR EMPREGADOS
Conforme pode se entender com a leitura do artigo 71, III da Lei n° 11.101/05, somente poderá a empresa recuperanda, aumentar despesas ou contratar empregados com a ulterior autorização do juiz, depois de ouvido o administrador judicial e também ouvido o comitê de credores.
De maneira diversa do que ocorre no modelo geral de recuperação judicial disposto no artigo 58 e seguintes da Lei n° 11.101/05, o qual nesse modelo a empresa recuperanda tem total autonomia acerca da decisão de contratar ou não outros empregados ou aumentar despesas, podendo-se concluir que o empresário que se socorre ao plano judicial de recuperação especial, perde uma parcela significativa de sua autonomia.
O entendimento acima citado é baseado no comentário realizado por Maria Cristina Vidotte que assim declarou que “De maneira diversa do que ocorre no modelo geral, nesse regime especial o juiz interfere diretamente na gestão, autorizando ou não o aumento de despesas e a contratação de empregados. Atuando o comitê de credores e o administrador judicial como instâncias consultivas” (VIDOTTE, 2005, p. 334).
O plano especial de recuperação judicial apresenta uma nítida existência de um sistema burocrático maior acerca do controle das atividades empresariais da empresa recuperanda exercido pelo poder judiciário.
A burocracia acima citada, no que tange ao controle da admissão de novos empregados, é severamente criticada pela doutrinadora Luciana Di Marzo Trezza que expressa da seguinte forma:
Tal determinação colide frontalmente com a Constituição Federal (artigos 170, VIII, IX, 174 e 179) e é incompatível com o sistema da ME e EPP e anula o objetivo que o legislador quis dar a LRE, que é o de manter os postos de trabalho e fomentar a criação de novos postos. Além da proibição de contratar trabalho nunca foi vista antes no ordenamento jurídico brasileiro. (TREZZA, 2009, p. 383)
Encontramos aqui a contrário senso do que se objetiva no plano especial de recuperação judicial a qual seja a simplificação do procedimento, um impasse a respeito da autonomia do empresário acerca de seus atos inerentes a sua função comercial.
Na recuperação judicial pelo plano especial, o poder judiciário exerce o poder de controlar as atividades econômicas da empresa recuperanda a tal ponto de não permitir se caso não achar pertinente, o ingresso de novos trabalhadores ou aumentar despesas, assim com a leitura do artigo 71, III da Lei falimentar o Estado interfere diretamente nas relações privadas.
6 DO PROCESSO E PROCEDIMENTO DO PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA MICROEMPRESA E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
O empresário verificando que está em situação inadimplente com seus credores, observando que a situação financeira da empresa é delicada, ou que não pode saldar as dívidas em tempo hábil ou outras situações de risco de quebra, e se enquadrando nos requisitos obrigatórios elencados no capítulo III, seção III da Lei n° 11.101/05 ora quais sejam: no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de dois; não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, às responsabilidades daí decorrentes; não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial; não ter, há menos de oito anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial.
A legitimidade processual para propor a ação de recuperação judicial pelo plano especial é exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte conforme expressamente previsto no artigo 70, §1 da Lei falimentar ao contrário da legitimidade para a propositura da ação de falência que pode ser ajuizado pelos credores e outros legitimados conforme artigo 97 incisos I, II, III e IV da mesma Lei 11.101/05.
Diante da conjugação de todos os requisitos iniciais necessários e obrigatórios ao plano especial de recuperação judicial, ajuizada a demanda, esta segue uma determinada ordem de atos judiciais, ordem essa denominada e dividida pela doutrina de Luciana di Marzo Trezza em seu livro de direito recuperacional como fase postulatória, fase deliberativa, fase de cumprimento e fase de encerramento (TREZZA, 2009, p. 387 à 389)que a seguir serão conceituadas.
6.1 DA FASE POSTULATÓRIA
A primeira fase do plano especial de recuperação judicial inicia-se com a distribuição da petição inicial com o pedido expresso pelo processamento pelo plano de recuperação judicial especial e com o cumprimento dos requisitos exigidos nos artigo 48, 51 e 71, I da Lei n° 11.101/05 os quais sejam possíveis e adequados ao tipo de empresa objeto da recuperação, nesta fase postulatória, se deferido o processamento do plano especial de recuperação judicial.
Importante observação se dá na leitura do artigo 52 §4 da lei falimentar, pois entre a distribuição da inicial e o deferimento do processamento proferido pelo juiz, o empresário poderá fazer modificações em sua demanda, como por exemplo, emendar a inicial e alterar algum pedido para o melhor aproveitamento do plano especial.
6.2 DA FASE DELIBERATIVA
O despacho proferido pelo juiz deferindo o processamento da recuperação especial inicia a fase deliberativa, esta fase impede a alteração do pedido na inicial da empresa devedora agora denominada recuperanda.
No mesmo ato do deferimento da recuperação, o juiz também mandará suspender todas as execuções de créditos abrangidos pelo procedimento especial, quais sejam os créditos quirografários.
Neste ponto é importante a observação do parágrafo único do artigo 71 da lei falimentar a seguir transcrito:
Art.71 O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições:
(...)
Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.
Com a publicação da data da decisão deferindo o processamento, é aberto o prazo para a empresa recuperanda apresentar o plano especial de recuperação no prazo determinado no artigo 53, assim se não apresentado o plano especial de recuperação judicial em 60 dias, o juiz poderá convolar o pedido de recuperação em falência.
6.2.1 DAS OBJEÇÕES AO PLANO DE RECUPERAÇÃO
A fase deliberativa, não só depende do deferimento do plano de recuperação por parte do juiz, mas também depende da ausência de objeções por parte de mais da metade dos credores quirografários, desta maneira se houver a objeção nos termos do artigo 55 da lei falimentar de mais de 50% dos credores abrangidos pelo plano especial, o juiz em atendimento ao artigo 72 parágrafo único da Lei 11.101/05, deverá julgar improcedente o pedido de recuperação judicial e decretar a falência da empresa.
Esse importante poder auferido aos credores na fase deliberativa da recuperação pode ser observado nos ensinamento da doutrina recuperacional de Maria Cristina Vidotte que o frisa da seguinte forma: “Há de se ponderar, entretanto, que a objeção dos credores, que tenham titularidade de mais da metade dos créditos atingidos pelo plano, pode dar causa à improcedência do pedido de recuperação judicial” (VIDOTTE, 2005, p. 335), bem como também podemos ver na conclusão de Luciana de Marzo Treza “No caso de objeções ao plano, por mais da metade dos credores quirografários, o juiz poderá decretar a falência, julgando não concedendo a Recuperação pelo Plano Especial.” (TREZZA, 2009, p. 389).
Esse poder deliberativo é uma exceção a regra no procedimento do plano de recuperação judicial, pois ao contrário da recuperação judicial ordinária, no plano especial não é convocada assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano, restando somente as objeções como forma de manifestação acerca da aprovação ou não do processo especial de recuperação judicial.
A lei falimentar em seu artigo 73 determina que o juiz deve decretar a falência da empresa devedora, quando mais da metade dos credores quirografários realizarem objeções acerca do pedido de recuperação judicial, contudo a norma não específica quais os tipos de objeções seriam condizentes e relevantes que autorizasse o juiz a decretar a quebra da empresa.
Contudo no que concernem as objeções ao plano especial de recuperação judicial, inexiste assembleia de credores, e tão pouco a norma falimentar fala na possibilidade de convocação do comitê de credores para uma possível negociação e adequação do plano apresentado pela empresa devedora.
Assim de acordo com a básica leitura do parágrafo único do artigo 72 da Lei n° 11.101/05, caso haja a simples objeção de mais da metade dos credores quirografários, o juiz julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor.
6.3 DA FASE EXECUTIVA
Após 180 dias da distribuição do pedido da recuperação judicial, deferido pelo juiz e ausente às objeções pelos credores quirografários ou elas julgadas improcedentes, deverá ser realizado o pagamento da primeira parcela do plano especial, assim parceladas em 36 vezes iguais e sucessivas, com juros legais de 12% ao ano e corrigido monetariamente.
6.4 FASE DE ENCERRAMENTO
Em observância ao artigo 63 da 11.101/05, após o período de dois anos a contar do despacho de concessão da recuperação judicial, é proferida pelo juiz a sentença de encerramento. Assim as parcela vincendas do plano especial deverão ser pagas observadas pelos credores as regras de obrigações futuras, desta forma na falta do adimplemento de algumas parcelas, os credores poderão executar a sentença nos próprios autos, ou requerer a falência em ação autônoma conforme possibilidade encontrada no artigo 62 da Lei 11.101/05.
Na fase de encerramento existem duas situações distinguidas conforme o pagamento ou não dos débitos da empresa devedora, situações essas expostas por Fabio Ulhoa Coelho em seus comentários a Lei de Falências a seguir exposto:
No prazo de 2 anos seguintes à concessão da recuperação judicial, se o devedor não cumpre alguma das obrigações previstas no plano aprovado, o credor só pode requerer a convolação desse processo em falência. Após esse prazo, porém, abre-se ao credor a possibilidade de pleitear a execução específica das obrigações contempladas no plano. (Coelho, 2011, pag. 254)
7 PROBLEMÁTICA ACERCA DO PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
O plano especial de recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte é composto por uma série de normas que em tese visam à facilitação da recuperação da empresa devedora a fim de possibilitar a sua continuidade na economia brasileira, assim continuando a dar lucro aos seus sócios e concomitantemente atingindo a sua função social já explicada no capítulo 2.1 do referido estudo.
Contudo a nova legislação falimentar foi omissa, deixado sem a devida normatização algumas situações que podem ocasionar a inviabilidade da recuperação judicial, assim mesmo que presentes os requisitos obrigatórios permissivos da recuperação judicial pelo plano especial, pode não ocorrer tal recuperação considerando as situações abordadas a partir desse momento.
7.1 DA IMPOSSIBILIDADE DO PARCELAMENTO DOS DÉBITOS FISCAIS
O plano especial de recuperação judicial foi criado como podemos ver com o intuito de viabilizar a recuperação das microempresas e empresa de pequeno porte, contudo seu instituto somente abrange o parcelamento dos créditos quirografários, excluindo as diversas outras naturezas de dívidas, desta forma a contrario senso, para ao deferimento da recuperação judicial a empresa devedora precisa apresentar uma série de certidões negativas de natureza tributária, contudo uma problemática surge, pois dificilmente uma empresa em crise consegue manter as suas obrigações fiscais em dia.
A luz da Lei n° 11.101/05 em seu artigo 57, somente com a apresentação das referidas certidões é que seria permitido ao juiz deferir a recuperação judicial, contudo a doutrina majoritária diverge desta exigência, assim como podemos concluir com a leitura do entendimento de Silvânio Covas que critica da seguinte forma o referido artigo “O dispositivo tem sido largamente criticado pela doutrina, tendo em vista que sua aplicação pode inviabilizar a recuperação judicial da empresa e tornar letra morta o instituto da recuperação judicial, dificultando os efeitos esperados do novo diploma legal.” (COVAS, 2005, p. 303).
Essa problemática era existente também na legislação antiga em específico no artigo 174, quando era necessária a apresentação das referidas certidões fiscais negativas para que a concordata fosse considerada cumprida.
Convolando com a norma falimentar, temos o disposto no artigo 191-A do Código Tributário Nacional que dispõe que “A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei.”. Desta forma podemos ver que essa exigência em específico pode acarretar a impossibilidade da recuperação judicial.
A própria lei falimentar em seu artigo 68 tentou viabilizar a apresentação das certidões negativas fiscais dispondo no artigo citado que:
Art.68. As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
Porém tal norma específica ainda não existe, desta forma Fabio Ulhoa Coelho vislumbrando tal falha na legislação atual faz uma séria critica ao artigo 68 e seu vácuo legal, assim se expressando: “Esta lei, no entanto, ainda não foi editada e a lacuna legal tem trazidos sérios problemas aos processos de recuperação em curso, na medida em que boa parte do passivo das empresas em crise é representada por dívida tributária.” (COELHO, 2011, p. 244).
Contudo para viabilizar a recuperação de empresas, o Poder Judiciário tem seguido o entendimento da não exigência de tais certidões negativas para o deferimento da recuperação judicial, esse entendimento é demonstrado nos acórdãos proferidos pelas Câmaras do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos julgamentos dos agravos de instrumentos nºs 9067675-46.2008.8.26.0000 e 9044730-36.2006.8.26.0000 os quais foram conhecidos e providos deferindo a recuperação judicial mesmo com a ausência da apresentação das certidões fiscais negativas abaixo transcritos:
Agravo de Instrumento. Recuperação Judicial. Aprovação do plano de recuperação judicial. Decisão que determina à devedora para apresentar as certidões negativas de débitos tributários, exigidas pelo artigo 57, da Lei n° 11.101/2005 e artigo 191-A, do CTN. Recurso interposto pela devedora. Exigência do artigo 57 da LRF que configura antinomia jurídica com outras normas que integram a Lei n° 11.101/2005, em especial, o artigo 47. Abusividade da exigência, enquanto não for cumprido o artigo 68 da nova Lei, que prevê a edição de lei específica sobre o parcelamento do crédito tributário para devedores em recuperação judicial. Dispensa da juntada das certidões negativas ou das positivas com efeito de negativas mantida. Agravo provido." (TJSP, Ag. n°9067675-46.2008.8.26.0000, Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças, Jul. em 30/07/08, V.U)
Recuperação judicial - Certidões negativas de débitos tributários (Ari. 57 da Lei U. 101/05) - Inadmissibilidade - Exigência abusiva e inócua – Meio coercitivo de cobrança - Necessidade de se aguardar, para o cumprimento do disposto no art. 57, a legislação especifica a que faz referência o art. 68 da Mova Lei, a respeito de parcelamento de crédito da Fazenda Pública e do INSS - Dispensa da juntada de tais certidões - Agravo de instrumento provido. (TJSP, Ag. n°9044730-36.2006.8.26.0000, Rel. Des. Romeu Ricupero, Jul. em 08/11/06, V.U)
Esses julgados exemplificam a flexibilidade dada aos tribunais de justiça no que tange a permissão do deferimento do processamento da recuperação judicial especial, considerando que não há qualquer dispositivo legal que regulamente o almejado parcelamento dos débitos fiscais.
Dessa maneira podemos ver que o plano especial de recuperação judicial de microempresas e empresas de pequeno porte é um procedimento opcional, que pode ser utilizado de acordo com as necessidades do empresário devedor, considerando que o próprio artigo 70, §1 dispõe que poderão apresentar o plano especial de recuperação judicial, assim entende-se que caso não seja interessante o devedor pode optar pelo procedimento ordinário de recuperação.
9. CONCLUSÃO
Neste estudo foram apresentados e discutidos alguns aspectos importantes referentes ao plano especial de recuperação judicial disposto na Lei n°11.101/05 e sua aplicabilidade atual. Para o melhor entendimento do presente estudo foi exposto o conceito geral de empresa e especificamente o que o legislador classifica como sendo microempresa e empresa de pequeno porte conforme o artigo da Lei Complementar nº 123/06.
Foi também abrangido neste trabalho a origem e necessidade da criação da recuperação judicial de empresas, explicando como a legislação anterior regulamentava essa situação por meio da concordata conforme o Decreto Lei 7.661/45.
Foi explicado a importância de um direito recuperacional consistente, levando em consideração a elevação de princípio constitucional perante a Constituição Federal de 1988, princípio que visa a proteção especial das referidas empresas, assim dispensando uma atenção especial, preservando a sua função social, bem como preservando o interesse particular dos sócios da empresa devedora.
Foi objeto também do presente estudo o processo de recuperação judicial pelo plano especial, sendo explicados os atos processuais desde o pedido de recuperação especial pelo devedor até o encerramento do regime recuperacional judicial por sentença.
Outrossim, foram expostas algumas problemáticas a respeito das restrições imposta pela lei ao microempresários e empresários de pequeno porte, considerando a limitação referente a inclusão no plano especial somente dos créditos quirografários excluindo a grande variedades de espécies de credores, bem como a exigência legal da apresentação da certidões negativas fiscais, já superada por alguns tribunais.
Assim pode se concluir que a legislação atual, tenta na medida do possível, atender o que foi preconizado constitucionalmente, contudo a limitação da classe de credores que são abrangidos pelo plano especial e agravado pela falta de legislação tributária no que concerne a possibilidade de parcelamentos dos débitos tributários, limitam o alcance idealizado, limando dessa maneira a possibilidade real de algumas empresas que poderiam se socorres do plano especial de recuperação judicial.
RECOVERY PLAN SPECIAL ORDER OF MICRO AND SMALL ENTERPRISES AND ITS APPLICABILITY
ABSTRACT
This scientific article purports to demonstrate some peculiarities about the procedure and applicability of the special judicial recovery of micro and small businesses today.
In general the application shall be addressed to the special procedure of judicial reorganization created by Law N° 11.101/2005, and also the views of some scholars about the applicability of the economy and legal system today.
In the present study demonstrated the need to be an effective right recuperacional business as well as the causes that originated the field of law recuperacional, for example, the function of the company.
Will also be discussed also some problems existing in current legislation regarding the tax aspects and receivables in a way that may prevent the use of the special plan of bankruptcy.
For a better understanding of the applicability of legislation recuperacional will be an analysis of the acts of recuperacionais the bringing of the action plan for bankruptcy by special decree to end the regime recuperacional given by the judge.
KEYWORD
Special plan. Recovery. Companies. Procedure. Application. Today.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Amador Paes. Curso de Falência e Concordata, 17ª ed. ampliada e atualizada, São Paulo, Saraiva, 1999;
BERTOLDI, Marcelo M., Curso Avançado de Direito Comercial, 3ª ed. Reformada, atualizada e ampliada, editora RT, 2006;
COELHO, Fabio Ulhôa, Comentários à Lei de Falências e de recuperação de empresas. 8ª ed., São Paulo, Saraiva, 2011;
DE LUCCA, Newton & DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (coords.), Direito Recuperacional – Aspectos Teóricos e Práticos, São Paulo, Quartier Latin, 2009;
DE LUCCA, Newton e SIMÃO FILHO, Adalberto (coord.), Comentários à Nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falências, São Paulo, Quartier Latin, 2005;
http://www.sebrae.com.br/customizado/estudos-e-pesquisas/temas-estrategi.... acessado em 09/04/12 às 00:06.
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