Colabore com o portal publicando artigos de sua autoria. Você já fez o seu cadastro?

Prescrição em matéria de benefício previdenciário


Porrafael- Postado em 07 dezembro 2011

Autores: 
MARTINS, Raimundo Evandro Ximenes

Prescrição em matéria de benefício previdenciário

Existe muita confusão no trato da prescrição e da decadência em direito previdenciário. Aqui se estuda o prazo de controle judicial dos atos exarados pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

RESUMO: É opinião corrente, tanto na doutrina como na jurisprudência, que não existe prescrição em matéria de benefício previdenciário. Todavia, isso não se coaduna com a lógica jurídica nem com o ordenamento jurídico vigente. Esse pensamento decorre da dificuldade em distinguir prescrição de decadência. Porém, a prescrição sempre vem depois de uma violação a direito e só tem sentido quando relacionada ao exercício de uma ação judicial. Em direito administrativo, a dificuldade é mitigada, porquanto a violação é veiculada mediante ato administrativo. Idêntico raciocínio é utilizado para matéria de benefícios previdenciários, pois os atos do servidor da autarquia previdenciária submetem-se ao regime jurídico dos atos administrativos em geral. Assim, a finalidade deste trabalho é demonstrar, com argumentos lógico-jurídicos, que atos decisórios do INSS, na atribuição de gerir e administrar o Regime Geral de Previdência, estão sujeitos ao controle judicial por prazo determinado. E esse prazo é a prescrição, que impede seja levada ao Judiciário eventual lesão contida nesse ato, que, pelo transcurso do tempo, adquiriu rigidez jurídica, tornando-se imutável.

Palavras-chaves: Prescrição. Transcurso de Prazo. Segurança Jurídica. Controle de Ato administrativo. Benefícios Previdenciários.


1 INTRODUÇÃO

Há muita confusão, em direito previdenciário, entre decadência e prescrição, e quanto à última, existem muitas dúvidas sobre seus limites e sua aplicação. A ausência de obras específicas tratando do tema impossibilitou que se tivessem discussões mais profundas sobre o assunto. Geralmente, os autores tendem a repetir acriticamente teses que não têm justificativa plausível. Evidentemente que não se tem a pretensão de, neste artigo, modificar a tendência da jurisprudência majoritária, mas apenas tentar expor um ponto de vista distinto e provocar o debate sobre a matéria de modo mais consistente.

Destaca-se a diferenciação entre prescrição de “fundo de direito” e prescrição “de trato sucessivo”, expressões sempre presentes quando se cuida da matéria prescricional em direito administrativo, cuja significação não faz muito sentido para o posicionamento defendido ao longo desta exposição, pois sem embasamento técnico-jurídico, sendo apenas fruto de interpretações apressadas de texto legal. O cerne da questão, como se verá, reside no prazo de controle judicial dos atos exarados pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Este trabalho também pretende marcar posição contrária à defesa do INSS, que tem aceitado de modo muito passivo tais alegações de imprescritibilidade. Impende destacar que a Procuradoria da autarquia tem inserido em vários instrumentos normativos infralegais dispositivos que referendam a imprescritibilidade. É notório que isso pode levar a sérias injustiças, comprometendo o fim último de toda a construção jurídica, que é dar o direito a quem realmente merece, além de vulnerar consideravelmente o princípio da segurança jurídica.

Nesse sentido, esta obra pretende iniciar virtuosa discussão sobre este assunto tão negligenciado pela doutrina, o que ocorre, em grande medida, por influência da jurisprudência, a qual, calcada na inclinação de sempre conferir decisão mais favorável ao segurado de previdência social, tem dado interpretação dissonante com o real sentido das Súmulas 85 e 443, respectivamente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, bem como de toda legislação correlata. E, em face disso, a jurisprudência dominante instituiu imprescritibilidade longe dos preceitos traçados pelo ordenamento jurídico positivo, ou melhor, em contrariedade aos mais elementares postulados que regem o assunto.


2 ORIGEM, NECESSIDADE, CONCEITO E ACEPÇÕES DO VOCÁBULO PRESCRIÇÃO NA CIÊNCIA DO DIREITO

A literatura jurídica é rica em apontar a origem do fenômeno jurídico, ora em estudo, relacionando causas que o fizeram surgir. A doutrina inclina-se, em rara unanimidade, em dizer que o fundamento da prescrição reside na tranquilidade e na paz social. Com efeito, Cahali (2008, p. 18) faz as seguintes ponderações:

Hoje esta colocação está definitivamente superada, sendo a prescrição um instituto tranqüila e universalmente aceito pro bono publico. Na expressão de Teixeira de Freitas, “esta filha do tempo e da paz – patrona do gênero humano – de que todas as legislações não têm podido prescindir”. (Grifo do autor).

Portanto, a prescrição é uma necessidade de estabilização de relações jurídicas, que atende à pacificação social — um dos fins do direito — e evita a perpetuação de situações precárias, geradoras de insegurança jurídica e de descompasso institucional.

Na verdade, a etiologia da prescrição reside no estado patológico das relações jurídicas. O ordenamento jurídico espera uma ação positiva do sujeito molestado, numa ocasião juridicamente relevante, na qual o sujeito passivo de uma obrigação, de modo injusto, obstina-se em não realizá-la, a fim de que, com essa ação, seja restaurada a normalidade. Logo, do ponto de vista etiológico, a prescrição, como se ressaltará ao longo desta obra, requer um direito anterior, uma violação a esse direito, que marca o início do prazo prescricional, a inércia do interessado e a inexistência de lei ou norma constitucional afastando a fluência do prazo. Com efeito, a prescrição é regra, sua inexistência tem de ser afastada inequivocamente.

Desse modo, em face de o fenômeno prescricional surgir de uma crise do Direito, devido à recalcitrância de um sujeito obrigado ao cumprimento de obrigação, a prescrição é regra geral, visto que impede o prolongamento indefinido de patologias jurídicas. O estado de crise logicamente não pode ser a regra, mas a exceção.

Nesse diapasão, tem-se que prescrição é o fenômeno jurídico, decorrente do fluir do tempo, calcado na segurança jurídica, que impede seja discutida, em sede de ação judicial, violação a direito, depois de transcorrido certo lapso temporal.

O conceito apresentado para o fenômeno jurídico em análise, no parágrafo anterior, é aplicável tão somente em matéria não penal, porquanto o conceito de prescrição penal é, segundo Jesus (1995, p. 20), […] “a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo”. Logo, não tem relação com a prescrição nascida das lucubrações civilistas, a qual vai lançar os alicerces da prescrição em direito administrativo, no que concerne à pretensão do administrado de controlar atos de autoridade pública que lhes foram desfavoráveis.

Desse modo, para o direito previdenciário, o que interessa é o estudo da prescrição em matéria não penal, cuja ideia central está fundada no fim de uma pretensão à reparação de violação a direito. O artigo 189 do Código Civil bem ilustra isso, ao dizer que “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”. Logo, quando se mencionar o termo prescrição nesta obra, estar-se-á cogitando de prescrição não penal, onde está inserida a prescrição administrativa, que, por seu turno, contém a prescrição de pretensão à reforma de ato administrativo.

Alerte-se que se alinhará às afirmações de Amorim Filho (1961, p. 49), aceitando-se as seguintes afirmações: “Estão sujeitas a prescrição: todas as ações condenatórias […]” e “[…] não há ações condenatórias perpétuas (imprescritíveis)”. Porém, o que mais se repetirá da lição desse doutrinador é o pensamento contido nesta passagem (1961, p. 41):

Já vimos, anteriormente, que todo prazo prescricional está ligado, necessária e indissoluvelmente, à lesão de um direito, de modo que, se não há lesão do direito, não há como cogitar de prescrição da ação. Já vimos, igualmente, que fato semelhante ocorre com o instituto da decadência: todo prazo decadencial está ligado, também necessária e indissoluvelmente, ao exercício de um direito, de modo que só sofrem os efeitos (indiretos) da decadência aquelas ações que são meio de exercício de alguns direitos pertencentes a uma categoria especial.

Ainda assim, dentro da parte não penal do ordenamento jurídico, são ofertados conceitos diferentes para prescrição, com matizes diferenciados, mas que guardam característica comum, que é obstar a via judicial para reparação a uma lesão ao direito. No entanto, sendo o Direito uma ciência, é necessário que se tenha precisão terminológica, com conceitos mais unívocos possíveis, a fim de evitar, ao máximo, interpretações dúbias. E é isso que se almejará nos pontos subsequentes.


3 PRESCRIÇÃO EM DIREITO ADMINISTRATIVO

Indubitavelmente, o direito previdenciário nasceu dentro do direito administrativo e tem muito pontos de contato com aquele. Por conseguinte, é imprescindível divisar com bastante clareza o instituto da prescrição dentro dessa província jurídica. Também não há negar que o direito administrativo envolve uma mescla de matéria que guardam diferenças significativas, o que reclama acurada análise de seus institutos.

Também é imprescindível destacar que, no direito administrativo, a essência da prescrição, teorizada na seara civilista, conservará sua essência. Assim, jamais se poderá perder de vista a procura sobre a lesão ou violação de direito. Sem isso, não se pode falar em prescrição. Raciocínio que se afasta desse parâmetro não é jurídico-científico, mas mero exercício de retórica, ou mesmo da dialética erística, desnudada pelo filósofo Arthur Schopenhauer, isto é, algo desatado da verdade, mas compromissado apenas em convencer.

Desse modo, convém destacar, reiterando o exposto no ponto anterior, que o instituto sob exame não deve ser confundido com a projeção da prescrição penal no direito administrativo, relativamente a penalidades impostas a servidores públicos, que vários autores denominam de prescrição administrativa. Assim, Nassar (2004, p. 35) conceitua esse instituto como “[...] a extinção da iniciativa de punir, resultando da inércia, durante certo lapso de tempo, do Poder Público na perseguição da infração ou na execução da sanção”.

Conforme se mostrará mais à frente, muitos anos atrás, esse conceito de prescrição administrativa já era contestado. De forma que Meirelles (1979, p. 652) dizia, com muita precisão técnico-jurídica: “O certo seria dizer-se decadência administrativa quando o transcurso de prazo impede a prática de um ato pela própria Administração”.

De fato, data maxima venia, essa perda de direito de punir, em consonância com a dogmática do direito civil e do direito administrativo, segundo se tratará com mais profundidade nos pontos ulteriores, é efeito da decadência e não de prescrição. Logo, esse fenômeno jurídico é denominado de prescrição em virtude dos pontos de contato que guarda com o direito penal, mas, repita-se, trata-se de genuína decadência.

A prescrição “administrativa” que interessa a esta obra é a referente à pretensão do administrado em rever decisões administrativas que lhe foram desfavoráveis, com arrimo no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição, o qual diz que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Como sabido, o reflexo desse dispositivo constitucional é possibilitar que todas as decisões administrativas sejam revistas pelo Poder Judiciário, pois, como pondera Meirelles (1979, p. 680), “Os atos sujeitos ao controle judicial comum são os administrativos em geral”.

Logo, esse controle dos atos administrativos, exercido pelo interessado ou por algum substituto processual, deve ser exercido dentro de um prazo, sob pena de obstada a discussão judicial em sede de ação, quanto ao acerto ou desacerto do ato administrativo. E a fulminação dessa possibilidade de controle, em virtude de escoamento de prazo, é a prescrição administrativa que ora se cogita nesta exposição.

Forçoso observar, pelo menos do ponto de vista do direito positivo, que somente a autoridade administrativa pode lesionar o direito do administrado, pois em face do postulado da divisão dos poderes, inscrito logo no pórtico da Carta Magna (artigo 2º), cabe-lhe executar (aplicar) as leis; aos outros poderes competem as funções legislativa e judiciária, comportando algumas exceções, quando se tratar de atos relacionados a seus próprios membros, que em nada compromete essa afirmação. Desse modo, o Judiciário nunca pode conceder, por exemplo, aposentadoria, licença, matrícula, anistia e isenção tributárias, etc., mas apenas reformar ato administrativo, o qual, por ilegalidade, negou indevidamente o direito do interessado. O Judiciário só é chamado a atuar para fazer o controle de ato administrativo que, desviando-se da legalidade em sentido amplo, lesionou o direito de alguém.

Portanto, proferida uma decisão administrativa de cunho definitivo no âmbito da Administração, o interessado, entendendo que fora juridicamente prejudicado, tem prazo para levar o caso ao Judiciário, pois, passado determinado lapso temporal, a decisão administrativa adquire rigidez jurídica, tornando-se imutável.

É bem verdade que a conclusão do parágrafo anterior é bastante intuitiva, tendo em vista que tal possibilidade de revisão judicial de decisão administrativa não poderia ser exercida a qualquer tempo, pois as situações jurídicas tendem à estabilização em virtude de transcurso de tempo. Isso é de uma lógica manifesta, que decorre, por assim dizer, de um silogismo automático. Porém, conclusão contrária é sustentada com veemência em matéria de benefício previdenciário, muito embora despida de fundamentação razoável.


4 DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Postos esses imprescindíveis esclarecimentos, outro se faz necessário, apesar de ser muito decantado: a distinção entre prescrição e decadência. Com efeito, os caracteres diferenciadores desses dois institutos têm de ser destacados, porquanto isso tem sido fonte de muitos equívocos, sobretudo em matéria de benefício previdenciário, consoante se ressaltará mais à frente. Aliás, de nada adianta discorrer profundamente sobre prescrição, se não for possível traçar, de modo claro, sua diferença com o instituto da decadência.

Necessário ressaltar que, apesar de farta literatura sobre o tema, ainda existem muita dubiedade e falta de clareza no que concerne ao discernimento desses dois institutos. E, em direito previdenciário, essa confusão é estranhamente presente, sendo deveras e lamentavelmente surpreendente como as normas legais e a jurisprudência tomam decadência por prescrição e esta por aquela, transformando essa matéria em algo de difícil ou, por que não dizer, de impossível compreensão. Imperam, sobretudo quando a questão é posta para decisão, juízos baseados em convicções pessoais, longe de critérios objetivos ou científicos.

Tal problema é antigo, segundo Leal (1959, p. 51 apud AMORIM FILHO, 1961): “Todo o estudo relativo à imprescritibilidade se ressente de um certo empirismo. Não se encontra nos autores a fixação de uma doutrina, com princípios juridicamente estabelecidos. Tudo se reduz à casuística”. E esse estado de coisas perdura até hoje, refletindo-se principalmente na legislação previdenciária, o que tem contaminado a doutrina e jurisprudência nacionais.

De forma bastante lúcida, explanando sobre equívocos do legislador, o qual nem sempre segue as regras determinadas pela ciência jurídica, sustenta Kravetz (2007, p. 589):

Incumbe ao operador do direito, portanto, não importa o nome dado pelo legislador, determinar a essência do instituto tratado, para saber se se cuida de decadência ou de prescrição, o que implicará diferentes e graves consequências jurídicas conforme for uma ou outra.

A rigor, não é o legislador, com seu descompromisso com as amarras científicas e com suas recorrentes atecnias, o responsável pela catalogação dos institutos da Ciência Jurídica, mas sim os operadores do direito, que têm o dever ético e profissional de tornar as interpretações jurídicas mais simples, úteis e pragmáticas, suficientes para cumprir sua função social. A técnica dos operadores do direito deve influenciar o legislador para que aprimore as normas legais, tornando-as mais claras, compatíveis entre si, exequíveis e úteis.

Pois bem, a diferença reside no fato de que na prescrição sempre há violação a direito. O direito é exercido pelo interessado, ocorrendo negação total ou parcial de seu pleito, na sede administrativa, começa então a fluir o prazo da prescrição. Já a decadência assinala a perda de um direito pelo não exercício desse direito, em determinado prazo. O direito fenece pela inação do titular, cuja fruição dependia apenas de sua vontade. O prazo decadencial principia-se com o nascimento do próprio direito, contrariamente ao prazo prescricional, cujo começo é sempre posterior ao surgimento do direito, iniciando-se sempre após a ocorrência da lesão ou violação.

Diniz (2005, p. 395) apresenta a seguinte definição de decadência, plenamente aplicável em direito administrativo: “[…] é a extinção do direito pela inação de seu titular que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para seu exercício”.

Não menos importantes são as ponderações feitas por Theodoro Júnior (2003, p. 132), o qual diz que o cenário jurídico para ocorrência de prescrição deve apresentar as seguintes circunstâncias, sendo mister, portanto, que:

a) exista o direito material da parte a uma prestação a ser cumprida, a seu tempo, por meio de ação ou omissão do devedor;

b) ocorra a violação desse direito material por parte do obrigado, configurando o inadimplemento da prestação devida;

c) surja, então, a pretensão, como conseqüência da violação do direito subjetivo, isto é, nasça o poder de exigir a prestação pelas vias judiciais; e, finalmente;

d) se verifique a inércia do titular da pretensão em fazê-la exercitar durante o prazo extintivo fixado em lei. (Grifo do autor).

Impende ressaltar, mais uma vez, que só há prescrição se houver violação a direito. A chave para a existência de prescrição e sua identificação é a negação de um direito, ao lado da fixação de prazo para o saneamento da lesão. Portanto, a prescrição tem lugar quando se observa uma crise no cumprimento de uma obrigação. A pessoa obrigada a uma prestação deixa de cumpri-la, começando a correr prazo para a reparação da ofensa ao direito. Em tal prazo, o ordenamento jurídico espera a ação do ofendido a fim de que faça valer seu direito violado, afastando os óbices impostos pelo obrigado.

Em direito administrativo a violação só pode surgir de um ato de agente público, enfeixado dentro das formalidades que permitem a existência de um ato administrativo. Logo, é impossível afirmar o surgimento ou a ocorrência de prescrição sem a existência de ato administrativo formalmente válido, em que se dá a negação de um direito.

Impende destacar que a alegação ou conhecimento da prescrição só tem lugar, no atual estádio de desenvolvimento jurídico brasileiro, em sede judicial, pois a pretensão à reparação de lesão a direito só pode ser exercida pela ação judicial, visto que é vedada a autotutela, a qual é permitida somente em casos excepcionalíssimos. Desse modo, a reparação da ofensa sofrida pelo titular do direito só pode ser feita mediante ação judicial1.

Por outro lado, a decadência pode ocorrer no âmbito não judicial, que é a hipótese mais comum, como na seara judicial, porquanto existem direitos que só podem ser exercidos judicialmente, muito comuns em direito de família, mediante ações constitutivas.

Nas regras que disciplinam benefícios previdenciários, existem poucas hipóteses de ocorrência de decadência, em seu sentido técnico, sendo regra a inexistência de prazos decadenciais, consoante se anotará mais à frente. Aliás, essa ausência de decadência reclama mudança legislativa urgente, haja vista que isso tem causado várias perplexidades, como requerimento de benefícios, cujas condições para sua fruição haviam sido atingidas fazia mais de duas décadas. Os casos mais comuns são de pensão, não sendo raros requerimentos aludindo a óbitos ocorridos há mais de trinta ou de vinte anos.

Desse modo, não há como concordar com a afirmação de Dias e de Macêdo (2010, p. 326/327), quando dizem que o prazo prescricional inicia-se com o surgimento de todos os requisitos para o gozo do benefício, ou em suas próprias palavras:

Nasce com a reunião dos requisitos legais ensejadores de sua concessão, e não com o indeferimento do benefício, significando dizer que o termo a quo de eventual prazo prescricional para fazer valer essa pretensão é justamente o momento da reunião desses requisitos legais.

Pelo exposto, há patente equívoco dos autores mencionados, pois quando alcançados todos os requisitos para fruição do benefício previdenciário, sua obtenção fica dependente exclusivamente da vontade do titular, que, querendo, pode ou não exercer o direito. Isso seria cristalino caso de decadência, o qual não existe, por expressa disposição legal; existindo apenas caducidade das parcelas anteriores ao lustro antecedente ao requerimento administrativo, como se dirá no momento oportuno desta obra.

A título de conclusão, devem-se evitar fórmulas complicadas e cerebrinas para divisar prescrição e decadência em direito administrativo, como muitos autores fazem, invocando o critério de classificação de ações adotado por doutrinadores como Agnelo Amorim Filho. Critério esse que varia muito no seio da doutrina, tornando-se bastante volátil nos dias atuais.

Tributando respeito a tais autores, conforme se disse no início deste artigo, o critério utilizado por Amorim Filho baseia-se na existência ou não de lesão. Somente se pode falar em prescrição quando houver lesão; e, nesse sentido, Amorim Filho (1961, p. 41): “Já vimos, anteriormente, que todo prazo prescricional está ligado, necessária e indissoluvelmente, à lesão de um direito, de modo que, se não há lesão do direito, não há como cogitar de prescrição da ação”.

Assim, à luz dos critérios científicos de distinção entre prescrição e decadência, não há como sustentar que o prazo prescricional inicia-se com a reunião dos “requisitos legais ensejadores de sua concessão, e não com o indeferimento do benefício”. A prescrição, em direito previdenciário, em consonância com o critério científico, pregado por Agnelo de Amorim Filho, sempre se inicia com a decisão final de indeferimento.

Data maxima venia, não existe dificuldade em discriminar os dois institutos em direito administrativo, pois enquanto o direito só depender do arbítrio do titular para exercê-lo em determinado prazo, há decadência. Já quando a Administração viola o direito, manifestando-se formalmente contrária à postulação do interessado, começa a correr o prazo de prescrição.

Dessa maneira, nos casos em que há decadência, o seu fim é determinado pela provocação da Administração. Já a prescrição tem início quando a Administração, analisando o pleito do interessado, nega total ou parcialmente o seu direito.


5 DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO E “COISA JULGADA ADMINISTRATIVA”

A exemplo do termo “processo administrativo”, que alguns juristas, sobretudo processualistas, viam como uma verdadeira heresia jurídica, pois entendiam que processo só existe no âmbito judicial, a “coisa julgada administrativa”, que alguns autores preferem denominar de preclusão administrativa, não é aceita de forma pacífica, pois muitos dizem que coisa julgada só é concebível dentro do processo judicial. No entanto, é imprescindível, em direito administrativo, um instituto que represente, que signifique, que traduza, que simbolize o final de todas as dúvidas e incertezas sobre determinada postura adotada pela Administração. É forçoso timbrar essa entidade jurídica que simboliza o fim das controvérsias no âmbito administrativo. E isso é feito ou pode ser feito pelo termo “coisa julgada administrativa”, porquanto não se visualiza outra expressão com mais expressividade a traduzir esse acontecimento jurídico.

Ora, o Direito, como ciência, destaca-se exatamente pela criação de institutos que sintetizam de modo significativo ideias que seriam ditas mediante muitas palavras ou por meio de vários rodeios linguísticos, que prejudicam o entendimento e a comunicação. A criação de termos pandos de significação auxilia sobremaneira a transmissão do conhecimento de qualquer ciência. E a delimitação terminológica almeja a satisfação dessa necessidade.

Carvalho Filho (2009, p. 918) explica, de modo satisfatório, esse novel instituto:

A coisa julgada administrativa, desse modo, significa tão-somente que determinado assunto decidido na via administrativa não mais poderá sofrer alteração nessa mesma via administrativa, embora possa sê-lo na via judicial. Os autores costumam apontar que o instituto tem o sentido de indicar mera irretratabilidade dentro da Administração, ou a preclusão na via administrativa para o fim de alterar o que foi decidido por órgãos administrativos. (Grifo do autor).

Na verdade, as decisões administrativas têm de chegar a um ponto que não possam mais ser revistas pela Administração mesma, isto é, que não seja possível juízo de retratação administrativo. Quer se use ou não essa terminologia (coisa julgada administrativa), esse fenômeno jurídico é um imperativo inarredável que decorre da própria natureza das coisas. É uma realidade que não pode ser ignorada, mas que existe e, portanto, deve ser nomeada.

Por outro lado, inexistente a coisa julgada administrativa ou algo que lhe equivalha, jamais haveria possibilidade de surgir interesse de suscitar a via judicial, visto que a vindicação do administrado sempre poderia ser atendida administrativamente. Ora, se algo pode ser solucionado na via administrativa, não há necessidade de levar isso ao conhecimento do Judiciário, que só deve ser provocado em caso de lesão ou ameaça a direito. Desse modo, padecem de lógica jurídica entendimentos que asseveram ser possível, ad infinitum e ad æternum,a postulação administrativa, isto é, o interessado, para alguns, pode fazer quantos requerimentos entenda seja necessário, embora isso possa implicar várias decisões conflitantes no âmbito administrativo. O que se tem de levar em consideração é que a Administração não pode, em uma ocasião, dizer algo, e, em seguida, infirmar, ou, depois disso, afirmar parcialmente o que infirmou totalmente. Tal conduta seria teratológica e esbarraria no postulado hermenêutico segundo o qual se devem evitar interpretações que levem ao absurdo.

Assim, discorda-se do entendimento de Dias e de Macêdo (2010, p. 328), que, em certa passagem de sua obra, deixa aberta tal possibilidade ao asseverar que

Transcorrido o prazo de dez anos, o direito potestativo de rever o ato de indeferimento decai, trazendo, como consequência, a imutabilidade do ato indeferitório. A pretensão ao benefício, no entanto, continua existindo, podendo o beneficiário fazer valer essa pretensão por meio de novo requerimento administrativo.

Autores renomados antigos tomaram a coisa julgada administrativa pela prescrição. Com efeito, Meirelles (1979, p. 652) já advertia, há muito tempo, sobre a confusão terminológica. Confiram-se suas palavras:

A prescrição, como instituto jurídico, pressupõe a existência de uma ação judicial apta à defesa de um direito, porque ela significa a perda da respectiva ação, por inércia de seu titular. Mas, impropriamente se fala em prescrição administrativa para indicar o escoamento dos prazos para interposição de recurso no âmbito da Administração, ou para a manifestação da própria Administração sobre a conduta de seus servidores ou sobre obrigações fiscais de contribuintes. Nesse sentido é que se emprega inadequadamente, (sic) a expressão em epígrafe. (Grifo do autor).

Observe-se que o autor enfatiza, como já foi explanado anteriormente, que a prescrição só tem significado jurídico quando existe ação judicial. Desse modo, não tem sentido falar de prescrição, na seara administrativa, quando se debate perda de prazo para obter modificação de decisão no âmbito administrativo ou a possibilidade mesma de a Administração rever seus atos, pois, como assinala o pranteado doutrinador, prescrição sempre pressupõe ação judicial.

Exemplo de coisa julgada administrativa são as decisões do Conselho de Recursos da Previdência Social, as quais, segundo o § 2º do artigo 308 do Regulamento da Previdência Social, com a redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 30 de dezembro de 2008, têm força normativa do âmbito administrativo, sendo vinculativa para o INSS. Tal dispositivo regulamentar tem a seguinte redação:

É vedado ao INSS escusar-se de cumprir as diligências solicitadas pelo CRPS, bem como deixar de dar cumprimento às decisões definitivas daquele colegiado, reduzir ou ampliar o seu alcance ou executá-las de modo que contrarie ou prejudique seu evidente sentido.

Por fim, para fechar este tópico, urge relevar que, por imperativo constitucional, essa “coisa julgada” administrativa deve sempre acontecer dentro de um procedimento que permita a intervenção do interessado a fim de que se defenda perante a Administração. Com efeito, o inciso LV do artigo 5º da Constituição da República assevera que no processo administrativo são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Daí por que, retomando o que foi dito no início deste tópico, está sepultada, ao menos sob a ótica do direito positivo, a ideia de que só poderia haver processo no âmbito judicial. E havendo processo administrativo, é intuitivo que haja também uma decisão final que seja a solução definitiva para aquela situação jurídica exposta e apreciada no iter desse processo.

E, por fim, a negação, supressão ou redução de um direito do administrado só pode ocorrer por intermédio do devido processo legal (inciso LIV do artigo 5º da Constituição do Brasil), isto é, dentro de um processo com as garantias necessárias para que o interessado faça valer seu direito.

Assim, a ocorrência de uma decisão final imutável — “coisa julgada administrativa” — é algo que se impõe intuitivamente, sendo despiciendas demais lucubrações argumentativas, já que se trata de algo axiomático.


6 PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

Feitas as imprescindíveis distinções, parte-se agora para o ponto central desta obra.

Prescrição e decadência são temas presentes em qualquer província do Direito. Isso explica a razão pela qual o direito positivo sempre tem preocupação em regular esse tipo de matéria. E o direito previdenciário, quanto à sua parte legislada, não foge à regra.

A matéria está positivada, segundo se ressaltará a seguir, em vários dispositivos de lei, albergando equívocos explícitos e inaceitáveis, o que tem gerado interpretações, sobretudo jurisprudenciais, esdrúxulas, divorciadas da técnica jurídica que deve informar esse ramo jurídico que cuida de benefícios previdenciários.


6.1 EQUÍVOCOS NA REGULAÇÃO LEGAL DO TEMA

Como se revelará nas linhas seguintes, a ausência de cientificidade jurídica no direito legislado, no que concerne às normas referentes a benefício previdenciário, tem contribuído para conclusões equivocadas e distantes de uma razoabilidade, justificada pelos critérios científicos de interpretação que informam o ordenamento jurídico.

6.1.1 DIPLOMAS LEGAIS QUE ANTECEDERAM A LEI Nº 8.213/91

Assim, para os incautos, a Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, teria tratado de prescrição, decretando, em seu artigo 57, a imprescritibilidade. Com efeito, tal dispositivo legal tinha a seguinte redação: “Não prescreverá o direito ao benefício, mas prescreverão as prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas”.

Ora, conforme a diferença, enfatizada nas linhas anteriores, entre prescrição e decadência, o dispositivo legal em referência estava tratando de decadência, e não de prescrição, pois assegurava, a qualquer tempo, o direito potestativo de o interessado pedir seu benefício. Não se tratava, em hipótese nenhuma, de prescrição, pois era o seguinte: uma vez preenchidos os requisitos necessários para o gozo de benefício, o interessado poderia requerê-lo a qualquer tempo. E outra observação se faz necessária: também não havia prescrição das parcelas, mas decadência. As parcelas, anteriores aos cinco anos do requerimento, seriam atingidas pela decadência.

Na verdade, a lei não fixava prazo para o interessado, transvestido da figura de segurado ou dependente de segurado, fazer valer o seu direito de usufruir qualquer benefício previdenciário. Ele poderia exercer tal direito a qualquer tempo. Sofreria apenas a perda de prestações não reclamadas no prazo de cinco anos, a contar da data em que fossem devidas. É explícito e cristalino o erro do legislador, que cometeu patente imprecisão terminológica, ao mencionar prescrição, quando deveria falar em decadência.

Acrescente-se que a norma era dirigida ao administrador público, ao agente da autarquia previdenciária, e não ao Judiciário. Como já referido, só faz sentido reportar-se ao fenômeno prescricional quando existe ação judicial, isto é, a prescrição sempre supõe perda da oportunidade de levar lesão a direito ao conhecimento do Judiciário. Ora, a norma assegurava, sem limite de prazo, a possibilidade de o segurado ou algum dependente seu de postular benefício previdenciário. Logo, o que esse dispositivo legal instituía era a inexistência de caducidade ou decadência, e não a imprescritibilidade.

Esse equívoco foi se repetindo em normas legais ulteriores, como se pode notar pela nova redação dada ao referido dispositivo legal pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, o qual foi redigido da seguinte forma:

Não prescreverá o direito ao benefício, mas prescreverão as prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas. As aposentadorias e pensões para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos não prescreverão mesmo após a perda da qualidade de segurado.

Novamente, era assegurada a inexistência de decadência ou caducidade do direito a benefício previdenciário.


6.1.2 O CAPUT DO ARTIGO 103 DA LEI Nº 8.213/91

Por seu turno, a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, apresentava, na sua versão original, o seguinte tratamento sobre a perda de direito a benefício previdenciário, mediante seu artigo 103:

Sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 (cinco) anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes.

Inspirando-se no diploma legal que revogara, a Lei nº 8.213/91 aparentemente assegurava a imprescritibilidade, mas apresentara uma melhora na redação, porquanto falava apenas em prescrição de parcelas, dando ensejo para que se fizesse interpretação mais técnica, a fim de ter o início do referido artigo com uma regra asseguradora de não caducidade de direito a benefício previdenciário.

Impende destacar que tecnicamente, no que diz respeito às parcelas, o caso era de decadência. Novamente, a referência à prescrição decorria de imprecisão terminológica.

No entanto, a redação desse artigo 103 foi modificada, por três vezes, para constar como prazo de decadência a faculdade de o interessado postular a revisão do ato de concessão de benefício. As três modificações decorreram de hesitação do legislador em definir como era esse prazo de “decadência”, se de cinco ou de dez anos. Desse modo, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, melhorando, um pouco, a imperfeição técnica da redação original do aludido artigo 103, asseverou que:

É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Essa redação havia sido revogada, voltando a viger novamente por força da Lei nº 10.839, de 5 de fevereiro de 2004.

Como acertadamente ressalta Kravetz (2007, p. 601), “[…] não pode, então, ser outra a conclusão: o caput do art. 103 da Lei 8213/91 veicula prazo de natureza prescricional”.

De fato, como ressalta essa mesma autora (2007, p. 601) “[…] não é porque o legislador rotulou cada prazo com o nome de decadência que assim deva ser, pacificamente, admitido, independentemente do exame acerca de sua essência”.

Com efeito, trata-se a hipótese de autêntica prescrição, porquanto há violação do direito do interessado na concessão do benefício, que, por vários motivos possíveis, teve seu direito lesionado parcialmente. Podem-se conjecturar vários casos em que há concessão de benefício, ao lado de lesão a direito, como, por exemplo, o interessado pede aposentadoria por invalidez e é concedido auxílio-doença; é requerida uma renda “x”, concede-se uma renda menor que “x”; postula-se aposentadoria por idade, concede-se aposentadoria proporcional. Tudo isso é violação de direito, que pode ser afastada na via judicial. Em resumo: o pleiteante requereu um benefício “assim”, e o instituto previdenciário deferiu “assado”, contrariando o interesse do administrado.

Na verdade, só poderá ser afastada a lesão judicialmente, porquanto a ação do servidor do INSS está jungida ao que disser, em última instância recursal administrativa, o Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS). Como se disse, existe regra regulamentar, editada pelo Presidente da República, que obriga o INSS a observar as decisões do CRPS. Assim, tanto favorável como contrária ao administrado, a decisão final do CRPS deve ser respeitada pela autarquia previdenciária. Eis a razão de restar apenas a via judicial para sanar a ilegalidade que sobreviveu às instâncias recursais administrativas.

No entanto, autores existem que veem tal prazo como pura decadência ou mesmo que o caput do artigo 103 da aludida lei traz dois tipos de prazo: decadencial e prescricional. Esses equívocos decorrem de interpretações descontextualizadas ou aferradas com a literalidade empregada pelo legislador, que, como já salientado alhures, comete homéricas ambiguidades terminológicas.

Desse modo, Dias e Macêdo (2010, p. 333), asseverando que o prazo do referido preceptivo legal é decadencial, dizem: “A ação ajuizada pelo beneficiário é de natureza constitutiva, visa a modificar o ato administrativo que indeferiu o benefício previdenciário”.

Mais uma vez, discorda-se dos aludidos autores, por dois motivos, a saber: primeiramente, que os feitos judiciais envolvendo benefícios previdenciários são sempre ações condenatórias, já que almejam mudar a conduta da Administração, isto é, determinam que a Administração proceda de maneira diferente do que fez no ato administrativo impugnado, ou em palavras mais claras, que refaça o ato administrativo a partir do momento em que começou a praticar a ilegalidade. Em segundo lugar, porque o Judiciário não pode originariamente deliberar, em caso concreto, sobre direito a benefício previdenciário em face do INSS, e assim “constituir” direito.

Em respeito à divisão dos poderes, a atuação do Judiciário é condicionada à ocorrência de lesão ou ameaça de lesão a direito decorrente de conduta de autoridade da autarquia previdenciária, que sempre o faz no seio de um processo administrativo. Não se pode, em face do dogma da separação dos poderes, delegar função típica do Executivo ao Judiciário. A atuação do Judiciário é sempre posterior à conduta administrativa, que agiu com ilegalidade, repita-se mais uma vez, lesionando direito.

Os citados autores ainda afirmam que esse prazo de dez anos, insculpido no caput do artigo 103 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 10.839/200, é destinado também à revisão do ato de indeferimento inicial do benefício, em virtude da expressão “decisão indeferitória”, posta no fim do preceptivo legal. São de Dias e de Macêdo as seguintes asseverações (2010, p. 329):

Com efeito, a literalidade da parte inicial do dispositivo dá a entender que o ato passível de revisão em dez anos é somente o de concessão de benefício. A parte final do dispositivo, contudo, estabelece que a contagem do prazo para rever o ato de concessão de benefício será do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Cabe ao intérprete conciliar essas duas partes do dispositivo legal. Se considerarmos que somente o ato de concessão do benefício é passível de revisão, a segunda parte do dispositivo ficaria sem sentido. Parece-nos que a intenção do legislador foi tornar imutável a decisão administrativa proferida no pedido de concessão de benefício: se a decisão foi pelo deferimento, abre-se o prazo de dez anos para rever esse ato de concessão, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação. Se, ao contrário, a decisão foi pelo indeferimento do benefício do benefício, o beneficiário terá o prazo igualmente de dez anos para rever o ato de indeferimento, a contar do dia em que tomar conhecimentoda decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Grifo dos autores).

Com o devido respeito, não é necessário tanto exercício hermenêutico para compreender disposição com certa univocidade. Ora, é plenamente aceitável a possibilidade de concessão de benefício com indeferimento parcial daquilo que o interessado postulou junto à autarquia. Os casos clássicos são os de aposentadoria, nos quais o segurado pede sua aposentadoria entendendo ter a renda “x”, e o INSS defere o benefício, mas com a renda menor que ‘x”. Recebida a carta de concessão ou percebida a primeira parcela, em que se revela o ato prejudicial da autarquia, o interessado tem duas instâncias recursais a percorrer, sendo aceitável que na última instância administrativa seja negado o pleito do requerente, quanto à modificação de sua renda. Durante todo o trâmite do processo administrativo, o segurado fica percebendo as parcelas mensais de sua aposentadoria, razão por que o prazo inicial da prescrição jamais poderia ser o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação, mas o dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Com efeito, enquanto não houver a decisão final administrativa, não há configuração final de lesão do direito. Seria um contrassenso fixar o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação como dies a quo do prazo prescricional, mas acertadamente, como o fez o legislador, o dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.


6.1.3 O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 103 DA LEI Nº 8.213/91

O dispositivo legal em epígrafe tem redação herdada do antigo artigo 103, no texto original da Lei nº 8.213/91, o qual sancionava a ausência de decadência de direito a benefício previdenciário, fixando, por outro lado, o prazo de decadência de cinco anos das parcelas não pagas nem reclamadas na época própria. E, por sua vez, tal preceptivo originário condensava toda a tradição legislativa anterior, consoante posto no tópico 7.1.1, que sempre deixava a salvo o direito ao benefício, ainda que o interessado deixasse, por vários anos, de requerê-lo perante a Administração. Esse parágrafo único está escrito da seguinte maneira:

Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.

No entanto, a palavra “ação”, posta no seio do preceptivo dificulta a interpretação, pois poderia possibilitar que esse dispositivo legal teria rompido a tradição, não guardando nenhuma relação com o originário artigo 103. E foi assim que entendeu Kravetz (2007, p. 603), ao plasmar as seguintes palavras:

Neste caso, o legislador apropriadamente rotulou o prazo como prescricional. Cuida-se, de fato, do direito a uma prestação que, violado, faz nascer para o segurado/dependente a pretensão (actio nata), que será veiculada por meio de uma ação condenatória.

Discorda-se do pensamento da articulista. Com efeito, o ordenamento jurídico — pela própria etimologia da palavra — é um sistema, devendo as leis e demais espécies normativas que o compõem formar um todo harmônico.

De fato, o sistema legal previdenciário não pode prescindir de norma disciplinadora de prazo decadencial. A falta dessa regra retiraria o caráter sistêmico do regramento legal previdenciário. E esse dispositivo confere a nota de não caducidade do direito ao benefício previdenciário, visto que, ao fixar decadência apenas das parcelas, permite que, a contrario sensu, chegue-se à interpretação de que o interessado pode requerer, a qualquer tempo, seu benefício.

Por outro lado, não se pode confiar na destreza técnico-jurídica do legislador, que, como já dito, não tem conservado uma linguagem devidamente sincronizada com a Ciência do Direito. Assim é que o vocábulo “ação” do indigitado parágrafo único foi empregado em seu sentido vulgar, significando movimento, atuação.

Com efeito, é evidente a sintonia desse parágrafo único com a redação original do artigo 103. Sem dúvida, a vontade do legislador foi assinalar a caducidade de parcelas não reclamadas na época oportuna, deixando sempre a salvo o direito ao benefício. Como ressaltado, mais uma vez, trata-se de imprecisão e anfibologia do legislador, pois o termo “ação” está empregado no sentido de postulação, de requerer, de solicitar, de interessar-se, de agir, isto é, embora que o interessado aja, perderá as parcelas anteriores aos cinco anos.

Apesar de equívoco terminológico, há fundamento nas ponderações feitas por Dias e Macêdo (2010, p. 327), ao dizer que “o marco temporal inicial da contagem desse prazo é a data em que as prestações devidas deveriam ter sido pagas, e não o da negativa do direito”.

Realmente, o prazo para contagem das parcelas não é fixado pela decisão final na via administrativa, e sim pela data em que deveriam ter sido pagas, reforçando, assim, a ausência de lesão, pois o que de fato ocorreu foi mero descuido do interessado em buscar seu direito.


6.1.2 A REGULAÇÃO DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO

Também se faz necessário falar de prescrição de benefícios previdenciários relacionados com acidente de trabalho. Com efeito, foi o Decreto-Lei nº 7.036, de 10 de novembro de 1944, que cuidou de forma sistemática e detalhada do tema acidentário, mas tinha o empregador como o único responsável pelo socorro financeiro do obreiro. Daí por que as regras de prescrição (ou decadenciais) traçadas nesse diploma normativo tinham indisfarçáveis conotações civilistas e trabalhistas, não se aplicando a lides previdenciárias.

Contudo, o acidente de trabalho vai tomando, pouco a pouco, conotação de benefício previdenciário, visto que, quanto ao socorro de invalidez ou morte, não há diferença ontológica com os benefícios normalmente outorgados pela Previdência. A distinção reside apenas na causa.

De fato, a Lei nº 5.316, de 14 de setembro de 1967, inseriu no âmbito do antigo Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) a responsabilidade pelo seguro obrigatório de acidentes do trabalho. Como se disse acima, as prestações devidas ao obreiro, por força de infortúnios decorrentes de acidente de trabalho, eram de exclusiva responsabilidade do empregador, sendo que o Decreto-Lei nº 293, de 28 de fevereiro de 1967, dizia: “O risco de acidente do trabalho é responsabilidade do empregador, o qual fica obrigado a manter seguro que lhe dê cobertura” (artigo 2º), abrindo possibilidade para que todo esse risco fosse transferido a uma entidade seguradora, mediante o pagamento de prêmio. Evidentemente, que tudo era regido por normas de Direito Privado, sobretudo aquelas aplicáveis às empresas seguradoras.

Desse modo, as sucessões de diplomas legais, depois da edição do Decreto-Lei nº 7.036/44, sobretudo o Decreto-Lei nº 293, de 28 de fevereiro de 1967, a Lei nº 5.316, de 14 de setembro de 1967, a Lei nº 6.367, de 19 de outubro de 1976 e a própria Lei nº 8.213/91, possibilitaram que emergisse concessão de benefícios previdenciários em virtude de acidente do trabalho.

Por fim, para fechar essa questão de disciplinamento legal, deve-se mencionar o § 10 do artigo 201 da Constituição, o qual diz: “A lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral da previdência social e pelo setor privado”. Logo, a natureza previdenciária ou os efeitos previdenciários do acidente de trabalho têm status constitucional, não havendo mais discussão, sobretudo no âmbito do Direito Positivo, quanto a isso.

Essa etiologia dos benefícios de acidente do trabalho fez com que se mantivessem normas calcadas apenas na tradição, sem que se levasse em consideração a verdadeira revolução copernicana por que esses benefícios passaram, que, na atualidade, não têm mais conotação de Direito Privado, mas são verdadeiros benefícios previdenciários, submetidos às normas de Direito Público, sobretudo às de direito administrativo e maiormente aos princípios que regem a Seguridade Social e a Previdência Social.

No entanto, permaneceu o disciplinamento separado, só justificado pela repetição acrítica da legislação anterior, sem nenhuma razoabilidade técnica ou mesmo pragmática. Aliás, do ponto de vista prático, o lado previdenciário de acidente do trabalho é um verdadeiro pandemônio2, sem nenhuma razão plausível, decorrente de desatenção do legislador. Com efeito, não há justificativas para tratamento legal diferenciado entre benefício previdenciário propriamente dito e benefício acidentário, principalmente no que toca à atribuição de competência jurisdicional.

Pois bem, no que tange à matéria referente a prazos prescricionais ou decadenciais também não é diferente: há igualmente uma regulação segregada sem motivos para tanto, já que deveria seguir a regra geral de benefício previdenciário. O assunto é tratado nos diplomas legais acima mencionados, inclusive no que concerne à postulação judicial de benefício previdenciário, cujo fato gerador seja acidente de trabalho. Desse modo, deixando de lado as leis ou instrumentos normativos equivalentes, que cuidaram do tema prescricional na sede acidentária, é interessante analisar a questão à luz da Lei nº 6.367/76. O artigo 18 dessa lei tinha a seguinte redação:

As ações referentes a prestações por acidente do trabalho prescreverão em 5 (cinco) anos contados da data:

I - do acidente, quando dele resultar a morte ou a incapacidade temporária, verificada esta em perícia médica a cargo do INPS;

II - da entrada do pedido de benefício no Instituto Nacional de Previdência Social - INPS ou do afastamento do trabalho, quando este for posterior àquela, no caso de doença profissional, e da ciência, dada pelo Instituto acima mencionado ao paciente, de reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, nos demais casos de doenças do trabalho. Não sendo reconhecida pelo Instituto essa relação, o prazo prescricional aqui previsto se iniciará a partir do exame pericial que comprovar, em juízo, a enfermidade e aquela relação:

III - em que for reconhecida pelo INPS a incapacidade permanente ou sua agravação.

Novamente, o legislador não preza por clareza e precisão, sendo o dispositivo em destaque portador de várias dúvidas e equívocos. Primeiramente, não dá para saber, de forma inequívoca, se as normas prescricionais (ou decadenciais) são aplicáveis em relação jurídica do segurado com o Instituto de Previdência ou se é do trabalhador com o empregador ou se se aplicariam a ambos os casos.

Todavia, pela própria ementa da lei, que dizia “Dispõe sobre o seguro de acidentes do trabalho a cargo do INPS, e dá outras providências”, conclui-se que a prescrição ou decadência disciplinada era relativa a benefícios previdenciários emergentes de acidente de trabalho. Também roborava essa afirmação o artigo 1º que repetia redação da Lei nº 5.316, de 14 de setembro de 1967, a qual trazia para o então Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) a responsabilidade pelo seguro obrigatório de acidentes do trabalho, como já reportado acima.

Vencido isso, impende fazer análise desse preceptivo legal, que parecia ser draconiano, se comparado às normas prescricionais e decadenciais traçadas pela lei geral previdenciária (Lei nº 3.807/60).

Com efeito, não havia restrição quanto ao fim do direito ou da pretensão. Ao contrário da regra normal previdenciária, que sempre punha a salvo o direito ao benefício, decretando a impossibilidade de serem as parcelas, anteriores aos cinco anos, reclamadas pelo requerente, o referido artigo 18 permitia, à primeira vista, que, uma vez não vindicado o benefício, o interessado perdia, por completo, o direito à benesse previdenciária. Também digno de registro é a perversidade da literalidade da norma, referente à contagem do prazo inicial da prescrição, que, em conformidade com o inciso I, primeira parte, do mencionado artigo 18, tinha início na data do acidente, quando ocorresse morte. Ora, quando o acidente fosse mais grave, na hipótese de falecimento, o prazo de prescrição era na prática menor, já que nos outros casos tinha início sempre após pronunciamento da autarquia previdenciária. Na verdade, como se dirá a seguir, esse dispositivo legal reportava-se à decadência das parcelas. E a segunda parte do inciso I era bastante inusitada, porquanto a prescrição se iniciaria com o acidente, mas a incapacidade temporária deveria ser verificada pelo INPS. Ora, após o exame pericial feito na autarquia, o início da prescrição retroagiria para o dia do acidente. Na verdade, a melhor interpretação era ter isso como decadência, já que tudo ainda estava no âmbito administrativo, e sem resistência do instituto autárquico.

No que concerne à interpretação jurisprudencial, ainda impera a Súmula 230 do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 1963), baseada no revogado Decreto-Lei nº 7.036/44, a qual afirma que “a prescrição da ação de acidente do trabalho conta-se do exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade”. Destaque-se que havia interpretação do dispositivo sumular no sentido de esse exame pericial ser o feito em juízo por especialista nomeado pelo magistrado.

Tal posicionamento não tinha lógica, como bem salienta Oliveira (1996, p. 59):

Inaceitável, outrossim, o entendimento de alguns segundo o qual o termo de início deva ser contado a partir do laudo pericial em juízo. O posicionamento é ilógico uma vez que, se o laudo foi realizado em juízo é porque já se encontra proposta e em andamento a ação, de tal forma que aí estaria consolidada a imprescritibilidade da ação, em contrariedade a lei.

Contudo, esse entendimento seria afastado, pois contra legem, haja vista que, como se vê acima, a Lei nº 6.367/76 dizia, em seu artigo 18, incisos I, parte final, e III, que a prescrição começaria a correr a partir da verificação da incapacidade em perícia médica a cargo do INPS. Portanto, a melhor exegese da Súmula era ter o exame feito no INPS como marco inicial da “prescrição”.

Mesmo o STJ tem abonado a aplicação da referida Súmula 230, como se nota no voto vencedor dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 21002 (BRASIL, 1995), apesar de a ementa do aresto, a seguir transcrita, registrar as seguintes palavras, um pouco dissonantes do voto:

AÇÃO ACIDENTÁRIA – PRESCRIÇÃO INOCORRÊNCIA – LEI 6.367/76, ART. 18 – CLPS ART. 98.

- A prescrição qüinqüenal fixada no Art. 18 da Lei 6.367/76 refere-se à ação para cobrança de prestações relativas aos benefícios resultantes do seguro de acidentes do trabalho.

- A ação declaratória do direito aos benefícios por acidente do trabalho é imprescritível (CLPS Art. 89).

Na verdade, o voto vencedor fez diferença entre a ação para cobrança de prestações decorrentes de acidente do trabalho e a ação para declaração de acidente do trabalho. Esta não seria imprescritível, aquela sim.

No entanto, como a Súmula 230 só poderia ser entendida tendo o exame pericial realizado na autarquia previdenciária como marco inicial da prescrição, há jurisprudência asseverando a existência de prescrição, e prescrição de fundo de direito. Eis a ementa de aresto do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco3 (BRASIL, 2009):

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO ACIDENTÁRIO – PRAZO PRESCRICIONAL – APLICAÇÃO DA SÚMULA 230 DO STF – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1 – A parte autora após ser submetida a perícia médica em 1986, (sic) ingressou com a presente demanda mais de seis anos depois de ter sido cessado o recebimento do benefício, aplicação da Súmula 230 do STF.

2 – Os feitos jurídicos não podem pendurar eternamente.

3 – Prescrição do próprio fundo de direito.

4 – Recurso de Agravo improvido

5 – Decisão unânime.

Por fim, impende destacar que a Lei nº 8.213/91, repetiu, com algumas mudanças, os dispositivos da legislação acidentária pretérita, no que concerne às disposições prescricionais. E, desse modo, plasmou em seu texto o inciso I, anteriormente transcrito, do artigo 18 da Lei nº 6.367/76, preceptivo esse de difícil interpretação.

Com efeito, o artigo 104 da Lei nº 8.213/91 tem a seguinte redação:

Art. 104. As ações referentes à prestação por acidente do trabalho prescrevem em 5 (cinco) anos, observado o disposto no art. 103 desta Lei, contados da data:

I - do acidente, quando dele resultar a morte ou a incapacidade temporária, verificada esta em perícia médica a cargo da Previdência Social; ou

II - em que for reconhecida pela Previdência Social, a incapacidade permanente ou o agravamento das seqüelas do acidente.

Com essa redação, conclui-se que o prazo sancionado nesse dispositivo legal é de decadência, porquanto prescrição só pode surgir após a resistência da autarquia previdenciária. Desse modo, pode-se interpretar, sobretudo o draconiano inciso I, como sendo fixação de decadência parcial ou decadência de parcelas. O sentido perseguido seria aquele posto na redação original do artigo 103.

Pelo visto, não existem fundamentos razoáveis para que haja tratamento normativo diferenciado de benefícios advindos de acidente de trabalho, porquanto não há diferenças substanciais entre eles e os benefícios previdenciários não gerados de acidente de trabalho. Em matéria de decadência e prescrição, isso se faz mais presente, visto que tudo poderia ser disciplinado pela norma geral, sem essas regras específicas, repita-se mais uma vez, só justificadas pela tradição e pela desatenção do legislador.

Na verdade, a tendência é se normatizar de igual forma todos os benefícios previdenciários, quanto à prescrição, já que, como visto, a exegese do artigo 104 leva ao mesmo resultado interpretativo do parágrafo único do artigo 103.


6.2 A REGULAÇÃO INFRALEGAL

Sem poder inovar as normas legais, os instrumentos normativos tentaram repetir de forma mais clarificante os dispositivos dos diplomas legais ou de força de lei. Todavia, devido à reinante confusão acerca dos institutos, as normas abaixo das leis (infralegais) ampliaram ainda mais a tumultuosa e equivocada disciplina sobre o tema.

Quanto aos regulamentos já revogados, os quais eram veiculados mediante decretos do Presidente da República, cumpre destacar o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, o qual era o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, sendo teoricamente subordinado às normas da Lei nº 3.807/90 com alterações posteriores, a qual formava a Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS).

Como a Previdência era dividida em urbana e rural, existia tratamento específico, quanto à prescrição e à decadência, para benefício previdenciário urbano e rural. Assim, existiam duas passagens, no corpo do Decreto, cuidando do tema prescricional. Dessa maneira, havia a parte dos artigos 270 a 273 tratando de prescrição de benefícios referentes à Previdência Urbana. Já o artigo 330 e parágrafos ocupavam-se de prescrição de benefícios de natureza rural.

Convém transcrever os artigos 270 a 273, os quais dão uma noção clara de como a matéria era disciplinada:

Art. 270. Aplicam-se ao INPS os prazos de prescrição de que goza a União, ressalvado o disposto nos artigos seguintes.

Art. 271. Não prescreve o direito do beneficiário as prestações, observado o disposto no artigo 11.

Art. 272. Prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data em que começaram a ser devidas, as mensalidades ou os benefícios de pagamento único.

Parágrafo único. Não prescreve o direito a aposentadoria ou pensão para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, mesmo após a perda da qualidade de segurado.

Art. 273. A prescrição deve ser declarada, em qualquer instância, pelo órgão julgador que a verifique, não podendo, uma vez declarada, ser relevada.

Como visto, esse regulamento apresentava uma inovação à LOPS, porquanto corretamente asseverava, em seu artigo 270, que se aplicava “ao INPS os prazos de prescrição de que goza a União”, fazendo algumas ressalvas. Todavia, essas exceções à regra geral incorriam nos erros referidos nos tópicos anteriores, não se fazendo o devido tratamento técnico sobre a matéria. Tudo retornava à obscuridade de antanho. Com efeito, os artigos 271 e 272, apesar de aludir à prescrição, do ponto de vista técnico-jurídico, cuidavam de decadência.

De fato, o artigo 271 asseverava: “Não prescreve o direito do beneficiário às prestações, observado o disposto no artigo 11”. Por seu turno, esse artigo 11 dizia: “A perda da qualidade de segurado importa na caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade”. Nota-se aí, mais uma vez, a confusão, a não distinção, a indiferença entre prescrição e decadência, pois o termo caducidade é sinônimo de decadência, que, a bem da verdade, no dispositivo acima mencionado, não traduz, não significa, não equivale nem à prescrição nem à decadência, visto que se erige requisito para configuração de um direito, não tendo nada que ver com a perda de um direito ou de uma pretensão à reforma do ato administrativo pela inação do interessado.

Por outra banda, no que diz respeito à Previdência Rural, o tema era tratado pelo mencionado artigo 330, o qual rezava o seguinte:

Art. 330. O direito aos benefícios não prescreve, mas prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data em que começaram a ser devidos, as mensalidades ou o pagamento único dos benefícios.

§ 1º A aposentadoria e a pensão do segurado empregador rural para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos não estão sujeitas a prescrição, mesmo após ter o empregador rural perdido a qualidade de segurado.

§ 2º A prescrição deve ser declarada, em qualquer instância, pelo órgão julgador que a verifica, não podendo, uma vez declarada, ser relevada.

Aqui todo o disciplinamento era decadencial, apesar de, repita-se mais uma vez, a norma falar em prescrição.


6.2.1 O DECRETO Nº 3.048, DE 6 DE MAIO DE 1999

O atual tratamento regulamentar de matéria de benefício previdenciário é dado pelo decreto em epígrafe. Pois bem, no que tange a benefícios decorrentes de acidente de trabalho, o artigo 35 repete, sem nada acrescentar, as disposições da Lei nº 8.213/91, de lamentável elaboração.

Já os artigos 347 a 349 trazem algumas novidades, além da repetição das disposições normativas da Lei nº 8.213/91. O preceito do artigo 37, §2º, embora implicitamente, chancela o instituto da coisa julgada administrativa, o qual é diretamente imbricado com o da prescrição. Com efeito, tal preceptivo regulamentar tem a seguinte redação: “Não é considerado pedido de revisão de decisão indeferitória definitiva, mas de novo pedido de benefício, o que vier acompanhado de outros documentos além dos já existentes no processo”. Portanto, o dispositivo passa a ideia de uma decisão final imodificável.


6.2.2 DEMAIS NORMAS DE MENOR HIERARQUIA

As normas previdenciárias são expressas por arsenal muito vasto de preceitos inferiores hierarquicamente ao Decreto nº 3048/99, havendo portarias ministeriais, memorandos-circulares, orientações normativas e instruções normativas, além de pareceres e notas específicos.

No entanto, instrumento normativo de grande utilização no INSS são as instruções normativas, que atualmente vêm consolidadas numa só, incorporando todo o disciplinamento infrarregulamentar. Na verdade, esse é o manual do servidor do INSS, que o utiliza em suas decisões do dia-a-dia.

Atualmente, tem vigência a Instrução Normativa nº 45, de 6 de agosto de 2010, publicada no Diário Oficial da União em 11 de agosto de 2010, a qual já sofreu modificações por instruções normativas posteriores, podendo ser vista consolidada no sítio eletrônico <http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/38/inss-pres/2010/45.htm>. Nesse instrumento normativo, o tema prescricional e também decadencial é tratado de forma orgânica nos artigos 517 a 520, havendo também várias disposições esparsas sobre a matéria.

Nessa parte orgânica ou sistemática, a mencionada instrução normativa consagra regra de imprescritibilidade, ao dizer, em seu artigo 441, que até 27/6/1997 não havia prazo para o administrado ajuizar ação judicial almejando rever os critérios de concessão de um benefício previdenciário. Desse modo, se uma pensão houvesse sido concedida em 1967, o beneficiário poderia, até 2007, pedir a revisão do ato de concessão para, por exemplo, tentar majorar a renda inicial do benefício. Portanto, embora tivesse passado quase meio século, poder-se-ia contestar um ato administrativo de quatro décadas. Tudo isso haurido de decisões jurisprudenciais que albergavam o dogma da imprescritibilidade em matéria de benefício previdenciário.

Tal entendimento vai de encontro, evidentemente, aos mais basilares princípios da Ciência Jurídica, como o da segurança, o da estabilização das relações jurídica e no próprio sentido de justiça, haja vista que volver fatos ocorridos há mais de quarenta anos pode retratar realidade totalmente diversa da que realmente ocorreu.


6.3 A INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL

O clamor social para concessão de benefício previdenciário, traduzido pelo brocardo in dubio pro misero, tem feito com que a jurisprudência tenha a propensão de conferir interpretação mais favorável ao segurado ou beneficiário do Regime Geral de Previdência.

Vários tribunais firmaram posição adotando a imprescritibilidade. Como interessante exemplo, menciona-se o do Tribunal Federal da Quinta Região, sediado em Recife/PE, o qual esboçou a pacificação de sua jurisprudência, plasmando o seguinte entendimento, consoante se nota na ementa do julgamento da Apelação e do Reexame Necessário nº 1049/PE - 2008.83.00.011225-1 (BRASIL, 2010):

Em se tratando de prestações de trato sucessivo, o prazo prescricional renova-se a cada mês pela omissão do pagamento, não começa a correr da data do ato ou fato que originou o direito, a prescrição só abrange as parcelas anteriores ao lustro anterior à data do ajuizamento da demanda.

O argumento do não pagamento foi generalizado naquele tribunal para justificar a imprescritibilidade, em vários julgados, de pretensão a benefício previdenciário. A bem da verdade, aquela corte de justiça asseverava a prescritibilidade da pretensão à reforma do ato de indeferimento, mas tal nunca se configurava, porquanto mês a mês o prazo era reiniciado pelo não pagamento, que era a lesão ao direito do interessado.

Dessa maneira, o raciocínio era o seguinte: como a maioria dos benefícios previdenciários implica pagamento de parcelas, mês a mês, a lesão ao direito do demandante reside justamente na ausência de pagamento. Logo, todo mês, o prazo prescricional se iniciaria, pois haveria lesão a direito do interessado.

Esse argumento, concessa venia, não tem sustentação, do ponto de vista da lógica jurídica. A questão, sob o enfoque lógico e mesmo hermenêutico, deveria ser feita da seguinte maneira: havendo ato administrativo desfavorável, qual o prazo que o administrado tem para revertê-lo no âmbito judicial?

Ora, há um prazo determinado, após o seu término, prescreve a pretensão para a reversão. Não se discute o não pagamento ou pagamento a menor, mas o ato administrativo que negou o benefício ou que calculou a renda do benefício de maneira diversa do entendimento do requerente. Uma coisa não se confunde com a outra. Um ato administrativo, perfeitamente delimitado no tempo, é a causa do não pagamento ou do pagamento a menor, e não o contrário. E esse ato administrativo é a decisão final do processo administrativo, onde são feitas essas conclusões.

De fato, não existe fundamento sério para considerar o não pagamento ou pagamento a menor como início do prazo prescricional. O início do prazo de prescrição acontece com a ciência do indeferimento do benefício ou do cálculo equivocado da renda mensal inicial4, e não com a ausência do pagamento ou pagamento a menor. O não pagamento ou pagamento a menor é mero efeito do ato administrativo que teria calculado erroneamente o valor a ser pago. Não tem nenhuma relação com prazo de prescrição.

Apesar de não ser possível concordar com os argumentos do Tribunal da Quinta Região, relativamente a ter o não pagamento como causa incessante de lesão5 ao direito do segurado, é imperioso deixar claro que tal jurisprudência tem um ponto técnico, que é considerar uma lesão como início do prazo prescricional.

Já o Tribunal Federal da Primeira Região tem afirmado que há imprescritibilidade de benefício previdenciário. Contudo não fundamenta tal posição, somente assevera que há prescrição quinquenal, talvez entendendo que isso seja suficiente para justificar por que não haveria prescrição do “fundo de direito”. Apenas diz que há prescrição das parcelas. São muitos julgados nesse sentido, o que poderia fundamentar a edição de uma súmula naquela corte. A ementa do julgamento do Recurso de Apelação Cível 2008.01.99.063293-6/MG (BRASIL, Tribunal Regional Federal da Primeira Região, 2009) dá uma precisa ideia desse entendimento:

PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADORA RURAL. PRESCRIÇÃO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA TESTEMUNHAL. IDADE MÍNIMA. TERMO A QUO. TUTELA ANTECIPADA DEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA.

1. Tendo a ação sido ajuizada depois de passados mais de cinco anos do indeferimento do benefício, houve a ocorrência de prescrição qüinqüenal.

2. Demonstração simultânea do início de prova material e da prova testemunhal acerca do exercício das atividades rurícolas da parte autora.

3. Atendidos os requisitos indispensáveis à concessão do benefício previdenciário - início de prova material apta a demonstrar a condição de rurícola e faixa etária -, é devido o benefício de aposentadoria por idade (arts. 55, § 3º, e 143 da Lei 8.213/91).

4. Havendo nos autos prova da existência de prévia postulação administrativa, e estando satisfeitos os requisitos para a concessão do benefício já naquela data, tal deve ser o seu termo inicial.

5. Correta a sentença no que se refere à antecipação da tutela requerida, pois se vislumbram, na hipótese, nos termos do art. 273 do CPC, a verossimilhança das alegações e, ainda, o fundado receio de dano irreparável, por se tratar de verba de caráter alimentar, considerando que restou comprovado pela autora o seu direito à aposentadoria.

6. Correção monetária aplicada nos termos da Lei n° 6.899/81, observando-se os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, incidindo desde o momento em que cada prestação se tornou devida.

7. Juros de mora mantidos em 1% ao mês, a partir da citação quanto às prestações a ela anteriores, em sendo o caso, e da data dos respectivos vencimentos no tocante às posteriormente vencidas.

8. Verba honorária mantida em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, incidindo somente sobre as parcelas vencidas até o momento da prolação da sentença (Súmula 111/STJ).

9. Apelação provida.

10. Remessa oficial parcialmente provida

Por seu turno, o STJ não tem enfrentado diretamente a questão, porquanto a Procuradoria do próprio INSS já se dobrou a tal compreensão, havendo no bojo de peças padrões apenas indicação de argumentos atinentes à famosa prescrição quinquenal. Daí por que a matéria não é suscitada em sede de Recurso Especial àquele tribunal, responsável pela uniformização da interpretação da legislação federal. Todavia, veem-se alguns julgados, de datas mais remotas, dando pela imprescritibilidade com fundamento na Súmula 163 do extinto Tribunal Federal de Recursos, a qual deu origem à Súmula 85.

Já o Supremo Tribunal Federal (STF), manifestando-se em julgados anteriores à Carta de 1988, havia adotado posição em defesa da prescritibilidade. Nota-se isso pela ementa do Recurso Extraordinário nº 111.965-9 – Rio de Janeiro, cujo voto vencedor não conheceu do recurso por entender que o julgamento de origem, prolatado pela Oitava Câmara do Tribunal de Alçada Cível do Estado do Rio de Janeiro, o qual decretou a prescrição da ação que visava à conversão da aposentadoria previdenciária em acidentária, não contrariava a Súmula 230 do próprio STF. Essa Súmula, como já transcrita alhures, dizia que a prescrição da ação de acidente do trabalho conta-se do exame pericial. A singela ementa (BRASIL, 1987) desse julgado é a seguinte: “Ementa: - Conversão da aposentadoria previdenciária em acidentária. Prescrição. Relevância rejeitada. Inocorrência de divergência com a Súmula 230. Recurso extraordinário não conhecido”.

Impende destacar que a edição da própria Súmula 230 definia a posição do STF pela prescritibilidade.

Os demais Tribunais adotam a imprescritibilidade com fundamento na Súmula 85 do STJ, bem como no contraste entre prescrição de fundo de direito e prescrição de parcelas, que será objeto de discussão à frente.


6.3 O PENSAMENTO DOUTRINÁRIO

A maioria dos autores que escreve sobre direito previdenciário tem evitado tratar de forma aprofundada o assunto ora debatido. Limita-se a repetir as normas legais sem mais detalhes e minúcias.

De modo que Martins (2002, p. 444), explicando o alcance de dispositivos da Lei nº 8.213/91 com modificações de diplomas legais posteriores, assevera o seguinte:

É de cinco anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia 1º do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indefeitória definitiva no âmbito administrativo (art. 103 da Lei 8.213). Passados esses cinco anos, o ato de concessão do benefício não poderá mais ser revisto. Poderão ser reclamadas diferenças, observado o prazo de prescrição, mas não a concessão do benefício. Essa disposição foi introduzida pela Lei 9.528, que deu nova redação ao art. 103 da Lei nº 8.213.

Observe-se que o referido doutrinador mira-se apenas naquilo afirmado pela lei, sem fazer nenhum juízo sobre a precisão terminológica do legislador.

A rigor, a discussão tem partido dos textos legais, e não, como seria esperado, dos critérios científicos fornecidos pela doutrina mais autorizada, com fundamentação clara e inequívoca. Fato que tem realimentado a imprecisão terminológica do legislador, tão destacada ao longo desta obra.

Por outro lado, os que tecem alguns comentários, fixando-se na literalidade dos textos normativos ou interpretando de modo equivocado a Súmula 85, têm patenteado a regra da imprescritibilidade, com poucas exceções.

De igual maneira, comentando o tema prescricional, expressa-se Alencar (2009, p. 630):

Todavia, as ações previdenciárias envolvem direito do segurado em face do Estado, que se reproduz por prestações continuadas, de trato sucessivo, de tal sorte que, a despeito da literalidade do dispositivo (parágrafo único do art. 103), cabível a incidência do verbete 85 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que assinala “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.

E arremata, dizendo: “Não poderá ser outra a interpretação a não ser a de que prescrevem tão-somente as prestações devidas e não pagas há mais de 5 anos”.

Consoante se dirá em tópico seguinte, essa súmula sanciona a prescritibilidade, e não a imprescritibilidade, como entendeu o referido autor.

Porém, de 2007 para cá, começam a surgir, embora timidamente, comentários mais demorados sobre o assunto. De fato, alguns autores já se preocupam com o tema, em virtude de se ter entendido, conforme a mencionada Instrução Normativa 20, que a partir de 2007 passou a “decadência” a atingir pretensão de beneficiários à revisão do ato administrativo de concessão de benefício previdenciário.

Contudo, observam-se somente Dias e Macêdo (2010, p. 307/344) e Kravetz (2007, p. 581-610) tratando de modo mais profundo essa matéria, tão negligenciada pelos demais estudiosos que se dizem versados em benefícios previdenciários.

Todavia, os que não calam quanto ao tema, repetem entendimentos jurisprudenciais sem a preocupação de conferir organicidade entre o pensamento pretoriano e as normas legais em sintonia com os institutos da Ciência Jurídica.


7 O DOGMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DE FUNDO DE DIREITO EM MATÉRIA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

Todo o cenário narrado nos tópicos anteriores gerou a ideia, no subconsciente coletivo dos operadores do Direito, que não há prescrição de pretensão ao controle judicial de ato administrativo exarado pelo INSS, na sua competência6 de administrar os benefícios previdenciários. Assim, ainda que tenha havido indeferimento de benefício há mais de quarenta anos, o interessado poderia postular o controle judicial desse ato administrativo, almejando fosse expedida ordem a fim de que a Administração pratique novamente o ato, expungindo a ilegalidade apontada. Imagine-se isso em casos de benefício por incapacidade, em que as condições e circunstâncias presentes no momento inexoravelmente desaparecem com o fluir do tempo. Logo, a averiguação do acerto do ato torna-se praticamente impossível.


8 NEGAÇÃO DE FUNDO DE DIREITO VERSUS NEGAÇÃO DE EFEITOS DO FUNDO DE DIREITO

Diferença bastante enfocada pela doutrina e jurisprudência é a de prescrição de fundo de direito e a de parcelas, ou, como dizem Pereira e Mendes (2007), prescrição de trato sucessivo e prescrição de fundo de direito.

Isso decorre do que está posto nos artigos 1º e 2º em contraste com o artigo 3º, todos do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 19327. Com efeito, esses preceptivos legais dizem o seguinte:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças.

Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Na verdade, esse artigo 3º era um esclarecimento dos dois antecedentes. Em hipótese alguma estava sancionando prescrição apenas de parcelas, até porque isso seria uma contradição gritante com os dois artigos anteriores, os quais são muito claros em pontificar a prescrição do direito, com a negação de seus efeitos, porquanto assevera que isso se dá com relação a “todo o direito e as prestações correspondentes”. Desse modo, o artigo 3º refere-se a prestações autônomas que ocorriam mês a mês, como se dá nas prestações de serviço extraordinário ou em relação a diárias, quando o servidor interessado, toda vez que se submete a essas condições, faz requerimento mensal a fim de receber tais gratificações. Para cada obrigação há um requerimento e uma decisão denegatória, de acordo com o que foi exposto ao longo deste trabalho.

Cumpre esclarecer que se torna mais fácil a identificação de prescrição administrativa quando se tem em mente a noção de controle dos atos da Administração.

Postos esses esclarecimentos iniciais e hipotecando respeito aos que pensam diversamente, tal diferenciação não tem fundamento lógico nem técnico-jurídico. Com efeito, o que se enfrenta, quando se envolve negação de direito na esfera administrativa, é o controle do ato administrativo de indeferimento. O Judiciário faz o controle de legalidade do ato administrativo, o qual pode ter vários conteúdos. O conteúdo do ato pode negar uma relação jurídica-base, os efeitos acidentais dessa relação, sua projeção no tempo etc. Esse conteúdo não determina a extensão do prazo facultado ao administrado a fim de que leve seu inconformismo ao Judiciário, por não concordar com o ato exarado pela autoridade administrativa.

O conteúdo do ato administrativo, eivado de ilegalidade em sentido amplo, não tem influência no prazo de prescrição. A prescrição administrativa refere-se tão somente à perda de prazo para suscitar o controle judicial desse ato da autoridade administrativa. Daí por que tal diferenciação não tem importância alguma para prescrição administrativa, em seu sentido técnico-jurídico. Veja-se, por exemplo, a hipótese cogitada Pereira e Mendes (2007), que é a de discussão acerca de vantagens de servidores públicos:

Destarte, fica claro que os aspectos relacionados ao quantum, como, por exemplo, o relativo ao pagamento a menor de certa vantagem pecuniária, dizem respeito à prescrição de trato sucessivo. Se, todavia, pleiteia-se o próprio reconhecimento do direito à vantagem, aplica-se a prescrição de fundo de direito.

Ora, o raciocínio deveria ser feito da seguinte maneira: se o ato administrativo apenas diz que o quantum, devido ao servidor, é “x” em virtude de determinada gratificação, enquanto ele (o interessado) afirma que é “x” mais “y”, não se está negando a gratificação, mas apenas o valor a mais postulado pelo servidor. Se este levar o caso ao Judiciário, evidentemente que não se vai negar a gratificação, caso seu pleito seja julgado improcedente, mas apenas o plus que demandava.

Todavia, se certo ato administrativo assegura que determinada gratificação, a qual se traduz pelo valor “x”, nunca existiu e por isso não é devida, e o interessado, ao levar o caso ao Judiciário, tiver seu pleito julgado improcedente, é evidente que ele não terá mais direito à gratificação. Logo, para saber qual direito é negado, deve-se apenas e simplesmente examinar o ato administrativo impugnado. Em suma: não há necessidade de tantas lucubrações argumentativas.

Pois bem, em ambos os casos, o fato de um ato administrativo discutir o valor de uma gratificação, paga mês a mês, e outro discutindo a própria existência da gratificação, não faz diferença alguma no prazo prescricional. Nas duas hipóteses, serão de cinco anos o prazo em que se pode exercitar a pretensão ao saneamento da lesão, pois a função do Judiciário, diga-se mais uma vez, é controlar os atos administrativos, e esse controle deve ser feito no prazo de cinco anos, a contar da lesão definitiva ocorrida no âmbito administrativo.

Porém, existem casos em que o direito é postulado mês a mês, como é o caso de servidor que desempenha serviço extraordinário. Antes de fechar a folha do mês, ele faz requerimento para percepção da gratificação. Evidentemente, se passar mais de cinco anos nessa situação, havendo requerimentos e indeferimentos completos ou parciais, os atos administrativos anteriores ao lustro não serão mais passíveis de controle judicial.


9 O CONTROLE JUDICIAL DE ATOS ADMINISTRATIVOS

Matéria por demais decantada nos manuais administrativos é a de controle dos atos administrativos pelo Judiciário. É sabido que os atos administrativos, por força do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição do Brasil, estão submetidos ao controle judicial, quando em seu âmago houver ilegalidade em sentido amplo.

Vale salientar que enquanto o pleito do interessado estiver sendo decidido pela Administração, dentro do processo administrativo, com o cumprimento de todas as formalidades, sobretudo as referentes a prazo, não se pode falar em lesão a direito e em suscitação do controle judicial. É que nessa hipótese ainda não resta configurado o interesso processual previsto no artigo 3º do Código de Processo Civil. Com efeito, se o direito do interessado pode ser outorgado no âmbito administrativo, não se pode ocupar o Judiciário com demandas desnecessárias, que devem ser executadas pela Administração. Explicando melhor: se o interessado recorre administrativamente em face de indeferimento de um pleito seu, ele não tem interesse para provocar o controle judicial do ato administrativo negatório. Só terá no caso de ficar configurada lesão a direito, presente, por exemplo, em exigência de depósito pecuniário para recorrer ou outras garantias, ou no descumprimento de prazo pela instância recursal administrativa.

Alerta-se que não se está a defender exaustão8 ou esgotamento da via administrativa9, pois, no iter do processo administrativo, pode haver lesão a direito, como se disse acima. O que não se pode presumir é que, apenas em virtude do indeferimento inicial, já exsurja a necessidade de promover o controle do ato administrativo no âmbito judicial, apesar de o interessado ter suscitado a via recursal administrativa, e a Administração continuar agindo dentro dos limites da lei, no que tange ao processamento do recurso.

O STJ tem pontificado, em vários julgados, que não há necessidade de superar as possibilidades de obter a postulação do interessado no âmbito administrativo. A ementa do julgamento do Recurso Especial 218270 (1999/0050108-0 - 11/10/1999) traduz, com precisão, essa corrente jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ADMINISTRATIVO - RECONHECIMENTO DO PEDIDO - PERDA DO OBJETO DA AÇÃO JUDICIAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O ingresso em juízo prescinde de prévio esgotamento da via administrativa.

Reconhecido o pedido na esfera administrativa, a ação a ele referente perde o objeto, sendo a União responsável pela verba honorária.

Recurso improvido.

Furtado (2007, p. 1159/1160), analisando o aludido julgado e refutando as razões nele expostas, apresenta os seguintes argumentos, dizendo que é necessário esgotamento da via administrativa a fim de que surja interesse processual:

Se no caso em exame existe a possibilidade de a própria Administração Pública reconhecer o direito do indivíduo que aguarda decisão de recurso pendente na instância administrativa, com efeito suspensivo, qual o interesse do particular de agir na via judicial? Onde está o direito subjetivo violado ou ameaçado de lesão? Não há, com a devida vênia, sequer lide que justifique a propositura de ação judicial. Isto resta demonstrado de forma cabal quando a ação judicial perde seu objeto em face ao reconhecimento do direito do particular pela própria Administração Pública que lhe deu provimento no recurso administrativo.

A rigor, a ação judicial aqui referida não perdeu seu objeto; ela nunca teve objeto.

O julgado proferido pelo eg. STJ põe em risco o equilíbrio entre os poderes e suscita inúmeras questões acerca do controle judicial sobre a atividade administrativa do Estado.

Após essas e outras ponderações, o aludido autor conclui da seguinte forma (obra citada, p. 1160):

Em resumo, é possível afirmar que enquanto a questão estiver sob a apreciação da Administração Pública sendo tratada em processo administrativo e isto não caracterizar violação (ou ameaça de violação) de direito subjetivo do cidadão, ele não está legitimado a se socorrer das vias judiciais, devendo aguardar a conclusão do mencionado processo administrativo. Esta conclusão não afasta a possibilidade de o Poder Judiciário intervir nas decisões administrativas, mas apenas define o momento em que a intervenção judicial na atividade administrativa se torna legítima. (Grifo do autor).

De fato, não se pode exigir que o interessado percorra todas as instâncias recursais administrativas para que fique configurado seu interesse de controlar judicialmente o ato administrativo que lhe trouxe prejuízo jurídico; porém, se provoca o pronunciamento recursal, na esfera da Administração, o interesse de socorrer-se da ação judicial só aparece após a decisão final denegatória administrativa.

Assim, não há como discordar da percuciente conclusão de Mezzomo (2010):

Como visto linhas atrás, não há dispositivo algum que determine expressamente que tenhamos que exaurir a instância administrativa para valermo-nos do poder judiciário. Mas tomando em conta que a via administrativa é uma alternativa possível de obtenção do bem da vida que se pretende, e é quase sempre mais célere e menos onerosa do que a judicial, verificamos que pode ser incluído o seu exaurimento como pressuposto para a configuração de necessidade da tutela jurisdicional.

Logo, os atos administrativos do INSS, que tratam de benefícios previdenciários, estão submetidos ao crivo do Judiciário, visto que são atos vinculados, pois o deferimento de benefício não depende de critérios de conveniência e oportunidade da Administração. No entanto, se houver possibilidade de o benefício ser concedido administrativamente, dentro dos prazos e demais formalidades legais, não existe cabimento para provocar o controle judicial do ato de indeferimento inicial de benefício, pendente de recurso administrativo.

Todavia, esse problema, em sede de benefício previdenciário, foi legalmente afastado, embora de forma invertida, pelo § 3º do artigo 126 da Lei nº 8.213/91, o qual diz: “A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto”. Diz-se de forma invertida, visto que era para ser o contrário: a propositura pelo beneficiário de recurso administrativo implica inexistência de interesse processual, pois o requerimento pode ser acolhido no âmbito administrativo.

Portanto, a lei presumiu que, ajuizada ação judicial, o esgotamento da via administrativa presume-se, ex vi legis, ocorrido desde a data do aforamento, abrindo a possibilidade do processamento do feito judicial, já que presente o interesse de agir, porquanto o pedido não pode mais ser acolhido na esfera administrativa.

Pois bem, havendo processo administrativo de concessão de benefício previdenciário, e este concluindo pelo indeferimento, inexistindo recurso, ou existindo, e esse houver sido decidido definitivamente, inicia-se, após a ciência inequívoca do interessado, o prazo para controle judicial do ato administrativo da autarquia previdenciária. Tal prazo terminará ao cabo de cinco anos, quando adquirirá rigidez jurídica, sendo impassível de reforma por meio de processo judicial.


10 A COISA JULGADA ADMINISTRATIVA E SUA IMUTABILIDADE PELO ESCOAMENTO DE PRAZO

Como enfatizado em tópico anterior, quando se diferenciou prescrição de coisa julgada administrativa, esta significa o fim das controvérsias sobre determinado posicionamento adotado pela Administração. Posto um assunto para decisão no âmbito administrativo, tem-se de chegar a uma conclusão definitiva, sob pena de instalar-se abominável insegurança e indeterminação jurídicas nas relações com a Administração. Na verdade, sem uma decisão final, não haveria como seguir com a rotina administrativa. Imperaria o caos.

No âmbito do INSS, a questão está um tanto quanto mais evoluída, visto que norma presidencial obriga que seja observada, à risca, a decisão final administrativa, insuscetível de recurso. É o que diz o § 2º do artigo 308 do Decreto nº 3048/99, transcrito no tópico mencionado.


11 AS SÚMULAS 443 DO STF E 85 DO STJ

As súmulas em epígrafe são em muitos casos razões para afirmativas peremptórias de inexistência de prescrição para o controle de ato administrativo de negação de direito de servidores públicos ou de beneficiário do Regime Geral de Previdência Social.

A Súmula 443 (BRASIL, 1964) tem a seguinte redação: “A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre, quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado, ou a situação jurídica de que ele resulta”.

Já Súmula 85, de indisfarçável semelhança com a do STF, está redigida do seguinte modo (BRASIL, 1993): “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.

Pela simples leitura desses verbetes sumulares, nota-se que eles não consagram a imprescritibilidade. Com efeito, não há dificuldade de extrair a conclusão de que existe prescrição pelo que afirmam esses entendimentos jurisprudenciais.

De fato, quando for negado o fundo de direito, em consonância com a Súmula 85, não se deve nada, isto é, não há que se falar em prestações vencidas, sendo tal interpretação tirada, a contrario sensu, desse versículo sumular.

Todavia, por incrível que pareça, a rejeição de alegação de ocorrência de prescrição em feitos previdenciários, sobretudo no que se refere a indeferimentos de benefício, é feita, em sua quase totalidade, com fundamento nessa Súmula 85. Ora, o indeferimento inicial de benefício é negação do denominado fundo de direito. Portanto, nesses casos. A aplicação correta dessa súmula implicaria o reconhecimento da prescrição.

São muitos julgados nesse sentido, revelando ausência de reflexão sobre a interpretação dessa súmula, que diz exatamente o contrário do que se tem afirmado em várias decisões judiciais. A ementa do julgamento da Apelação Cível nº 2005.04.01.012025-5/RS (BRASIL, 2005) expressa esse entendimento:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. PRESCRIÇÃO. LEI Nº 8.213/91. ART. 143. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. REQUISITOS COMPROVADOS.

1. Tratando-se de benefício de natureza continuada (trato sucessivo), apenas as parcelas devidas no qüinqüênio anterior à propositura da ação são alcançadas pelo fenômeno da prescrição e não o fundo de direito, consoante estabelece a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça.

2.Procede o pedido de aposentadoria rural por idade quando atendidos os requisitos previstos nos arts. 48, 106, 142 e 143, da Lei nº 8.213/91.

3. Considera-se comprovado o exercício de atividade rural havendo início de prova material, corroborada por prova testemunhal idônea e consistente.

4. As notas fiscais de produtor rural, em nome da autora e de seu cônjuge, constituem início razoável de prova material, a completar a prova testemunhal, para comprovação de atividade rural em regime de economia familiar.

Ora, se há indeferimento do benefício, com base na convicção de que o postulante não é segurado da Previdência Social, ocorre indisfarçável negação do denominado fundo de direito, o que tranquilamente atrairia a aplicação da aludida súmula.


12 O FUNDAMENTO DA INDISPONIBILIDADE COMO SUSTENTÁCULO DA IMPRESCRITIBILIDADE

Vários autores já se aperceberam que são insustentáveis as alegações de imprescritibilidade com base no que tradicionalmente se alega, como as mencionadas súmulas e os artigos da Lei nº 8.213/91. Desse modo, dizem que benefício previdenciário, por sua natureza alimentar, seria imprescritível, e, por isso mesmo, seria indisponível. Não convence tal argumento.

Assim, Lazzari e Castro (2010b) afirmam o seguinte:

A regra geral de prescritibilidade dos direitos patrimoniais existe em face da necessidade de se preservar a estabilidade das situações jurídicas. Entretanto, as prestações previdenciárias têm finalidades que lhes emprestam características de direitos indisponíveis, atendendo a uma necessidade de índole eminentemente alimentar. Daí que o direito ao benefício previdenciário em si não prescreve, mas tão-somente as prestações não reclamadas dentro de certo tempo, que vão prescrevendo, uma a uma, em virtude da inércia do beneficiário.

Com efeito, direitos existem que, embora sejam fundamentais e de natureza alimentar, têm sua pretensão a saneamento de lesão vencida pelo transcurso do tempo, como é o caso dos direitos trabalhistas, que, por força de dispositivo constitucional, ocorre em cinco anos (inciso XXIX do artigo 7º da Carta Magna). Por outro lado, se assim for entendido, chegar-se-ia à inconcebível conclusão de que jamais transitaria em julgado sentença que denegasse direito de índole previdenciária. Explicando melhor: uma sentença prolatada em face de uma denegação de benefício previdenciário, a qual confirmasse o indeferimento, não seria óbice para novo ajuizamento de ação que discutisse a mesma matéria.

A rigor, não existe na essência diferença entre a decisão do agente do INSS e do juiz. Com efeito, o magistrado apenas sindica a conduta do servidor, analisando se ele agiu dentro das amarras da legalidade.

Ora, se o beneficiário pode renovar a qualquer tempo seu requerimento de benefício, chega-se à inelutável conclusão de que a sentença que aferisse a legalidade de um indeferimento não obstaria a apreciação do requerimento subsequente, e assim sucessivamente. Desse modo, jamais se poderia invocar a exceção de coisa julgada, quando houvesse julgado de mérito a favor da autarquia previdenciária.

De fato, se a coisa julgada tem proteção constitucional, por força do inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição, esse mesmo preceptivo também concede igual status ao ato jurídico perfeito. A rigor, a própria presunção de legitimidade do ato administrativo, com considerável tempo sem sofrer impugnação, permite afirmar que se trata de ato jurídico perfeito.

O que está em jogo não é o direito fundamental, mas o prazo em que pode o administrado suscitar o controle judicial de ato administrativo exarado pelo instituto previdenciário. Afinal, a segurança jurídica não é incompatível com os direitos fundamentais que asseguram a dignidade da pessoa humana.

Por fim, cumpriria fazer uma análise à luz dos princípios constitucionais, com os recursos da nova hermenêutica constitucional, que tem indisfarçável cariz existencialista. De fato, além do princípio da dignidade da pessoa humana, existe o da segurança jurídica e o da proporcionalidade, o qual informa os demais, sobretudo quando se depara com colisões principilógicas. Ora, examinando bem a questão, chega-se à conclusão de que inexiste colisão de princípios, pois nem há prazo, como seria desejável, para o exercício do direito a benefício previdenciário, haja vista a ausência de decadência (existe apenas a caducidade de parcelas). Em rigor, o direito ao benefício nunca é posto em dúvida, mas o acerto ou desacerto da conclusão do servidor. O que se torna imutável é a decisão veiculada no ato administrativo.

Por outro lado, o prazo de cinco anos para o controle judicial de ato de indeferimento está totalmente em consonância com o princípio da razoabilidade, visto que é o tempo comumente fixado para manutenção de documentos e demais registros de atos. Além do mais, esse é o prazo geral fixado em favor da Administração, como será dito no tópico seguinte.


14 DA POSSIBILIDADE DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE CONTROLAR JUDICIALMENTE ATO ADMINISTRATIVO QUE NEGA BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

Postos esses argumentos, o foco da questão é perguntar se o ato administrativo da autarquia previdenciária é passível de controle pelo Poder Judiciário e, sendo afirmativa a resposta, em que lapso temporal deve ser feito esse controle.

Como já posto mais de uma vez ao longo deste opúsculo, o ato do servidor do INSS, investido na atribuição de analisar e pronunciar-se sobre requerimento de segurado ou pretenso beneficiário do Regime Geral de Previdência, é ato vinculado que pode ser submetido à apreciação do Poder Judiciário, que dirá se foi expedido de maneira legal ou ilegal. Se ilegal, determinará que seja refeito o ato, reiniciando-se a partir de quando começou a ilegalidade. Essa conclusão é dada por todos os administrativistas, sendo um feliz caso de unanimidade no seio da doutrina.

Também, outra assertiva, já defendida e fundamentada nesta obra, é que cumpre ao INSS sempre deliberar sobre benefício previdenciário. O Poder Judiciário só é chamado a intervir quando a referida autarquia desviar-se da legalidade e lesionar direito do interessado. Como consectário lógico dessa conclusão, tira-se a ilação inarredável de que sempre serão condenatórias as sentenças proferidas contra o INSS, pois se almeja à expedição de ordem com a finalidade de determinar o refazimento do ato, eliminando-se as ilegalidades cometidas.

Pois bem, havendo unanimidade quanto ao controle dos atos administrativos, resta saber em que tempo deve ser feito.

Interessante destacar que a prescritibilidade é a regra e a imprescritibilidade é a exceção. Dessa forma, as regras de imprescritibilidade estão todas alçadas no texto constitucional, como forma de assegurar sua validade, porquanto seria temerário veicular por simples lei. Com efeito, tanto na seara penal como na cível, as únicas exceções à prescritibilidade estão previstas na Constituição, sendo que o legislador ordinário, sob pena de vício material de inconstitucionalidade, não poderia alargar essas hipóteses: a primeira prevista no artigo 5º, incisos XLII e XLIV, e a segunda no artigo 37, §5º, ambos do Texto Magno de 1988, além das proibições das usucapiões contra a Fazenda Pública.

A jurisprudência é pacífica em dizer que o prazo para o controle judicial dos atos administrativos é de cinco anos. A ementa do Acórdão da Sexta Turma do Tribunal Federal da 2ª Região, que julgou a Apelação Cível nº 1992.51.01.000729-4 (BRASIL, 2003), confirma com clareza tal entendimento. Eis a transcrição:

PROCESSUAL CIVIL – SENTENÇA QUE APRECIA A DEMANDA NOS LIMITES DO PEDIDO DEDUZIDO NA INICIAL – JULGAMENTO EXTRA PETITA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – VERBA HONORÁRIA – REDUÇÃO – APLICAÇÃO DO ART. 20, § 4º, DO CPC.

– Não é extra petita a sentença que aprecia a demanda nos limites do pedido deduzido na inicial.

– Por força da remessa, a verba honorária deve ser reduzida para se amoldar ao disposto no art. 20, § 4º, do CPC.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – DEMANDA COM PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO – PRAZO PRESCRICIONAL – CINCO ANOS – CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – LIMITES – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE O FATO APURADO E A JUSTIFICATIVA LEGAL PARA A DEMISSÃO – ANULAÇÃO DO ATO.

Prescreve em cinco anos, contados da data do ato de demissão, o prazo para o ajuizamento de ação que objetiva a reintegração de servidor. Precedentes do STJ (v.g. REsp nº 299205/MA).

– Se por um lado é verdade que, no controle do ato administrativo, o Judiciário não pode analisar o mérito administrativo, de outro, é certo que tal expressão diz respeito à conveniência e oportunidade.

– Sendo assim, não é defeso, por exemplo, ao Judiciário analisar se existe correlação entre o fato que foi apurado e a cominação legal utilizada como fundamento para a demissão.

– Verificado que o fato apurado não se adequa ao fundamento do ato de demissão, correta é a sentença que determina a reintegração do servidor. (O destaque, com negrito, foi feito quando se redigia este artigo.)

Realmente, o prazo para controle judicial dos atos da Administração Pública, expedidos em decisão definitiva, quando lesionarem direitos, é de cinco anos. Chega-se a essa conclusão tanto pelo que assevera o Decreto 20.910/32, como pelos diplomas legais que criam meios específicos processuais de controle judicial de atos administrativos.

Com efeito, com muita prodigalidade, a doutrina aponta vários meios judiciais específicos de controle judicial, entre os quais são citados o mandado de segurança, o habeas data, a ação popular, a ação civil pública e a ação comum ordinária. É bem verdade que, em hipótese de benefício previdenciário indeferido ou parcialmente deferido, o interessado vai valer-se, no mais das vezes, de ação ordinária.

Dentre esses meios processuais de controle de ato administrativo, a ação popular fixa o prazo de cinco anos para o exercício do controle judicial. Com efeito, a Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula esse meio de impugnação constitucional, diz em artigo 21 que há prescrição em cinco anos. Passado esse prazo, ocorre a prescrição da ação (aqui o legislador tomou partido dos que defendem a existência de ação de direito material), ação essa que almejaria anular o ato lesivo da Administração.

Já doutrina e jurisprudência são unânimes em dizer que o prazo de prescrição para controle judicial, mediante a ação civil pública, é de cinco anos. Nesse rumo, assevera Meirelles (2003, 166): “[…] é de se ter como aplicável às ações civis públicas, por analogia, o prazo prescricional de cinco anos previsto para as ações populares”.

Logo, na ausência de regra legal que determinasse o prazo, havia esses instrumentos normativos que poderiam ser aplicados analogicamente. Sucede que, como já dito, existe o Decreto nº 20.910/32, o qual serve de pálio para dirimir as dúvidas sobre esse prazo, tendo-o como de cinco anos.

Por derradeiro, cumpre uma observação, porquanto ficou assentado alhures que o prazo para controlar ato administrativo que violou parcialmente direito de interessado em face do Regime Geral de Previdência Social é de dez anos. De modo que haveria certo paradoxo: quando houvesse o indeferimento parcial o prazo seria de dez anos; quando fosse total, de cinco anos.

No entanto, há razoabilidade para a existência de dois prazos, pois quando há o indeferimento parcial, quase imperceptível para um leigo, como erro no cálculo da RMI, o interessado tem dificuldade de identificar a lesão a seu direito. Aliás, no mais das vezes, nem sabe que seu legítimo direito foi negado, uma vez que o deferimento do benefício, como o de aposentadoria ou de pensão, camufla eventuais ilegalidades acessórias. Daí ser razoável outorgar o prazo de dez anos para o controle desse ato administrativo, cuja ilegalidade é difícil de perceber.

Já quando ocorre o indeferimento total, o interessado, de logo e sem dúvidas, tem noção da violação a seu direito, sendo ponderosa a fixação do prazo de cinco para o seu controle, porquanto não há razão para retardamento da manifestação de inconformismo perante o Judiciário.


15 CONCLUSÃO

Diante do que foi exposto, nota-se que é reinante a indistinção dos conceitos de prescrição e decadência em textos legais que cuidam de benefícios previdenciários, trazendo indesejável imprecisão técnica, comprometendo a boa aplicação do direito. De fato, toma-se prescrição por decadência, e esta por aquela. Doutrina e jurisprudência têm colaborado para essa confusão, não dispensando as devidas reflexões sobre a matéria ou fazendo considerações apartadas dos fundamentos técnico-científicos da Ciência do Direito.

A chave para diferenciar prescrição de decadência é a violação ou lesão a direito. É indissociável do conceito de prescrição a nota de violação de um direito. O prazo prescricional tem início quando se verifica tal evento jurídico.

A prescrição é o prazo concedido ao prejudicado a fim de que ele promova a devida ação judicial almejando afastar o mal jurídico que afeta o seu direito. No atual grau de evolução do direito, também só se pode falar em prescrição com relação à ação judicial, visto que é vedada a autotutela, só havendo a via judicial como meio exclusivo para reparar violação a um bem jurídico.

A decadência é o prazo fixado para o exercício de um direito. O direito nasce e fica à disposição do interessado, que, querendo, resolve ou não incorporá-lo em definitivo ao seu patrimônio jurídico.

Em direito administrativo não há dificuldade para distinguir os dois institutos, haja vista que a violação de direito sempre depende da expedição de ato administrativo, em que fica registrada a posição da Administração, ilegal e nociva ao direito do interessado.

Como os atos do INSS são regulados pelo direito administrativo, o caso de prescrição em matéria de benefício previdenciário é a mesma que informa esse ramo jurídico.

Assim, a prescrição em matéria de benefício previdenciário resume-se no controle judicial do ato administrativo de servidor do INSS. E o prazo para a realização desse controle é cinco anos, em consonância com o Decreto 20.910/32, e com o próprio espírito do ordenamento jurídico.

LIMITATION PERIOD FOR SOCIAL SECURITY BENEFIT

ABSTRACTIt is current opinion that, either in doctrine or in jurisprudence, there is no limitation period for social security benefit. However, that does not comply with the legal logic nor with the current law. This thought stems from the difficulty in distinguishing institutes of limitation and of decay. However, the limitation period always comes after a violation of law and makes sense it is current opinion that, either in doctrine or in jurisprudence, there is no limitation period for social security benefit. However, that does not comply with the legal logic nor with the current law. This thought stems from the difficulty in distinguishing institutes of limitation and of decay. However, the limitation period always comes after a violation of law and makes sense only when related to the exercise of a lawsuit. In administrative law, the difficulty is mitigated, because the illegality is conveyed through an administrative act. The same reasoning is used for the field of social security benefits; the public servant acts of the social security agency follow the fate to the legal regime of administrative acts in general. Thus, the purpose of this paper is to demonstrate, with logical-legal arguments, decision acts of the security agency, to manage and administer the security benefit, are subject to judicial control for a specified period. And this period is the prescription, which prevents its being brought to the Judiciary any damage contained in that act, that due to the flow of time, acquired legal rigidity, making it immutable.

Keys-words: Limitation Period. Term Course. Legal Security. Administrative Control Act. Social Security Benefits.


REFERÊNCIAS

ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários: temas integrais revisados e atualizados pelo autor com obediência às leis especiais e gerais. 4. ed. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2009.

AMORIM FILHO, Agnelo. Critério Científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista Forense: Publicação Nacional de Doutrina, Jurisprudência e Legislação, Rio de Janeiro, v. 193, n. 691-692-693, p.30-49, jan. fev. mar. 1961. Trimestral.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, 05 out. 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 02 jan. 2010.

BRASIL. Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932. Regula a prescrição quinquenal. Diário Oficial da União, 08 jan. 1932. Disponível em <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1930-1939/decreto-20910-6-janeiro-1932-538572-publicacao-66508-pe.html>. Acesso em: 24 jun. 2010.

BRASIL. Decreto-Lei nº 4.597, de 19 de agosto de 1942. Dispõe sobre a prescrição das ações contra a Fazenda Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, 20 ago. 1942. Disponível em <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-4597-19-agosto-1942-414409-publicacao-1-pe.html>. Acesso em: 24 jun. 2010.

BRASIL. Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ação popular. Diário Oficial da União, 5 jul. 1965. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L4717.htm>. Acesso em: 24 jun. 2010.

BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, 17 jan. 1995. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 02 jan. 2010.

BRASIL. Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências. Diário Oficial da União, 25 jul. 1985. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7347orig.htm>. Acesso em: 24 jun. 2010.

BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Diário Oficial da União, 27 jun. 1991. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L4717.htm>. Acesso em: 24 jun. 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de divergência em recurso especial nº 21.002/PR (95/0010006-1) da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, 21 de novembro de 1999, publicação no DJ de 18 de dezembro de 1995. Embargante: Instituto Nacional do Seguro Social. Embargados: José Carlos Laurindo e Ministério Público do Estado do Paraná. Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199500100061&pv=010000000000&tp=51>. Acesso em: 21 jun. 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 218270/RS (1999/0050108-0 - 11/10/1999) da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, 14 de setembro de 1999, publicação no DJ de 11 de outubro de 1999. Recorrente: Fazenda Nacional. Recorrido: Máquinas Condor S/A. Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_processo=&dt_publicacao=11/10/1999&num_registro=199900501080>. Acesso em: 25 jun. 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 85. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquenio anterior a propositura da ação, Brasília, 18 de junho de 1993. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=85&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=1> . Acesso em: 24 jun. 2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário nº 111.965-9 – Rio de Janeiro da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, 31 de março de 1987, publicação no DJ de 15 de abril de 1987. Recorrente: Maciel Pompeu de Sousa. Recorrido: Instituto Nacional da Previdência Social – INPS, re. p/IAPAS. Relator: Ministro Djaci Falcão. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=202752>. Acesso em: 24 jun. 2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 230. A prescrição da ação de acidente do trabalho conta-se do exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade, Brasília, 13 de dezembro de 1963. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=230.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em: 21 jun. 2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 443. A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre, quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado, ou a situação jurídica de que ele resulta, Brasília, 1º de outubro de 1964. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=443.NUME.NAOS.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em: 24 jun. 2010.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Recurso de Agravo nº 86036-8/01 (número de origem 00860368) da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, Recife, 17 de fevereiro de 2009, publicação em cartório. Recorrente: Ministério Público. Recorrido: INSS – Instituto Nacional do Seguro Social. Relator: Des. Fernando Cerqueira. Disponível em: <http://www.tjpe.jus.br/jurisprudencia/doc.asp?codproc=196136>. Acesso em: 21 jun. 2010.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Apelação Cível nº 1992.51.01.000729-4, Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Rio de Janeiro, 24 de setembro de 2003, publicação no DJ de 13 de outubro de 2003. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Apelado: Jorge Antonio Olivari de los Rios. Relator: Sergio Schwaitzer. Disponível em: <http://www.trf2.jus.br/Paginas/Resultado.aspx?Content=5842FD91FC7CB9CD26945862B12361BA?PRO=1992.51.01.000729-4&TOPERA=1>. Acesso em: 24 jun. 2010.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Apelação/Reexame Necessário (APELREEX10449-PE) Processo nº 0011225-89.2008.4.05.8300 - 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Recife, 11 maio 2010, publicação no DJ de 21 de maio de 2010. Apelante: União e INSS – Instituto Nacional do Seguro Social. Apelado: Maria Bezerra da Silva. Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias. Disponível em: <http://www.trf5.jus.br/archive/2010/05/200883000112251_20100520_3482614.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2010.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da Primeira Região. Apelação Cível nº 2008.01.99.063293-6/MG - Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, Brasília, 27 de maio de 2009, publicação no DJF1 de 6 de julho de 2009. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Apelada: Maria Luzia Santiago Ribeiro. Relatora: Desembargadora Federal Neuza Alves. Disponível em: <http://arquivo.trf1.gov.br/default.php?p1=200801990632936>. Acesso em: 24 jun. 2010.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da Quarta Região. Apelação Cível nº 2005.04.01.012025-5/RS - 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, Porto Alegre, 14 de dezembro de 2005, publicação no DJU de 25 de janeiro de 2005. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Apelada: Teresa Oppenkoski. Relator: Des. Federal Vladimir Freitas. Disponível em: <http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=trf4&documento=959260&hash=b0e49fd82432bf18132516271c40e836>. Acesso em: 24 jun. 2010.

CAHALI, Yussef Said. Prescrição e decadência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

CÂMARA LEAL, Antônio Luís. Da prescrição e da decadência, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.

CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2005.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001.

DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Direito previdenciário. 2. ed. São Paulo: Método, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. 1 v.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1994.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

IBRAHIM, Fábite Zambite. Curso de direito previdenciário. 12. ed.Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

JORGE, Társis Nametala Sarlo. Manual dos benefícios previdenciários, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

KRAVETZ, Luciane Merlin Clève. Prescrição e decadência na Lei 8213/91. In: LUGON, Luiz Carlos De Castro; LAZZARI, João Batista. Curso modular de direito previdenciário. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 581-610.

LAZZARI, João Batista; CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Prescrição e decadência em matéria de benefícios. Site da Revista Âmbito Jurídico. Rio Grande/RS. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2805>. Acesso em 25 jun. 2010.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social: Custeio da seguridade social - benefícios - acidente do trabalho - assistência social - saúde. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data", ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito fundamental, o controle incidental de normas no direito brasileiro. 26. ed. Atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros, 2003.

MEZZOMO, Marcelo Colombelli. O exaurimento da instância administrativa como condição para o interesse processual. Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em: <http://www.ufsm.br/direito/artigos/processo-civil/exaurimento.htm>. Acesso em: 27 jun. 2010.

NASSAR, Elody. Prescrição na administração pública. São Paulo: Saraiva, 2004.

OLIVEIRA, João Paulo de. Da prescritibilidade da ação acidentária. Revista da Procuradoria Geral do INSS, Brasília, v. 2, n. 3, p. 54-61, jan. 1996.

PEREIRA, Flávio Henrique Unes; MENDES, Elisângela Aparecida. Prescrição de trato sucessivo e prescrição de fundo de direito: estudo de casos. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, n. 12, 2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-12-OUTUBRO-2007-FLAVIO%20HENRIQUE%20PEREIRA.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2010.

ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentário à Lei de Benefícios da Previdência Social: Lei nº 8.213, de 2 de julho de 1991 atualizada até a Medida Provisória nº 167 de 19/02/2004. 4 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado: Esmafe, 2009.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. 1 v.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil: Dos defeitos do negócio jurídico ao final do Livro III – arts. 185 a 232. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 3 v.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil. 51. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2010. 1 v.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. 1 v.


Notas

  1. Não se entrará na discussão polêmica da existência de ação de direito material, cuja defesa tem sido en-campada por vários doutrinadores de renome.
  2. O exemplo do contrassenso da regulação acidentária com efeitos previdenciários é a competência. Tem-se uma vara especializada (da Justiça Federal), com juiz, servidores, peritos, contadores, assistentes sociais, médicos, todos especializados em benefícios previdenciários; mas quando o benefício é decorrente de acidente de trabalho, remete-se o trabalhador ou um dependente seu, já fragilizado por um infortúnio, para uma vara genérica, onde não há ninguém especializado ou mesmo com alguma destreza na matéria. A experiência tem mostrado, com raras exceções, que os feitos judiciais, que envolvem benefício por incapa-cidade decorrente de acidente de trabalho, têm um tempo de duração muito maior do que aqueles que correm perante as varas especializadas.
  3. Observe-se a dificuldade que tem a Justiça Estadual, por não ser especializada nem equipada, para jul-gamento de feitos previdenciários. A ação durou mais de quinze anos para ser resolvida em duas instân-cias. Mais uma vez, chama-se a atenção para a competência jurisdicional para julgamento de acidente de trabalho, a qual tem sustentáculo apenas na desatenção do legislador, que deveria colocar no âmbito da Justiça Federal, cujo julgamento de causas desse jaez não passa de dois anos, em média.
  4. A renda mensal inicial do benefício é o valor pecuniário que se calcula, em consonância com as regras legais, que será pago mês a mês, a qual sofrerá os reajustes legalmente autorizados. É conhecida pela sigla RMI.
  5. Outro motivo que se poderia alinhavar contra esse argumento é que a prescrição só poder ser interrompida uma vez, consoante determinação do artigo 8º do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932 roborado pelo artigo 203 do Código Civil.
  6. Autores de nomeada entendem que não se pode empregar o termo “competência” para designar as atri-buições privativas de órgãos ou entidades do executivo. Sustentam que competência é reservada a órgãos do Judiciário, entidades e órgãos do executivo têm atribuição. O certo seria “atribuição”.
  7. Destaca-se que o Decreto-Lei nº 4.597, de 19 de agosto de 1942 estendeu as normas de prescrição do Decreto 20.910/32 às autarquias. Assim, por exemplo, o INSS beneficia-se com esses prazos prescricionais.
  8. Usou-se esse vocábulo para fugir do neologismo “exaurimento”, usado, nos dias atuais, principalmente pela jurisprudência.
  9. Também não se deve confundir ausência de provocação de pronunciamento da Administração, mediante prévio requerimento administrativo, com esgotamento de todas as possibilidades abertas na via adminis-trativa. Processamento de feito judicial, sem prévio requerimento administrativo, quando esse é plena-mente possível, significa completa falta de interesse, porquanto não configurados os requisitos do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição do Brasil, além de ser afronta ao dogma da separação dos poderes (arti-go 2º da Carta Política).