A propaganda eleitoral na internet por intermédio da prática de envio de correspondência eletrônica não autorizada
A humildade só faz a diferença para quem a tem. Para quem não a tem, é indiferente, não tem valor nenhum. (Desconheço o Autor)
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO . CAPÍTULO i- A PROPAGANDA ELEITORAL . 1.1.A propaganda política e eleitoral . 1.2.a pUBLICIDADE E pROPAGANDAS vIRTUAIS . 1.3.a propaganda eleitoral na internet . CAPÍTULO ii – O SPAM . 2.1.O SPAM COMO PROBLEMA SOCIAL . 2.2.O SPAM COMO FORMA DE OFENSA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS . 2.3.OS PROJETOS DE LEI EM ANDAMENTO E O TRATAMENTO LEGAL DISPENSADO AO SPAM . CAPÍTULO iii – O SPAM COMO MODALIDADE DE PROPAGANDA ELEITORAL . 3.1.A RELEVÂNCIA DA LISURA NO PROCESSO ELEITORAL . 3.2.AS CONSEQÜÊNCIAS AO PROCESSO ELEITORAL DA VEICULAÇÃO DE PROPAGANDA ELEITORAL VIA SPAM . 3.3.o TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL . cONCLUSÃO . REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
A internet, por suas peculiaridades de abrangência e agilidade, tornou-se um vasto campo livre para quem deseja dar notoriedade a algo ou a alguém, o que faz da mesma um meio de comunicação interessante também comercialmente. As investidas eletrônicas com intento publicitário são percebidas a todo o momento em que se trafega pela grande rede, ou ainda, quando se acessa a caixa postal eletrônica pessoal e depara-se com uma ou várias correspondências dessa natureza.
Este interesse comercial nos potenciais de marketing proporcionados pela Internet gerou um uso desenfreado deste meio de comunicação para estas finalidades, ainda sem regulamentação legal no Brasil e na maior parte do mundo.
Não demorou para que a Internet, à vista dos aparentes benefícios de rapidez na disseminação de informações e baixo custo operacional, seduzisse os candidatos a cargos públicos eletivos brasileiros, residindo neste ponto a questão central da presente monografia.
Os responsáveis pelo marketing da campanha política, ou em alguns casos, o próprio candidato, lançaram mão, ineditamente, na campanha eleitoral do ano de 2004 (cargos de prefeito e vereador), do uso da internet para a divulgação de suas idéias e captação de sufrágio.
Infelizmente, a via pela qual optaram alguns destes mencionados candidatos tem sido muito questionada pelos operadores do direito, tendo em vista ser uma prática ainda sem regulamentação legal e/ou posição jurisprudencial pacífica.
Trata-se do envio de mensagem publicitária eletrônica não autorizada, conhecida pelos usuários da Internet como spam. O spam é uma prática contestada pela comunidade cibernética em sua maioria absoluta e pelos juristas pátrios, à vista de sua inconstitucionalidade por ofender princípios constitucionais fundamentais, como o direito à intimidade e à proteção de dados, além de infringir dispositivo expresso na lei eleitoral. Outro fator a ser esmerilado na presente monografia é em relação ao custo social da prática do spam, usado comercialmente por um grupo restrito e subsidiado por todos os usuários da Internet.
No primeiro capítulo a presente monografia tratará da Propaganda Eleitoral de maneira genérica e específica suas modalidades mais difundidas.
O segundo capítulo tratará especificamente do spam à vista dos problemas sociais que acarreta e das ofensas no plano jurídico.
Por derradeiro, no terceiro capítulo, abordar-se-à a propaganda eleitoral na Internet por intermédio da prática de spam, que é o escopo do presente trabalho.
Feitas estas considerações iniciais, pode-se verificar que a questão é complexa e que há muito a ser debatido sobre a moralidade e/ou legalidade da utilização do spam pelos usuários da net [01] e em especial pelos candidatos a cargos eletivos, o que dá uma dimensão ainda maior à necessidade de debate da questão.
CAPÍTULO I
A expansão da grande rede mundial de computadores (Internet) e a popularização do seu acesso despertaram os publicitários para a utilização deste eficiente meio de comunicação, capaz de transportar simultaneamente imagem, texto e som para qualquer parte do planeta a milhões de destinatários a um custo muito inferior aos da publicidade convencional. [02]
Convêm, preliminarmente, expor uma definição de Publicidade e Propaganda, para se ter em conta os conceitos aqui aplicados. Segundo MALANGA:
"A Propaganda pode ser conceituada como: atividades que tendem a influenciar o homem, com o objetivo religioso, político ou cívico. Propaganda, portanto, é a propagação de idéias, mas, sem finalidade comercial. A Publicidade, que é uma decorrência do conceito de Propaganda, é também persuasiva, mas com objetivo comercial bem caracterizado. Portanto, a Publicidade é definida como a arte de despertar no público o desejo de compra, levando-o à ação. A Publicidade é um conjunto de técnicas de ação coletiva, utilizadas no sentido de promover o lucro de uma atividade comercial, conquistando, aumentando ou mantendo clientes. A Propaganda é um conjunto de técnicas de ação individual, utilizadas no sentido de promover a adesão a um dado sistema ideológico (político, social ou econômico) [03]."
A despeito de tais conceitos, vislumbra-se que a divulgação comercial é denominada como publicidade, que é o ramo que rotineiramente atinge o consumidor com sons, texto e imagem por todos os meios de comunicação em massa. A propaganda, a seu turno é a divulgação de idéias e ideais, conceito aplicado à divulgação de propostas de candidatos em busca de eleitores.
1.1.A PROPAGANDA POLÍTICA E ELEITORAL
"Propaganda política" é o termo empregado para designar o ramo da ciência da "propaganda" que tem como escopo a conversão das pessoas em simpatizantes do ideário partidário e/ou à obtenção de sufrágio. [04]
A propaganda política tem por finalidade apresentar aos eleitores os ideários e demonstrações de planos de governo dos representantes dos partidos que concorrem a algum cargo público eletivo.
SOBREIRO NETO assim se posiciona acerca do assunto:
"A disputa eleitoral, fenômeno perene e naturalmente efervescente devido aos interesses em jogo, para que cumpra o desiderato de instrumento seletivo do sistema representativo, conta com o mecanismo de propaganda política, criado com o propósito de expor aos eleitores a antítese ideológica vigente e as propostas, partidárias ou individuais, pretensamente factíveis." [05]
A seu tempo, Pinto [06] afirma que "A propaganda política está voltada para a polis, aí compreendido tudo o que se refere à cidade, ao Estado, ao modo de governa-lo.". Um conceito complementa o outro.
A conceito de propaganda política, então, engloba todas as modalidades de propaganda permitidas e regulamentadas por lei que sejam tendentes à captação de votos ou simplesmente divulgação dos ideários do partido. A propaganda eleitoral, contudo, é a propaganda com prazo certo determinado pela legislação eleitoral e visa expressamente à busca por votos dos eleitores nas eleições da vez. CANDIDO versou sobre o assunto:
"Propaganda política é gênero; propaganda eleitoral, propaganda intrapartidária e propaganda partidária são espécies desse gênero. Propaganda Eleitoral ou Propaganda Política Eleitoral é uma forma de captação de votos usada pelos partidos políticos, coligações ou candidatos, em época determinada por lei, através da divulgação de suas propostas, visando à eleição a cargos eletivos;" [07]
O Egrégio Tribunal Superior Eleitoral assim delimitou o conteúdo da propaganda eleitoral:
"Entende-se como ato de propaganda eleitoral aquele que leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública. Sem tais características poderá haver mera promoção pessoal – apta, em determinadas circunstâncias a configurar abuso de poder econômico – mas não propaganda eleitoral" (DJU, 14-5-1999, p.13.112, Rel. Min. Eduardo Alckmin – GRIFO CONSTA DO ORIGINAL)
Correlato, convém citar a Consulta 794/RJ, na qual a Ministra Ellen Gracie especificou situações nas quais resta configurada tão somente a promoção pessoal, como a divulgação por meio de cartazes, do lançamento de livro, programa de rádio ou televisão, apenas com a foto do candidato, sem conotação eleitoral, que não modalidades que não se configuram como propaganda eleitoral.
Qualquer que seja a modalidade de propaganda política a mesma será regida pelos princípios da legalidade, liberdade, responsabilidade, igualdade, disponibilidade e do controle judicial da propaganda, os quais serão especificados individualmente. A definição destes conceitos é feita por CÂNDIDO, da seguinte maneira:
"1º Princípio da Legalidade – o primeiro, ao qual se vinculam todo os demais, plenamente em vigor em nosso sistema eleitoral, e que consiste na afirmação de que a lei federal regula a propaganda, estando o ordenamento composto por regras cogentes, de ordem pública, indisponíveis e de incidência e acatamento erga omnes.
2º Princípio da Liberdade – é o livre direito à propaganda, na forma que dispuser a lei.
3º Princípio da Responsabilidade – toda a propaganda é de responsabilidade dos partidos políticos e coligações, solidários com os candidatos e adeptos pelos abusos e excessos que cometerem.
4º Princípio Igualitário – todos, com igualdade de oportunidades, têm direito à propaganda, paga ou gratuita.
5º Princípio da Disponibilidade – decorrente do Princípio da Liberdade da Propaganda, significa que os partidos políticos, coligações, candidatos e adeptos podem dispor da propaganda lícita, garantida e estimulada pelo Estado, já que a lei pune com sanções penais a propaganda irregular com sanções adminsitrativas-eleitorais, precipuamente.
6º Princípio do Controle Judicial da Propaganda – consiste na máxima segundo a qual à Justiça Eleitoral, exclusivamente, incumbe a aplicação das regras jurídicas sobre a propaganda e, inclusive, o exercício de seu Poder de Polícia. " [08]
A propaganda política, então, rege-se por estes princípios, que são os norteadores do seu caráter e finalidade. Além de respeitar a estes princípios, quando se tratar de propaganda no processo eleitoral esta deve respeitar ainda a legislação que determina a época da propaganda bem como a regulamentação da divisão dos principais meios de mídia.
Esta mencionada divisão corrobora para uma democrática utilização dos mesmos por parte de candidatos, partidos ou coligações, protegendo assim o princípio igualitário que por sua vez dá guarida à manutenção de um processo democrático.
Há uma discussão corrente sobre o princípio da igualdade em face da liberdade de expressão: faz-se mister, então, tecer algumas palavras acerca do assunto.
A Lei das Eleições busca adequar, em diversos dispositivos genéricos e em outros específicos, a atuação da imprensa no período eleitoral, pois a ninguém é dado o direito de, antes de 6 de julho, fazer propaganda eleitoral (art. 36, §3.º da Lei 9504/97).
Essa restrição que se faz à atuação da imprensa não fere o princípio constitucional de liberdade de expressão ou de informação pois decorre de outros princípios igualmente constitucionais que são os de lisura e legitimidade dos pleitos e igualdade dos candidatos.
O Tribunal Superior Eleitoral decidiu em julgado recente que: "Em período eleitoral, a liberdade de informação sofre restrições, com intuito de preservar o necessário equilíbrio e igualdade entre os candidatos. Precedentes" (Ac. n.º 3806, de 10/04/2003, rel. Min. Barros Monteiro).
A restrição à propaganda, então, destina-se tão somente a garantir o princípio da igualdade e não impedir o direito de informar e ser informado, mas sim prestigiar os princípios da igualdade e da universalidade do sufrágio, previstos no artigo 14 da Constituição Federal.
O direito de informar e ser informado entendido de modo amplo, portanto, são adequados nesta época, a fim de se amoldarem aos outros princípios constitucionais e à legislação eleitoral que os assegurem.
1.2.A PUBLICIDADE E PROPAGANDA VIRTUAIS
Definidos os conceitos a serem aplicados, passa-se então a uma breve explanação sobre a publicidade e propaganda na Grande Rede.
A Internet tem se constituído na forma mais democrática de mídia. A priori qualquer pessoa com boas idéias e criatividade pode ganhar espaço nela. Novos websites [09] surgem a cada dia, com temáticas e enfoques diferentes, de modo que hoje é possível encontrar sobre qualquer assunto ou arquivo na grande rede. Como em um mundo virtual, há seus lugares de entretenimento, de comércio, arte e lazer.
Para FERRELL et al [10]., o crescimento exponencial da utilização da Internet oferece grandes oportunidades para as organizações alcançarem consumidores e melhorarem seus relacionamentos com os fornecedores. Ainda, segundo os mesmos autores, a Internet torna possível a oportunidade de obtenção de dados que embasam a análise dos ambientes internos e externos das organizações, assim como o desenvolvimento de novos produtos, novos canais de distribuição e novas formas de promoção de produtos e serviços.
A seu tempo, o doutrinador PORTER [11] afirma que são indiscutíveis os benefícios advindos da utilização da Internet como uma ferramenta complementar para a melhoria dos serviços das organizações em alguns ramos de atividades. Ainda, segundo o mesmo autor, a Internet, por reduzir as barreiras geográficas, possibilita a surgimento de novos entrantes e de novos produtos no mercado, ampliando assim o número de concorrentes e a competitividade no mercado.
PORTER [12] aponta que grandes investimentos em tecnologia não significam retorno garantido e que nem todos os produtos ou serviços podem ser comercializados de maneira digital na Internet e por ter abrangência global a Internet necessita de investimentos maciços em logística.
Entretanto, existem também as desvantagens de seu uso. Não obstante os benefícios advindos do marketing na Internet, o mesmo também pode ser razão para a rejeição de uma marca, inclusive em parâmetros muito mais instáveis do que a potencialidade de que um marketing televisivo possa vir a causar. E isto porque o marketing na Internet tem se tornado muito agressivo, tendo em vista a grande dificuldade em se obter a atenção do consumidor e a facilidade de práticas invasivas para obtê-la, ainda que por instantes.
GODIN afirma que tais práticas invasivas não se constituem em benefício mas sim em demérito para o anunciante:
"Lembre-se de que o risco de comprometer a privacidade de alguém é disparado a principal razão dada pelos consumidores para não efetuarem compras on-line e para não aceitar participar de promoções e programas de marketing on-line. É claro que o usuário on-line sabe que não tem privacidade. O que o preocupa é o exagero. Ele sabe que em mãos erradas qualquer vestígio de informação sobre ele pode provocar um massacre."
Assim, as práticas abusivas e a invasão à intimidade do indivíduo geram uma quebra da confiança que o potencial consumidor poderia vir a ter na marca, gerando uma rejeição com efeitos econômicos desastrosos". [13]
Por estas razões, embora o marketing [14] na Internet ainda seja um grande atrativo aos interessados na divulgação de algo, pela imensa lista de benefícios (ou em alguns casos aparentes benefícios) que apresentam depreende-se que a margem da legalidade e da aceitabilidade destas divulgações é estreita, estando sempre próximas de degradar-se e tornarem-se abusivas e ilícitas.
A palavra marketing, de origem inglesa incorporada ao nosso idioma (devidamente conceituada em nota de rodapé correspondente), será utilizada aqui para designar o conjunto das ciências da publicidade e propaganda, haja vista o fim didático do presente texto.
A princípio, a publicidade e propaganda virtuais podem ser desenvolvidas em cinco modalidades básicas, quais sejam:
- Banners Pequenos espaços publicitários que fazem parte do projeto visual do site que se está visualizando. São fixos na página, podem ser estáticos ou dinâmicos e são consideradas modalidades passivas de publicidade, pois dependem que o usuário acesse o site onde se encontram.
- Janelas pop-up. São janelas de trabalho que se abrem automaticamente, sobrepondo a imagem do site que se está visualizando. Podem ser estáticas ou dinâmicas. Não exigem interação do usuário e, ao contrário dos banners, não são fixos na página que se está visualizando.
-Imagens dinâmicas São espaços publicitários produzidos através de imagens incorporadas à própria página. As imagens reagem de acordo com a movimentação da página e podem tanto servir como espaço publicitário como para mensagens de ajuda ao usuário. Diferem do Banner porque não são fixas na página da Internet.
-E-mails ou Electronic Mails São mensagens eletrônicas destinadas a caixas postais virtuais particulares. Modalidade de propaganda considerada ativa, posto que não há intervenção do usuário no processo.
-Sites ou Sítios [15] Páginas eletrônicas da Internet.
Por óbvio, o rol acima não esgota as vias existente para o Marketing na Internet, contudo os meios listados são os mais populares de publicidade e propaganda cibernética. Qualquer destas modalidades apresentadas, quando responsavelmente utilizadas, são lícitas e amplamente utilizada na Internet.
Dentre as categorias apresentadas, o correio eletrônico é a via mais eficiente para se alcançar um maior número de usuários da Internet, posto que além das pessoas que efetivamente acessam os conteúdos dos sites da Internet, há também um maior número de pessoas que acessam a grande rede apenas para o envio e recebimento de mensagens eletrônicas.
O envio de correio-eletrônico é um meio de publicidade ativa, que independe de ação do público-alvo. As home-pages, banners e pop-ups, via de regra, são um meio publicitário passivo, pois dependem da ação voluntária do interessado.
Pelas facilidades apresentadas o envio de e-mails, ou eletronic mails [16], é um poderoso veículo de comunicação, que em sua forma degenerada – o spam - acaba sendo uma porta virtual para uma gama imensurável de lixo eletrônico de toda a natureza, inclusive ilícita.
O envio de correspondência eletrônica não autorizada atinge a todos os possuidores de caixa postal eletrônica, tal o descontrole sobre tal prática que ainda não é cercada de regulamentação legal ou cominação de sanção, o que vem confrontando direito individuais já protegidos em nossa Constituição Federal.
1.3.A PROPAGANDA ELEITORAL NA INTERNET
A propaganda eleitoral na Internet pode ser desenvolvida em qualquer das espécies licitas existentes para esta modalidade, desde que respeitado o período designado para a mesma, que tem como termo inicial o dia 06 de Julho do ano eleitoral (Lei nº 9.504/97, art. 36, caput).até a data das eleições. Este prazo é ordinário e rege a propaganda eleitoral em qualquer modalidade.
A regulamentação da propaganda eleitoral é feita pelo Tribunal Superior Eleitoral, a cada novo pleito, por meio de resoluções.
A Resolução 21.610/2004 do TSE é a norma que dispõe sobre a propaganda eleitoral e as condutas vedadas aos agentes públicos em campanha eleitoral, nas eleições municipais de 2004, sendo, portanto, a que regulará a propaganda pleito eleitoral do ano corrente.
As resoluções do TSE que regularam o pleito de 1998 foram as primeiras a abordar a questão da mídia eleitoral por intermédio da Internet. A Res. 20.106/1998, em seu artigo 13 §3 ampliou a restrição de propaganda antes do período eleitoral aos sítios mantidos pelas empresas de comunicação social na Internet e demais redes destinadas à prestação de serviços de telecomunicações de valor adicionado (Lei nº 9.504/97, art. 45, § 3º).
A única modalidade de propaganda eleitoral que encontra limites expressos na legislação eleitoral atual é a manutenção de sites dos candidatos, que é regulamentada também a cada pleito que se sucede.
Segundo a nova Resolução os candidatos poderão manter site na Internet com a terminação ".can.br", como mecanismo de propaganda eleitoral. O endereço eletrônico a ser utilizado pelos candidatos deverá seguir o modelo:
Este entendimento corrobora a jurisprudência supra transcrita, para a qual o abuso a este direito de manutenção de página pessoal ou partidária configuraria mera promoção pessoal, o que implicaria em possível abuso de poder econômico mas não propaganda eleitoral extemporânea.
Feitas estas considerações, partindo da divisão apresentada de modalidades de propaganda através da Internet, que restam, no mínimo, outras quatro formas de propaganda eleitoral passíveis de serem realizadas com o uso desta mídia, com a facilidade de serem tacitamente aceitas pela legislação eleitoral posto que não vetadas. A única ressalva, então, em relação à propaganda lícita através destes canais, seria a limitação temporal, que abrange a todo o tipo de propaganda indistintamente.
Diante desta lacuna legal, dos já alardeados baixos custos para o anunciante e das facilidades técnicas, os candidatos a cargos públicos eletivos bem como os profissionais do marketing que profissionalizaram as campanhas vêm cada vez mais desenvolvendo a propaganda na mídia digital.
Alguns de forma invasiva e ilegal por meio de spam e outros de formas lícitas. A título de demonstração do crescimento deste mercado podemos citar o interesse do provedor de e-mails Yahoo [17] que encomendou uma pesquisa de aceitação entre os usuários da Internet de propaganda eleitoral no correio eletrônico e diante de um nível de aceitação em torno de 40% (quarenta por cento) anunciou que está avaliando como utilizar e oferecer ao mercado ações sobre a base de endereços cadastrados para então tornar comercial este canal.
É imperioso concluir, então, que uma modalidade de propaganda eleitoral que progride geometricamente necessita de uma regulamentação mais abrangente, de maneira a tornar a utilização da Internet para fins eleitoreiros democrática, moral e lícita.
CAPÍTULO II
A Internet é hoje o meio de comunicação mais eficiente para a transmissão de dados e comunicações.
A Internet, ou ainda World Wide Web [18] cuja representação gráfica padrão é "WWW", não possui uma "central", não é de propriedade de um governo ou de uma empresa. Explicando didaticamente funciona assim: no Brasil, por exemplo, existem "provedores de acesso", que são empresas que estão ligadas a um "provedor catalogador", que por sua vez se liga a um outro provedor no exterior e assim por diante, formando uma rede de "provedores catalogadores" interligados uns aos outros e aos "provedores de acesso", sendo formada por inúmeras centrais conjuntas e independentes. Nesse contexto, a Internet funciona por meio de computadores interligados que trocam e compartilham dados. Por esta característica, a linguagem cotidiana adotou o termo comunidade cibernética para se referir a todos os usuários da Internet por seu conjunto. Quando o usuário procura um "endereço" esses provedores consultam um ao outro até encontrar o endereço procurado ou devolver a resposta de que ele não está disponível ou ainda de que o mesmo não existe.
Os distintos tipos de serviço proporcionados pela Internet utilizam diferentes formatos de "endereço" na Internet. As redes situadas fora dos Estados Unidos utilizam sufixos que indicam o país, por exemplo (.br) para Brasil ou (.ar) para Argentina. O sufixo anterior especifica o tipo de organização a que pertence a rede de informática em questão, que por exemplo pode ser uma instituição educativa (.edu), um centro militar (.mil), um órgão do Governo (.gov) ou uma organização não-governamental (.org). Uma vez endereçada, a informação sai de sua rede de origem através da porta e é encaminhada de porta em porta até que chegue à rede local que contém a máquina de destino.
A origem desta imensa engrenagem eletrônica remonta a um suposto medo do Departamento de Defesa dos Estados Unidos da América contra um eventual ataque a Washington, sua capital, durante a guerra fria. Na década de 60, foi desenvolvido nos Estados Unidos um projeto militar que consistia em uma rede fechada de informação, chamada ARPANET [19], restrita aos funcionários do Departamento de Defesa dos EUA e que tinha como principal intuito instituir um sistema de informações descentralizado e independente da capital americana. Com o tempo esta rede começou a ser utilizada para o envio de mensagens eletrônicas pelos funcionários, através de caixas de mensagens pessoais. A ARPANET deu origem a atual INTERNET e as mensagens eletrônicas viraram os e-mails atuais.
A INTERNET desembarcou no Brasil em 1988. Primeiramente restrita a universidades e centros de pesquisa chegou ao público devido à portaria nº 295 de 20.07.95, que possibilitou as empresas denominadas de "provedores de acesso" a comercializar o acesso a esta.
Em um contexto histórico pode-se dizer que o lapso temporal compreendido entre a criação e a disseminação da Internet pelo mundo é exíguo, apoiado e acompanhado, inclusive e principalmente, pelo avanço dos microcomputadores pessoais, que tomaram irremediavelmente o espaço nos lares e empresas. Pela rapidez com que se tornou acessível pelo mundo afora, a Internet causou uma revolução sem precedentes na área da transmissão de informações e de comunicações. Esta revolução expandiu-se com a abertura do acesso ao público comum, eliminando eletronicamente fronteiras ou distâncias também para estes.
A descentralização tecnológica tornou possível a que em qualquer parte do mundo alguém esteja desenvolvendo softwares para melhorar o acesso à internet, ou ainda seus recursos. Tal descentralização dá suporte para a Internet tornar-se o que é hoje: uma incubadora de inovações tecnológicas constantes e em velocidades elevadas, que de maneira geral representam um progresso para a humanidade.
Desde que iniciou sua franca expansão no Brasil, a internet já amealhou 14 milhões de cidadãos [20] com acesso em residências, o que significa quase 10% (dez por cento) da população de 179 milhões de brasileiros [21]. Um exemplo desta rápida expansão da Internet é um estudo do IBOPE - Instituto Brasileiro de Opinião Pública e Estatística, que aponta que 62% (sessenta e dois por cento) das pessoas que utilizam a Internet há três meses ou menos, pertencem às classes C, D ou E, denotando uma clara popularização deste recurso, até bem pouco tempo considerado acessível tão somente à elite.
Com este avanço tecnológico, logo surgiu a idéia de uma propaganda e/ou publicidade em massa, que atingisse a um grande universo de pessoas utilizando-se a Internet. E foi neste contexto que apareceu o spam.
A versão mais comum para datar as mensagens designadas como spam vem da primeira mensagem não-solicitada enviada por e-mail de que se tem notícia, que foi um anúncio da fabricante de computadores DEC, propagandeando o seu novo produto DEC-20, em 1978. Esta primeira mensagem, enviada na extinta ARPANET, fornecia detalhes do computador oferecido e convidava as pessoas para apresentações na Califórnia [22].
Contudo, o termo spam disseminou-se apenas a partir de abril de 1994, quando Laurence Canter e Martha Siegel, dois advogados da cidade de Phoenix (E.U.A) atuantes em casos de imigração, enviaram mensagens ofertando serviços que prometiam facilitar às pessoas obter vistos de permanência, os famosos Green Card Americanos. A sua disseminação imediata gerou inúmeras discussões acerca da ética e/ou moralidade da mesma.
Em meados do dia 12 de abril, contudo, eles usaram uma tática ainda não explorada por nenhum anunciante à época: contrataram um programador para criar uma maneira de enviar a Green Card Spam a milhares de grupos de notícias da net. O programador criou um eficiente roteiro e inúmeros grupos de notícia receberam o primeiro spam em larga escala da história, contribuindo de sobremaneira para fixar e difundir o termo.
A origem da palavra spam remete à uma série cômica da televisão inglesa, conforme o trecho a seguir transcrito:
"SPAM - Origem do termo
O termo spam, que designa o envio de mensagens comerciais indiscriminadamente para milhões de endereços na Internet, tem sua origem em um quadro do grupo cômico inglês Monthy Python.
Neste quadro, algumas pessoas estão tentando chamar a atenção do garçom para fazerem seu pedido e são constantemente interrompidas por um grupo de pessoas cantando "spam".
O termo apareceu na Internet pela primeira vez quando os newsgroups da Usenet começaram a ser inundados por anúncios fora do contexto dos grupos em questão. À medida em que os moderadores dos newsgroups começaram a eliminar estas mensagens, os "spammers" se voltaram para o correio eletrônico, onde infernizam a vida do muita gente e de muitos administradores de sistemas.
O significado real da palavra spam, de acordo com o "Oxford Advanced Learner´´s Dictionary of Current English" é presunto moído ou fatiado, Condimentado e vendido em forma de pão." [23]
Complementando a doutrina colacionada etimologicamente o termo spam foi o nome dado a uma marca de presunto picante, SPiced hAM, enlatado da Hormel Foods, uma empresa norte-americana que vende o produto desde 1937 [24].
Então, alguns usuários dos multi-user dungeon [25] associaram a repetitiva música "spam" às mensagens repetitivas e insuportáveis de alguns usuários anunciantes de produtos ou idéias. Existem também relatos de usuários usando scripts que digitavam "..spam, spam.." automaticamente nas salas de bate-papo, em 1985. Em pouco tempo, os usuários da Usenet, maior sistema de grupos de notícias e listas de discussão on line da época, adotaram o termo.
Tendo este marco inicial, inúmeras outras mensagens como anúncios pessoais ou de empresas receberam a estigma de spam. Em seguida, as pessoas passaram a utilizar os programas de envio em massa de e-mails - que já existiam há décadas, mas eram usados tão somente para o gerenciamento de listas de discussão – para fazer seu marketing atingir grandes massas de usuários da rede.
Trazendo a discussão para o campo técnico, o spam é conceituado pela doutrina:
Para Paiva (2002) SPAM:
"É uma das modalidades da chamada ACE (abuso no correio eletrônico) como são denominadas as diversas atividades que transcendem os objetivos habituais dos serviços de correio e prejudicam direta ou indiretamente os usuários. Alguns dos termos habitualmente associados à internet a estes tipos de abuso são spamming, mail bombing, unsolicited bulk email (UBE), unsolicited commercial email (UCE), junk mail, etc., abraçando um amplo leque de formas de difusão.
Dos tipos de abuso englobados na ACE o que mais se destaca é o spam que é o termo aplicado a mensagens distribuídas a grande quantidade de destinatários de forma indiscriminada. O spam, portanto é o correio eletrônico não solicitado ou não desejado encaminhado a um grande número de usuários com o objetivo de divulgar promoções comerciais ou a proposição das mais diversas idéias. [26],"
O spam é praticado pelo spammer [27], que tanto pode construir as suas próprias listas de e-mails, denominadas mailing lists, quanto pode obtê-las por meio das mais variadas ferramentas.
A construção da mailing list tem um sem número de fontes de dados. A título de exemplo de algumas das ferramentas utilizadas, convém citar os programas que reconhecem direções de outras listas de subscritores, utilizar buscadores da Internet, que procuram dentro do código HTML os tags [28] "mail to", executar programas que reconhecem direções de e-mail ou ainda recolher e-mails por intermédio de diretórios on line. Podem, ainda, recolher e-mails em uma seção de bate-papo eletrônico e por último mas não menos lesiva a lista de e-mails pode ser fornecida por um vendedor que registrou de maneira legítima sua direção de e-mail (quando, p. ex. ao comprar algum serviço ou ao preencher algum cadastro o cliente identificou seu endereço de e-mail).
Além destas apresentadas existem outras milhares de técnicas possíveis de se utilizar para captar não só a direção de e-mail de várias pessoas como também os seus hábitos de consumo e navegação na Internet.
2.1 O SPAM COMO PROBLEMA SOCIAL
O spam tomou proporções que o podem classificar como incontrolável. Ao menos diante de um sistema jurídico que ainda não se posicionou pacificamente acerca do assunto, levando à não cominação de sanções para esta prática o que tem como conseqüência perdas econômicas consideráveis e constantes lesões a direitos individuais constitucionalmente protegidos.
O spam é um furto de recursos, haja vista que o custo para o spammer é mínimo, pois o mesmo "parasita" um servidor e passa a utilizar o banco de dados do mesmo ou utiliza-se de banco de dados próprio (cujos e-mails podem ser, como visto, captados na net ou comprados) e envia em poucos minutos um único spam a milhares ou milhões de usuários da Internet. Isto sobrecarrega servidores, dissemina vírus, além de poder conter no seu bojo material ilícito e/ou pornográfico sem controle de destinatário, podendo estar sendo enviado, por exemplo, à uma criança.
O servidor, logicamente, transfere aos consumidores dos seus serviços, através do aumento de mensalidades, o custo desta servidão eletrônica. Muitos, inclusive, cobram pelo serviço adicional anti-spam.
O custo operacional do spam se traduz no fato de que ele sobrecarrega os servidores, além de consumir tempo de uso da linha (na expressão técnica: consumo de largura de banda). Analisando sob o enfoque de que segundo o Ibope 92% dos internautas se conectam por conexão discada, já ultrapassada e de trânsito lento das informações enviadas e recebidas entre servidor e usuário, entende-se que o spam obriga o usuário a um maior tempo de conexão.
No Paraná, a título de exemplo, a Telepar Brasil Telecom cobra, em média, R$ 0,09602 por impulso de quatro minutos [29]. Quanto mais denso o spam em Kbytes [30], mais impulsos telefônicos serão necessários para efetuar o ‘download’ [31].
Fazendo o caminho inverso: um spammer que consiga fazer chegar sua mensagem de 10 Kbytes (espaço estimado para um pequeno fragmento de texto e singela produção gráfica) a dois milhões de internautas terá provocado, só de despesas telefônicas, um estrago de R$ 1.710,00 (um mil setecentos e dez reais). Caso ele espalhe dez spams por dia, através de mero cálculo aritmético descobre-se que o custo diário equivaleria ao de um carro popular, ou seja, R$ 17.100,00 (dezessete mil e cem reais).
Segundo a ABRANET – Associação Brasileira dos Provedores de Internet, 80% dos usuários da Internet no País pagam pelo acesso, desembolsando, individualmente, em média, 30 reais por mês (em caso de acesso discado), ou ainda, multiplicando-se pelo número estimado de usuários pagantes (dado mencionado nas linhas acima), R$ 168 milhões no total. Há ainda os acessos corporativos – de empresas, do governo e de outras organizações, equivalentes ao dobro dos gastos das pessoas físicas: R$ 336 milhões ao mês. O valor médio despendido no Brasil com acesso à Internet seria, então, de R$ 504 milhões mensais. Como 30% do tráfego na rede é de e-mails e 60% desta faixa é consumida por spam, chegamos à espantosa perda mensal de R$ 90,072 milhões.
No tocante às empresas, há dados internacionais que mostram que a indiscriminada quantidade de mensagens não desejadas afeta a produtividade dos funcionários de uma empresa em mais de 40% por cento do seu tempo útil (expressa em moeda as estimativas são de US$ 4 bilhões) causando prejuízos às corporações da ordem de US$ 10 bilhões. [32] O excesso de mensagens indesejadas faz com que o funcionário da empresa despenda tempo de trabalho para fazer uma triagem dos e-mails recebidos, o que implica em ler e excluir os mesmos, causando assim, os imensuráveis prejuízos mencionados.
Os mais conhecidos spams são os de publicidade, devido ao custo da propaganda por e-mail, que é cerca de dez vezes menor do que o da enviada por correio tradicional. A taxa de retorno da publicidade por e-mail, que é a diferença entre o custo da propaganda e o retorno financeiro trazido pela mesma, é bem maior em relação à taxa de retorno da propaganda convencional, utilizando vias como os correios, por exemplo. Listas com milhares - e até milhões - de endereços de pessoas físicas são encontradas aos montes pela grande rede, com preços que variam de R$ 50 a 60.000 reais.
Estas listas vendidas são apontadas como as responsáveis pelo custo social da prática de spam, assim descrito por Paiva (2002):
"O que concerne aos custos sociais do ACE deve considerar-se, a parte da moléstia ou ofensa associada a determinados conteúdos, a inibição do direito a publicar a própria direção em meios como News ou Web com medo de que o e-mail divulgado seja alvo desta praga [33]."
Por fim, o spam vem proliferando outra prática não menos abominável: a apropriação indevida e o uso indiscriminado de base de dados com direções de correio eletrônico. Desse feito, dentre os conteúdos dos correios não solicitados abundam as ofertas de listas de direções de correio eletrônico a baixos preços.
Portanto, com os fundamentos táticos aduzidos anteriormente, não podemos esquecer do spam enviado por mensagens (sms) de celular, que também e classificada como um tipo de spam já conhecidos em outros paises, como a China, Japão entre outros.
Em suma, com base nos dados estatísticos apresentados é indubitável que a prática de spam representa um custo para o destinatário da publicidade, de modo que alguns doutrinadores a comparam a uma publicidade feita por intermédio de uma ligação a cobrar, na qual o visado consumidor paga o custo da ligação para ser incomodado com a publicidade não autorizada, muitas vezes em dias e horários culturalmente impróprios. E o spam nada mais é do que isto, uma ligação que o consumidor paga para conectar-se à internet, cuja conexão é usada para dirigir-lhe mensagens indesejadas.
Para encerrar este tópico, convém transcrever doutrina pertinente:
"Praticar spam é como roubar em lojas. Custa ao destinatário alguns segundos de tempo para abrir e apagar a correspondência não-solicitada, representando, assim, o roubo de uma minúscula porção de um ativo muito valioso. Os defensores do spam salientam que atos isolados não levam ninguém à falência, mas isto é irrelevante. Uma bolsa roubada na Macy´s também não a levará à falência, mas ainda assim está errado. Se todo mundo fizesse isso, a Macy´s estaria fora de qualquer negócio.
Os praticantes do spam que acreditam que os consumidores devem fazer a opção negativa pelo recebimento deste tipo de correspondência também não entendem o ponto central da questão. A Macy´s não tem de optar negativamente pelos roubos em suas lojas. Os ladrões não têm a opção de esperar até serem apanhados e depois concordar em parar. Os praticantes do spam se deparam com a mesma obrigação. [34]"
2.2. O SPAM COMO FORMA OFENSA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Não bastasse os custos sociais gerados pelo spam, o mesmo ainda representa uma séria ofensa a diversos princípios constitucionais.
Para que pudesse se ter uma melhor compilação e organização dos dados e torná-los assim mais acessíveis quando fosse necessária uma busca nos mesmos foram criados os bancos de dados. Atualmente, entretanto, estes tem tido maior destaque, inclusive na área jurídica, devido aos novos fins para os quais são utilizados e ao grande número de pessoas que os utilizam. O banco de dados eletrônico utiliza um software como suporte para armazenar e catalogar as informações e os dados lícitos, sendo, portanto um bem intangível19. Este software é protegido pela Lei nº 9606/98 (Lei dos Direitos Autorais – LDA), que regulamenta todos os direitos autorais, inclusive os direitos sobre programas de computadores.
Os dados lícitos contidos num banco de dados podem ser de três tipos:
- Obras Intelectuais de Domínio público: que são as obras que devido ao grande tempo decorrido não são mais providos os direitos dos autores, bem como as obras de autores desconhecidos ou falecidos (art. 45);
- Obras Intelectuais Protegidas: são as que possuem abrigo da Lei do Direitos Autorais, indicadas no art. 7º desta;
- Dados Diversos: são as informações restantes, não protegidas pelos direitos autorais, ou seja, pela LDA, colocadas no artigo 8º desta.
Para se definir se haverá ou não proteção aos bancos de dados é necessário que se analise a separação e definição dos dados que o integram, já que segundo a LDA o banco de dados é equivalente a uma obra intelectual.
A este tempo, convém citar a obra de dois advogados paulistas [35] citados por AMARO, que tratam do assunto:
"Caso a inserção seja de obras intelectuais protegidas, o banco de dados será resguardado pela LDA. Porém, se os dados forem compostos de obras intelectuais de domínio público, o banco de dados somente será protegido, se no conjunto (suporte (software) + dados (domínio público)) houver algum plus que agregará valores, proporcionando algo a mais nestes dados inseridos. Na falta deste plus, o banco de dados não será protegido pela LDA. Caso semelhante a este ocorrem ao demais dados, que necessitam de alguma incrementação de valores, para que haja proteção ao banco de dados.
O mesmo não ocorre quando o banco de dados é composto por dados ilícitos, como por exemplo, cópias indevidas de obras intelectuais, ou registro indevido de dados alheios, entre outros. Afinal, a lei civil veda resguardar direitos de coisas obtidas ilicitamente.
Para que um spammer envie sua malgadada mensagem a centenas de milhares de pessoas (quando não a milhões), é conditio sine qua non, que ele disponha de uma base de dados, onde consiste, pelo menos, o e-mail dos cidadãos, vítimas de sue estorvo bítico. E em Tempos e termos de internet, os bancos de dados dos spammers (lactu sensus), via de regra são comprados (ou cedidos) ou são formados ilicitamentes".
Conforme nos lembra Silva Neto, quando a base inserida no banco de dados é composta por dados ilícitos, esta ilicitude se estende ao referido banco, devido a não dissociação dos dois institutos para fins legais de conceituação:
"E, em sendo ilegal, nos moldes da legislação consumista. E, em sendo ilegal essa base de dados, o spamming também o será, haja vista que se espúria é a causa, necessariamente espúria terá que ser a conseqüência. É a teoria da Árvore Envenenada". [36]
Os bancos de dados utilizados para armazenar endereços eletrônicos e hábitos de consumo (quando obtidos de maneira identificada e/ou com intuito comercial e não estatístico/científico) são uma ofensa ao indivíduo. Estes dados são pessoais do cidadão, estando no âmbito da intimidade a qual só se pode ter acesso a partir do consentimento expresso do pessoa em questão, o que nem sempre ocorre.
Como já visto, os spams são desenvolvidos a partir da coleta ou compra de endereços eletrônicos que por fim restam armazenados em bancos de dados. Como já amplamente debatido neste trabalho as listas de e-mails podem ser obtidas das seguintes maneiras:
a)Sendo confeccionadas pelo próprio spammer que pretende fazer divulgação para si ou para alguém de algo ou alguém. Neste caso é o próprio spammer que capta e-mails na Internet.
b)Através da compra de listas de e-mails do construtor, que compila estes e-mails em bancos de dados para a venda direcionada. Neste caso o construtor capta os e-mails sem a consciência do seu possuidor.
c)Por meio da compra de mailing lists de uma pessoa jurídica ou física à qual as pessoas forneceram seu e-mail para finalidade expressamente predeterminada, como por exemplo, um cadastro de cliente ou inscrição em promoção.
Nos três casos a ofensa à personalidade reside no ato de manter em banco de dados, dados identificáveis que fazem parte da intimidade da pessoa, e ainda, no ato de comercializá-los, lesando o direito patrimonial do possuidor dos dados identificáveis comercializados. Além é claro, da ofensa em relação aos custos sociais e operacionais gerados pela prática do spam, que é a finalidade da construção de mailing lists.
O mercado de venda de mailing lists está em franco crescimento. A título de exemplo, podemos citar os seguintes sites onde se podem conferir os valores mencionados: http://www.maladiretavirtual.tsx.org, http://www.addmail.cjb.net ou ainda http://www.suapropaganda.subnet.dk.
As mailing lists já trabalhadas anteriormente são fruto de organização e registro de endereços eletrônicos, sendo que podem ainda conter outros dados pessoais ou ainda referentes aos hábitos dos consumidores, tendo por finalidade a prática de publicidade ou propaganda dirigida através da prática de e-mails.
Se a mailing list destina-se a práticas ofertas publicitárias, todos os princípios do Código de Defesa do Consumidor se aplicam as mailing lists.
Na definição de Stürmer:
"Tendo em vista o previsto no art. 29 do CDC, de que as normas sobre bancos de dados se aplicam a todas as pessoas determináveis ou não, expostas a serem cadastradas, que as equipara como consumidores e, também, em razão de que o art. 3º qualifica como fornecedor toda a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, inclusive entes despersonalizados e, ainda, no art. 2º inclui, ao lado da pessoa física a pessoa jurídica como consumidora quando adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, podemos concluir que bancos de dados, para fins do Código do Consumidor, é toda reunião de dados pessoais ou de consumo, gerais ou específicos sobre débitos, feita por pessoa física ou jurídica, privada ou pública, sob a forma de fichas, registros ou cadastros, por processo manual, mecânico ou eletrônico, para uso próprio ou fornecimento a terceiros, independentemente da finalidade do dado ou informação e está, portanto, sujeito às regras daquele Código. [37]"
Portanto, tendo em vista a finalidade de marketing do banco de dados que armazena e organiza as mailing lists é indubitável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor especificamente em seu artigo 29 no qual são consumidores equiparados quaisquer que "determináveis ou não", estejam "expostos às práticas comerciais ou contratuais" [38]. Além do que, é inegável que ospam originário da lista de e-mails acaba por induzir uma parcela ainda não diagnosticada dos seus destinatários ao consumo do produto ou serviço ofertados.
Na outra ponta estão os construtores e mantenedores desses bancos de dados que são fornecedores reais na letra do CDC, pois mesmo pessoas físicas ou "entes despersonalizados" o são, desde que exerçam atividades econômicas (produção, montagem, comercialização, etc.) nos moldes do artigo 3º caput, relacionado a produto "material ou imaterial" - artigo 3º, § 1º - ou serviço - artigo 3º, § 2º, todos do CDC [39].
Havendo a proteção do consumidor, o spammer só pode armazenar e comercializar estes dados acaso obtenha a prévia e expressa autorização do possuidor destes dados.
Nas palavras de Sabbatini a internet "é um verdadeiro faroeste", de modo que dados privativos do usuário da rede são armazenados de forma que ele não saiba de que forma e nem onde, sendo alterados, vendidos, cedidos ou mesmo roubados constantemente. Relata que nos EUA a Federal Trade Commission (FTC), regulamentador das atividades comerciais, apurou que apenas 8% dos sites de comércio eletrônico têm um "selo de privacidade". E em complemento:
"A FTC deseja que os sites tenham quatro normas básicas: aviso, escolha, acesso e segurança. Em outras palavras, o site deve avisar claramente ao usuário qual informação está sendo coletada sobre ele, e como é usada; dar opção para que ele escolha como a informação será usada, dar acesso às informações já coletadas sobre ele, para fins de verificação, correção e apagamento, e tomar as medidas necessárias para proteger os dados de acesso por terceiros [40]".
Em suma, o CDC já é suficiente para a regularização dos Arquivos de Consumo ou Bancos de Dados que alimentam mailing lists entre outras modalidades ilícitas. O spam, como já afirmado, é uma invasão à intimidade do indivíduo.
Partindo do princípio lógico, convém definir o que é o direito à intimidade que se pretende demonstrar ofendido pela prática do spam. Na doutrina de BITTAR:
"De grande relevo no contexto psíquico da pessoa é o direito à intimidade, que se destina a resguardar a privacidade em seus múltiplos aspectos pessoais, familiares e negociais. (...)
Esse direito vem assumindo, paulatinamente, maior relevo com a contínua expansão das técnicas de comunicação, como defesa natural do homem contra as investidas tecnológicas e a ampliação, com a necessidade de locomoção, do círculo relacional do homem, obrigando-o à exposição permanente perante públicos os mais distintos, em seus diferentes trajetos, sociais, negociais ou de lazer. (...)
No campo do direito à intimidade são protegidos, dentre outros, os seguintes bens: confidências; informes de ordem pessoal (dados pessoais); recordações pessoais; memórias; diários; relações familiares; lembranças de família; sepultura; vida amorosa, ou conjugal; saúde (física e mental); afeições; entretenimentos; costumes domésticos e atividades negociais, reservados pela pessoa para si e para seus familiares (ou pequeno círculo de amizade) e, portanto, afastados da curiosidade pública [41]"
Portanto, no fragmento de texto transcrito temos já a delimitação de características e alcance do direito à intimidade do que ressaltamos em negrito a proteção indicada aos informes de ordem pessoal e aos costumes domésticos, que são exatamente os pontos atingidos pela prática de spam.
A privacidade e o sigilo das comunicações telegráficas, telefônicas, de dados e das correspondências são invioláveis, exceto por determinação judicial, conforme o artigo 5º, incisos X e XII da Constituição Federal, sendo que a ofensa a tais direitos implica em responsabilização administrativa, civil e/ou penal. Dados listados e organizados em cadastros ofendem os preceitos constitucionais, erigidos à categoria de "Direitos e Garantias Fundamentais" do cidadão.
Para fins de verificação de violações ao direito de sigilo nas operações financeiras e para finalidades de investigação de ilícitos, mediante decreto judicial, há expressa regulamentação em lei, qual seja a Lei Complementar 105 e Decreto 3724, ambos de 10 de janeiro de 2001, onde se apresenta a necessidade de estrita confidência dos dados investigados, com absoluta restrição às partes envolvidas. Sabbatini manifestou-se sobre o assunto:
"Se a rigorosa regulamentação legal estabelece rígidos sistemas de controle, com finalidades de apuração de fatos graves, notadamente ilícitos criminais, significa que uma invasão de dados pessoais, por qualquer forma, também representa violação da privacidade. É certo que a divulgação em massa de dados (milhões de endereços eletrônicos) poderá ensejar uma série de conseqüências pelo mau ou uso indevido, já que não há forma de controle eficiente, em especial pela agilidade do sistema informativo on line. [42]"
Portanto, a comunicação ou autorização prévia é necessária já pela legislação de defesa do consumidor, bem como de algumas normas já vigentes no ordenamento, como a acima citada.
A Constituição Federal, lei suprema do país, em seu supra citado artigo 5º, inciso X (uma das cláusulas pétreas do nosso ordenamento), discorre que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."
Segundo BASTOS a intimidade consiste:
"na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também de impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano [43]."
O fato de o endereço de e-mail ser utilizado de forma não autorizada, para receber material indesejado, é uma invasão à privacidade do indivíduo. Principalmente porque os dados do indivíduo são utilizados indiscriminadamente e para a obtenção destes endereços para os quais serão direcionados o spam. Os spammers utilizam-se de formas invasivas o que faz inclusive que o custo desta prática seja partido com toda a sociedade para um lucro tão somente particular.
Podemos citar como uma destas formas invasivas os cookies que são uma das maneiras de recolher informações sobre os hábitos do usuário da Internet enquanto nela trafega. Estes cookies fornecem informações acerca dos sites visitados pelo usuário, as preferências marcadas e qualquer outro registro possível que são recolhidos e armazenados sem o conhecimento e/ou autorização da pessoa que o fornece.
Aliás, frisando novamente, muitas vezes essas listas com e-mails e perfis de usuários são negociadas entre empresas, o que além de antiético, também está violando a privacidade das pessoas, por meio da exposição de informações pessoais.
Assim, é indubitável que a prática do spam é ofensiva à nossa norma máxima, que é a Constituição Federal, que protege é das mais modernas na proteção dos direitos da personalidade.
2.3 OS PROJETOS DE LEI EM ANDAMENTO E O TRATAMENTO DISPENSADO AO SPAM
A Legislação específica sobre spam e envio de e-mails ainda está em discussão no Congresso, por meio de alguns projetos de lei (PL 1589/99, PL 2358/00, PL nº 6.541/02, 7093/02, PL 89/2003 e PL 367/03). Contudo, nada obsta a que o internauta busque uma proteção jurisdicional com base nos dispositivos legais já existentes, que são suficientes para criminalizar a conduta irresponsável do spammer [44].
O projeto de lei 6210/02 foi arquivado em 31 de janeiro de 2003 porque pecava por uma falha que pode resultar na sua total imprestabilidade pois não há previsão de pena para os que enviam os e-mails e apenas para os que vendem as listas.
O PL nº 7.093/2002 proporciona aos receptores a escolha de parar de receber mensagens eletrônicas comerciais, e estabelece sanções administrativas (multa de cem a dez mil reais por mensagem enviada, acrescida de um terço na reincidência) e penais (reclusão, de um a quatro anos) no caso de descumprimento, sugerindo no que couber, a aplicação subsidiária da legislação de proteção e defesa do consumidor.
O mais recente dos projetos de lei descritos, o 367/03 prevê que o spam poderá ser enviado uma única vez, desde que esteja corretamente identificado, constando nome e endereço do remetente, natureza e finalidade publicitária. Vedou-se a repetição sem concordância prévia e expressa, e para quem tiver se manifestado contra seu recebimento.
Os usuários de e-mails poderão exigir dos provedores o bloqueio das mensagens indesejadas, devendo para isso informar o e-mail do remetente. Tal solicitação deverá ser atendida, gratuitamente, em até 24 horas de sua efetivação. A multa no caso de descumprimento é de R$ 500,00 (quinhentos reais) acrescida de um terço na reincidência.
Os projetos de lei não dão efetiva solução para o caso dos spams, porque ainda utiliza o sistema de opção por exclusão somente após o envio da mensagem indesejada, o que não reduz o comércio de dados pessoais nem contém os custos operacionais que estas práticas desencadeiam e que são custeadas pelos usuários.
SILVA NETO assim se pronunciou sobre o assunto:
"Os trabalhos de nossos nobres legisladores federais (deputados e senadores), relativamente às propostas antispamming apresentadas até os primeiros meses de 2004, refletiam uma influência doutrinária alienígena não condizente com o sistema legislativo brasileiro; e o pior: somente atendiam aos interesses dos spammers"
A proposta de uma legislação para a Internet, além de ser desnecessária, não leva em conta as opiniões dos usuários, dos técnicos em comunicação, dos técnicos em informática, dos profissionais do Direito &c.
Com o surgimento dessa supermídia, como era de se esperar, vieram à tona diversos problemas, aparentemente sem solução no ordenamento jurídico pátrio.
Entrementes, antes que houvesse uma análise mais profunda do que ocorria, a idiossincrática legismania que sempre assolou o país mais uma vez se fez presente e, de pronto, nossos solícitos hominis legis, em vez de tentarem resolver nossos problemas sócio-jurídicos com soluções nascidas de nossas tradições (e contradições), preferiram se valer de projetos de lei (PLs) e de leis de outras terras -- que necessariamente não se ajustam e não se aplicam à realidade brasileira. Preferiram a cópia barata à criatividade. Regrediram na escala evolutiva para aquém das esponjas, as quais pelo menos devolvem a água que ingerem.
Como seria esperado, o resultado foi uma plena e absoluta inadequação, vez que o que é quadrado não é feito para se encaixar no que é circular.
Mas nem todos os PLs em trâmite nos primeiros meses de 2004 foram cópia fiel -- e exangue de criatividade -- da doutrina ou da legislação além fronteiras. Um exemplo, entre os projetos de Lei então em trâmite no Congresso Nacional, é o PL nº 89/2003 -- ao menos em sua última alteração.
Assim, caso se faça imperante uma mudança na Legislação em decorrência da Internet, que tal se proceda nos moldes preconizados pelo projeto de Lei nº 89/2003 (sucessor do PL nº 84/99) e não através de Leis extravagantes, cujos projetos serão mais adiante analisados." [45]
A Comissão Especial de Informática Jurídica - Seção de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil desenvolveu anteprojeto de lei cuidando, dentre outros assuntos como documento eletrônico e assinatura digital, também de operações comerciais no mundo cibernéticos, e-commerce como é conhecido no meio, dispondo no artigo 5º:
"O ofertante somente poderá solicitar do destinatário informações de caráter privado necessários à efetivação do negócio oferecido, devendo mantê-las em sigilo, salvo se prévia e expressamente autorizado a divulgá-las ou cedê-las ao respectivo titular [46]."
No mesmo projeto no artigo 12, impõe-se a necessidade de ordem judicial para dar acesso aos dados, determinando o "segredo de justiça" ao procedimento. Percebe-se, então, um avanço na proteção dos dados fornecidos ao comerciante.
No que se refere à autenticidade, integridade e validade jurídica de documentos em forma eletrônica, visando transações seguras no meio virtual, o Poder Executivo editou a Medida Provisória 2200, de 28 de junho de 2001, já reeditada, em que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-BRASIL, cujas normas já estavam estabelecidas no Decreto nº 3.587, de 05.09.2000.
Por sua vez, os projetos de lei nº 84/99 (substituído pelo PL 89/2003) e 1713/96, respectivamente dos Deputados Luiz Piauhylino e Cassio Cunha Lima, que tratam de crimes cometidos na área de informática, estabelecem a necessidade de autorização prévia para a transmissão de dados pessoais, erigindo a violação do sistema à natureza de crime, conforme o comentário de Gustavo Testa Corrêa.
O volume de mensagens eletrônicas não autorizadas que circulam pela grande rede é estimado em 60% (sessenta por cento) de todo o tráfego cibernético [47]. Diante de tal importuno, os operadores do direito em todo o mundo discutem as soluções jurídicas que se poderia aplicar com vistas a coibir esta prática e evitar maiores prejuízos.
Uma das soluções encontrada pelos legisladores é a de que as mensagens eletrônicas não solicitadas devem conter em seu bojo um dispositivo para que o usuário opte por não mais receber aquele tipo de mensagem, solução esta criada pelo Congresso Federal do Estados Unidos da América, inserido no Can-Spam-Act, de 2003, que estabelece que "mensagens de e-mail comercial não solicitadas devem ser evidenciadas como tais, e devem incluir instruções para o opt-out, bem como devem evidenciar o endereço físico do remetente" [48]. É clarividente, pois, que este é um sistema de opção posterior ao envio do spam, e é este o modelo que tem ganhado mais espaço perante as casas legislativas em vários países, inclusive o Brasil.
O primeiro Estado norte-americano, e talvez o primeiro no mundo a apresentar um projeto de lei anti-spam foi Nevada. Este projeto se transformou na Lei nº 13/98, do Senado daquele Estado.
Na lei supracitada, as subsecções 01 e 02 conceituam que spam é toda correspondência eletrônica não solicitada que oferece bens de raiz ou de consumo ou, então, serviços. A despeito deste conceito tem-se que não caracterizaria o spamming se o destinatário da mensagem possuísse um relacionamento comercial pré-existente com o comerciante ou o prestador de serviços que lhe remeteu o e-mail.
A sanção cominada para esta prática é a aplicação de multa no importe de US$ 10,00 (dez dólares) por spam enviado. Tendo em vista as proporções tomadas por cada spam enviado a quantia em multa pode tornar-se inexeqüível em se considerando que é comum um mesmo spammer enviar mais que um milhão de mensagens a cada vez que estorvar a rede mundial de computadores com o envio de seus indesejados comunicados.
Uma outra imposição trazida pela Lei americana exige que a mensagem fosse identificada e identificável como publicitária, devendo conter o nome de seu representante legal e endereços físico e eletrônico) além de incluir em seu bojo um mecanismo para que o destinatário pudesse manifestar seu desejo de não mais receber o lixo eletrônico que lhe estivesse sendo enviado, surgindo então o que se chama de sistema de opt-out.
Os juristas pátrios, como o professor Amaro, levantaram quatro pontos chaves da questionada Lei de Nevada (EUAN):
a)a necessidade de o spam ser identificado e identificável como informe publicitário;
b)o valor excessivo das multas;
c)a qualificação do spammer e
d)a adoção do sistema opt-out.
É importante, neste ponto, transcrever as palavras de SILVA NETO novamente:
"Ao comentar essa Lei, Lance Rose ponderou que "se alguns [spammers] quiserem enviar seus spams para um grupo de pessoas, eles poderão assediar essas pessoas - embora não lhes peçam para comprar algo.
Os spammers não vão mais pedir a essas pessoas que comprem algo. Os spammers simplesmente pedirão aos destinatários para ligarem para determinado número para mais informações"(1). Qual seja: a expressão "mensagem comercial" será um passaporte diplomático expedido aos spammers para que possam incomodar a quem bem lhes aprouver, indefinidamente, desde que não digam que sua proposta é comercial ou que proponha serviços.
Derradeiramente, Rose considerou essa Lei inconstitucional por legislar sobre questões além das fronteiras de seu Estado - o que não é permitido pela Constituição da América nortista.
Se a Nevada coube a elaboração do primeiro Projeto de Lei (PL) antispamming, coube a Washington a promulgação da primeira Lei nesse sentido.
A Lei nº 7.752, de Washington (promulgada aos 25 de março de 1998(2)), inspirada no PL de Nevada, mantinha um figurino legislativo que, de modo igual, não se ajustava ao corpo dos fatos. Além disso, as vantagens concedidas aos spammers aumentaram, haja vista que eles não mais necessitavam disponibilizar um mecanismo de exclusão, como fica evidenciado na parte I, da 3ª secção (que regulamenta esse aspecto do spam), a saber:-
(1) nenhuma pessoa, corporação, parceria ou associação pode iniciar a transmissão de uma mensagem comercial via correio eletrônico a partir de um computador localizado em washington ou para um endereço de correio eletrônico cujo remetente saiba - ou tenha motivos para saber - que é propriedade de um residente de washington que:-
(a) utilize o domain name da internet de terceiros sem sua permissão ou adultere, por outros meios, qualquer informação na identificação quanto a ponto de origem ou à transmissão do caminho de uma mensagem comercial via correio eletrônico, ou
(b) contenha informações falsas ou enganosas no campo referente ao assunto.
"Na seqüência afloraram projetos de Lei em quase todos os Estados américo-nortistas. Porém, dos 50 Estados, somente o da California (EUAN), em fins de 2003, fez uma legislação dissonante e adotou o sistema opt-in (onde se opta para entrar em um banco de dados, em vez de se optar para sair). [49]"
No Brasil, o Comitê Brasileiro Anti-Spam, formado por oito entidades nacionais, editou o Código de Ética Anti-Spam, que é um instrumento de auto-regulamentação da atividade comercial via mensagens eletrônicas em geral (não somente o e-mail). O mencionado Código segue a mesma tendência do Can-Spam-Act, de presunção de aceite de mensagens publicitárias, que poderiam então ser rejeitadas pelo usuário apenas após o recebimento (este procedimento é chamado opt-out).
Em trâmite perante o Congresso Nacional há um total de 12 projetos de lei, nos quais se segue a mesma linha apresentada. Ou seja, a técnica criada pelo Congresso Federal norte-americano é largamente difundida, aceita e copiada.
No entanto, tal sistema de opt-out [50], além de não acabar com o custo social e operacional gerado pela prática de spam, mencionado anteriormente, ainda sustenta o caráter ilegal da mesma.
O sistema de opt-out, acaso entrasse imediatamente em vigor, não revolucionaria o sistema atual, posto que os spams continuariam a ser enviados sem a prévia autorização do destinatário, as mailing lists continuariam a ser comercializadas e os bancos de dados ilegais com informações pessoais dos indivíduos continuariam a existir.
O sistema ideal, que vem sido adotado pela doutrina especializada, seria do opt-in, que possui duas espécies de ação e funciona da seguinte maneira: o indivíduo, ao preencher um cadastro ou ao se interessar por algo fornece o seu e-mail à pessoa e autoriza expressamente o envio de determinada propaganda para o seu correio eletrônico pessoal, o que torna válida a propaganda enviada. O comerciante ou receptor dos dados não pode comercializar nem fornece-los, ou ainda, enviar conteúdo diverso do autorizado. A segunda espécie de opt-in se aplica aos cadastros realizados pela Internet, no qual a pessoa concorda com receber determinado conteúdo e fornece seus dados. Contudo, para esta segunda espécie há uma segunda proteção ao consumidor, que deve ser consultado em seu e-mail sobre a sua intenção de receber o conteúdo, para evitar que terceiros cadastrem o e-mail de alguém, que passará então a receber conteúdo que não autorizou. Este sistema é chamado de duplo opt-in e já é utilizado pelas empresas sérias no âmbito da Internet.
CAPÍTULO III
Não obstante os diversos questionamentos acerca da legalidade ou mesmo moralidade da prática de SPAM, muitos candidatos a cargos públicos eletivos no Brasil utilizaram este recurso para fazer publicidade eleitoral. Candidatos de todos os partidos, alguns bastante conhecidos em seus respectivos estados, e pregadores da moralidade, entupiram a caixa postal de milhares ou talvez milhões de internautas com mensagens não-solicitadas. As características do envio destas mensagens indesejadas enquadram a prática como spam, trazendo-a, portanto, para o universo das discussões jurídicas aqui suscitadas com um agravante: a prática é destinada a publicidade de candidatos a cargos públicos, inclusive o cargo máximo do executivo.
Sobre o assunto, ALMEIDA, proferiu as seguintes palavras:
"Assim, a Internet tornou-se um importante meio de interação entre as pessoas, que hoje podem comunicar-se instantaneamente a partir de qualquer lugar do planeta.
Nesse contexto, surgiu uma nova plataforma "e-leitoral", onde a facilidade para transmitir informações e o baixo custo tem conquistado um grande número de candidatos que desejam utilizar a Internet para se promover e suprir o resumido espaço de tempo que lhes é destinado no rádio e na televisão.
Hoje, a maioria dos partidos políticos possui "home pages", através das quais divulgam seus programas de governo, dados dos candidatos, fotos, músicas da campanha, agenda de compromissos e notícias sobre o pleito.
Ao se referir sobre a importância da Internet nas eleições Carla Dazzi afirmou que` (...) no que depender de marqueteiros e coordenadores de campanha, a Internet também pode virar estrela este ano. Nem de longe a novata tem intenção de concorrer ou arranhar o prestígio da tevê. Os estrategistas de campanha têm plena consciência que a eleição não se ganha na Web. Mas ela pode ajudar. [51]"
O problema, como visto, tende a se agravar ainda mais com as próximas eleições para prefeitos e vereadores, em 2004, cujo número de candidatos será muito superior aos da última eleição onde se inaugurou a prática do spam com finalidade eleitoreira. É uma questão que transcende os limites da moralidade, pairando sobre a ilegalidade por invasão da intimidade e furto de recursos, devendo ser amplamente debatida pelos juristas pátrios com fins a canalizar soluções jurídicas para um problema que a informática não foi capaz de solucionar satisfatoriamente.
3.1. A relevância da lisura no processo eleitoral
Conforme preceitua a Constituição Federal pátria em seu artigo 1º a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal e constitui-se em Estado Democrático de Direito.
Este Estado Democrático de Direito caracteriza-se pela autêntica participação democrática do povo no processo político. José Afonso da Silva, citando o doutrinador Verdúassim define o Estado Democrático de Direito:
"de onde a concepção mais recente do Estado Democrático de Direito, como Estado de legitimidade justa (ou Estado de Justiça material), fundante de uma sociedade democrática qual seja a que instaure um processo de efetiva incorporação de todo o povo nos mecanismos do controle das decisões, e de sua real participação nos rendimentos da produção [52]"
Como se vê, um dos princípios basilares do Estado Democrático, que inclusive consta do preâmbulo da Constituição Federal de 1988 é o poder atribuído ao povo. Ou, nas palavras do texto constitucional, "todo poder emana do povo".
BOBBIO poeticamente, assim trabalhou o instituto do Estado Democrático:
"As vezes é o próprio povo que faz as leis, como em Atenas; as vezes são os deputados, eleitos por sufrágio universal, que o representam e agem em seu nome, sob a sua vigilância quase direta.....a sociedade age por si só sobre si mesma.....não existe poder fora dela e não há ninguém que ouse conceber, e sobretudo exprimir, a idéia de busca-lo em outro lugar....O povo reina sobre o mundo político americano como Deus sobre o universo. Ele é a causa e o fim de tudo: tudo dele deriva e tudo para ele é reconduzido. [53],"
Esta concepção do reconhecimento do poder sobre os cidadãos ser atribuído pelos próprios cidadãos é uma concepção antiga e já funcionava, em sua forma pura, na Democracia Ateniense [54], que foi a precursora deste instituto.
No período medieval, a Democracia perdeu força em virtude do feudalismo, sistema regido por monarquias absolutistas, onde o poder era atribuído ao rei, na cultura da época, por força divina. Contudo, nos tempos modernos e contemporâneos restaurou-se a idéia de que o poder é atribuído pelo povo aos representantes, para que estes regessem a vida em sociedade.
Contudo, tendo em vista não ser mais viável a democracia ateniense, criou-se o sistema de representação. Nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
"Afora esse pressupostos, para que um povo se governe é indispensável que certas condições estejam preenchidas......A terceira é uma condição técnica: a existência de um mecanismo apto a receber e a transmitir sua vontade. Tal implica antes de mais nada um processo eleitoral impermeável à fraude e à corrupção. [55]"
Feitas estas considerações, entende-se então que o povo deve utilizar-se de um sistema de eleição de representantes, que seja "impermeável à fraude e à corrupção", tendo em vista que se trata de outorgar um mandato a um cidadão até então comum para que este conduza os rumos dos demais cidadãos.
O mandato político é, nas palavras de Dalmo de Abreu Dallari [56] "uma das mais importantes expressões da conjugação do político e do jurídico" e assim sendo deve ser protegido e tanto o processo que leva ao exercício quanto este próprio devem ser transparentes e lícitos sob pena de falha no sistema democrático.
Para exercitar o mandato o representante deve então ser escolhido e eleito pelo povo seja por maioria de votos ou pelo sistema proporcional. Para que o político seja eleito é necessário que seja admitido pelo povo como legítimo representante em sede de eleições.
A propaganda eleitoral faz parte do processo eleitoral e é uma das ferramentas utilizadas pelo candidato para persuadir o eleitor a elegê-lo. Disso se depreende que uma propaganda política ilícita, seja na forma ou no conteúdo, leva a um vício insanável no processo democrático.
Vícios no processo de escolha democrática dos representantes são inadmissíveis, não importa a extensão imediata dos danos, tendo em vista serem estes presumidos quando da fraude ao sistema.
3.2As conseqüências ao processo eleitoral da veiculação de propaganda eleitoral via spam.
Primeiramente, à luz dos argumentos trazidos, é clarividente que a utilização de spam é inaceitável para qualquer espécie de marketing, tendo em vista a sua raiz viciada. O envio de mensagem não autorizada, a utilização e comércio de banco de dados pessoais, o sobrecarregamento de um sistema cujo funcionamento é de interesse público entre outros são razões que foram listadas para caracterizar o spam como ilícito civil com fulcro nos princípios da proteção à intimidade e aos dados.
Contudo, há ainda um outro aspecto relevante a ser explorado, que é o da prática de spam eleitoral sob a ótica dos princípios, leis e resoluções gerais do Direito Eleitoral.
Neste contexto, faz-se necessário visualizar a questão da desigualdade criada pela propaganda via spam, e do descontrole, inclusive técnico, sobre um spam lançado na rede.
Primeiro é relevante resgatar alguns conceitos já tratados, como o de spam, que é a propaganda, não autorizada, enviada a vários destinatários aleatoriamente.
Segundo, como já analisado, o envio de correio eletrônico com finalidade de captação de sufrágio é restrito ao período de propaganda, que se inicia em 06 de Julho do ano eleitoral e se estende durante todo o pleito.
Terceiro, um dos principais princípios que regem a propaganda eleitoral é o já mencionado princípio da isonomia, que se aplica a todo o pleito, garantindo a todos os cidadãos em situação regular perante justiça, com idade mínima legal e capaz de candidatar-se a um cargo público eletivo e também a igualdade de condições para o exercício da propaganda eleitoral. Fixados estes conceitos iniciais, passa-se à análise do ponto.
A propaganda eleitoral, em relação aos meios mais comuns de mídia, está minuciosamente disciplinada na legislação, com o objetivo de preservar o mínimo de igualdade entre os postulantes ao mandato. [57]
E esta rígida disciplina se justifica pelos fins a que se destina. O sistema de eleição de representantes é a manutenção do Estado Democrático e a maneira de o povo exercitar o poder que dele emana, conforme discorrido no tópico anterior.
ROLLO assim disciplinou o assunto:
"Falou-se que todo o poder emana do povo, principal elemento de formação do direito eleitoral. Esse princípio (igualdade), sozinho, é a viga-mestra do direito eleitoral, devendo servir de norte e rumo aos aplicadores da legislação eleitoral. Seja sob qual pretexto for não se pode deixar de respeitar a vontade do povo. [58]"
A propaganda eleitoral é a busca, através dos meios publicitários permitidos pela lei eleitoral, por influir no processo decisório do eleitorado, divulgando-se o currículo do candidato, suas propostas ou mensagens, no período denominado "campanha eleitoral". [59]
A propaganda eleitoral via spam ofende diretamente o princípio da isonomia, por não respeitar divisão de espaço publicitário e ter um alcance potencial de milhões de eleitores.
Então, influir ilicitamente no processo decisório do eleitorado é influenciar diretamente o poder que dele emana. É desrespeitar o princípio da igualdade, valendo-se do spam para obter maior exposição que outro candidato por via paralela à da legalidade.
Essa influência no processo decisório é prejudicial e incompatível com um Estado Democrático, posto que a base deste está justamente na representação legítima do povo para o exercício do poder de sua titularidade.
Feitas estas considerações, impõe-se tratar do princípio da liberdade de propaganda frente à liberdade de expressão, pontos de discussão no meio doutrinário.
O princípio da liberdade de propaganda, já mencionado, fundado na liberdade de expressão de pensamentos e opiniões, por não ser absoluto, cede frente ao princípio da licitude da propaganda. Este arquétipo mereceu de AYALA o seguinte comentário:
"O princípio da licitude consubstancia um limite da maior importância à liberdade de propaganda, significando, em grandes linhas, que a liberdade de expressão e de promoção de candidaturas que se reconhece aos titulares do direito de antena deve manter-se dentro de determinados parâmetros de legalidade e de continência verbal. Não é fácil definir quais os contornos exatos deste princípio da licitude. Numa formulação simplista, dir-se-ia que ao candidato estão vedadas quaisquer expressões ou imagens geradoras de responsabilidade civil ou criminal. Ou seja, a liberdade de propaganda termina nas fronteiras dos ilícitos civil e criminal. [60]"
Apesar da lição haver sido ministrada com base no direito positivo lusitano, não enxergamos sua incompatibilidade com o direito pátrio, haja vista que também em Portugal as liberdades de expressão e de imprensa foram alçadas a nível constitucional (arts. 37.º e 38.º).
Por fim, entende-se então que o princípio da liberdade de expressão encontra óbice no princípio da igualdade entre os candidatos, haja vista no parágrafo anterior que este princípio protege o sistema eleitoral, fundamento do Estado Democrático instaurado. E ainda, que a propaganda eleitoral via spam ofende o processo eleitoral por criar desigualdades incompatíveis com o princípio da igualdade, podendo tendenciar ilicitamente os eleitores a votar em determinado candidato, viciando todo o pleito de maneira insanável.
3.3. O TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL
A Jurisprudência ainda não firmou entendimento acerca da propaganda eleitoral via spam, nem tampouco a justiça ordinária pacificou entendimento acerca da ilegalidade ou não do envio de mensagem não autorizada às caixas postais eletrônicas. Contudo, analisando alguns julgados pode-se entender o entendimento a ser dado ao spam.
Acerca da manutenção de página na Internet antes do início do período legal para propaganda eleitoral o TSE entendeu não haver irregularidade em virtude do acesso à página eletrônica ocorrer por vontade do usuário da Internet, descaracterizando a propaganda.
"Direito eleitoral. Manutenção de homepage na internet admissibilidade. Propaganda eleitoral antecipada não caracterizada. Representação improcedente. Decisão mantida. Agravo improvido.
A manutenção de homepage na internet não configura propaganda eleitoral desde que o acesso à página não se imponha por si só, mas dependa de vontade e iniciativa do internauta que busca a informação. hipótese distinta daquela em que o internauta é alvo de mensagem não desejada disseminada indiscriminadamente por meio de banners ou em sites de alta acessibilidade". (AGRAVO DE INSTRUMENTO 3706 REL. RAPHAEL DE BARROS MONTEIRO FILHO PBL. 21/10/2002)
Aplicando os conceitos utilizados para absolver os candidatos que mantêm páginas eletrônicas na Internet que o envio de propaganda eleitoral via e-mail seria considerado, então, ilegal, posto que é modalidade de propaganda que independe de ação do usuário. Contudo, ainda não há posicionamento da justiça eleitoral acerca especificamente da utilização de spam por parte dos candidatos.
Da justiça comum surgiram alguns julgados inéditos que enfrentam a questão, como por exemplo, a proferida pelo juiz da 3ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Porto Alegre, Martin Schulze. Ele condenou o jornalista Diego Casagrande, que havia interposto duas ações contra a Procergs (Companhia de Processamento de Dados do Rio Grande do Sul), em custas e honorários de advogado. O Juiz afirmou que:
"não foi ilegal, à luz do direito, a conduta de coibir a remessa do jornal eletrônico, porque o serviço por ele prestado não pode ser considerado de caráter público, eis que de interesse exclusivamente privado. Houve violação do dever contratual no caso concreto, pois a correspondência eletrônica constituía, à luz da definição do ´´Movimento Anti-Spam´´, spam mail, pois eram enviadas indiscriminadamente 11.000 mensagens diariamente e não ficou provado que o agir da requerida (Procergs), ao cancelar o envio de mensagens, constituiu censura à atividade jornalística do autor (conforme Casagrande também alegara)". [61]
O Ministério Público, em seu parecer, disse que "os autos evidenciam que a correspondência eletrônica de Casagrande era enviada sem a anuência ou autorização dos destinatários, o que caracteriza, segundo a definição do Movimento Anti-Spam, spam mail".
O Tribunal de Justiça do Paraná, em decisão inédita, manifestou-se sobre o assunto:
DECISAO: Acordam, os excelentíssimos senhores desembargadores integrantes da segunda câmara cível do egrégio tribunal de justiça do estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ementa: indenização - dano moral e material - internet - envio de mensagem comercial a clientes da provedora sobre os serviços de concorrente - spam - alegação de concorrência desleal - (1) não caracteriza o "spam" quando o internauta espontaneamente visita o site da concorrente e cadastra-se autorizando o envio de informações sobre os serviços prestados por ela. 2) não contendo a "mensagem" palavras de cunho ofensivo, denegridor ou pejorativo dos serviços, descaracterizada a alegada violação ao art. 195, da lei 9279/96. Apelo desprovido. (TJ/PR ACÓRDÃO 18690 RELATOR SIDNEY MORA PROC N°: 096139-7 APELAÇÃO CÍVEL)
Disso se depreende que o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná entende pela ilicitude do spam. Se a absolvição deu-se com base no cadastro prévio para recebimento de e-mails a ausência deste cadastro certamente seria considerada ilegal e restaria caracterizado o spam.
O tratamento jurisprudencial ainda é precário, não havendo material suficiente para determinar o futuro da prática e ainda sua utilização para fins eleitorais. Contudo, os primeiros passos da jurisprudência são de suma importância para a construção de um entendimento que culmine com o aprimoramento dos projetos de lei acerca do assunto e regulamentação legal suficiente do assunto.
CONCLUSÃO
Apesar de no Brasil não existirem leis que proíbam o envio de mensagens eletrônicas indesejadas e de que nossos tribunais eleitorais ainda não tenham se posicionado sobre a propaganda irregular realizada mediante "spam", pode-se prever que, a esses casos, será aplicada a teoria da vontade do internauta, que é a mesma utilizada no caso de propaganda através de "home pages" e "bate-papo", segundo a qual só pode ser considerada propaganda irregular aquela que é imposta ao eleitor, sem o seu consentimento. Tendo em vista que a natureza do "spam" é a mesma do "banner", ou seja, propaganda desautorizada, é plenamente aplicável a multa prevista na resolução de nº. 57 do TSE.
Artigos e livros defendem a regulamentação da prática do SPAM e a idéia de que o envio irresponsável de mensagens eletrônicas deva ser duramente penalizado, pois é uma invasão à privacidade do individuo, uma violação de informações pessoais e um furto de recursos.
É indubitável que o spam é um infortúnio que consome tempo e dinheiro de pessoas e empresas, além de constituir-se em uma invasão à privacidade das pessoas, com o armazenamento desautorizado de informações pessoais.
Quando utilizado por candidatos a cargos públicos eletivos configura-se em desrespeito aos princípios da isonomia, acarretando em vício no processo eleitoral, o que é inadmissível.
Como visto, para o pleito eleitoral deste ano, a Resolução nº 21.610 do TSE que dispõe sobre a propaganda eleitoral e as condutas vedadas aos agentes públicos em campanha eleitoral, nas eleições municipais de 2004, apesar de prever algumas disposições relativas à propaganda eleitoral realizada pela Internet, não especifica se o envio de mensagens eletrônicas pelos candidatos caracteriza-se como um meio ilícito de propaganda eleitoral que sujeita o candidato infrator ao pagamento de multa pecuniária e responsabilização penal. [62]
No mês de junho fora encaminhada uma consulta ao TSE com o escopo de esclarecer se a divulgação de propaganda eleitoral realizada por correio eletrônico considera-se uma prática vedada pela legislação eleitoral.
Conseqüentemente, sendo considerada prática vedada, subordinam-se os candidatos às penalidades previstas pela legislação eleitoral, bem como se a expressão "responsável pela divulgação" - inscrita no artigo 1º e seus parágrafos - relaciona-se tão somente ao candidato ou também se aplica a terceiras pessoas, físicas ou jurídicas, contratadas a prestar serviço de comunicação e marketing – diretamente pelo candidato ou através de terceiros.
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A palavra sítio é usada por um pequeno número de usuários da Internet, não sendo aceita em virtude da já assimilação do termo em inglês site para designar uma página eletrônica :
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- SILVA NETO, A. M. e. pág. 64. (Se a árvore for envenenada, necessariamente envenenados serão os frutos. A teoria da árvore envenenada (poisoned tree) teve vez na década de 1960, quando a Suprema Corte de Justiça dos EUAN apreciou o caso Miranda - julgamento esse que influenciou diversos posicionamentos jurídicos (dente os quais o do Brasil). A questão jungia-se ao julgamento do mexicano chamado Miranda que houvera confessado a prática de um delito no momento em que fora preso. Em razão dessa confissão, ele foi condenado judicialmente. Quando da apresentação de recurso à Suprema Corte de Justiça da América Nortista, essa o absolveu, decretando a nulidade do processo, uma vez que não fora dito ao acusado que ninguém é obrigado a depor contra si próprio. Dest’arte, apesar de ser um réu confesso, pelo fato de a prova ter sido obtida por meios não jurídicos ela seria decorrente e necessariamente ilegal").
- STÜRMER, B. A. Banco de Dados e "Hábeas Data" no Código do Consumidor. In: Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, RT, 1992, Vol. I, p. 62.
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- O governo do povo teve um importante papel nas democracias da era pré-cristã. Diferentemente das democracias atuais, as democracias das cidades-estados da Grécia clássica e da República Romana eram democracias diretas, onde todos os cidadãos tinham voz e voto em seus respectivos órgãos representativos. Não se conhecia o governo representativo, desnecessário devido às pequenas dimensões das cidades-estados, que dificilmente tinham mais de 10 mil habitantes. A democracia das primeiras nações européias não pressupunha a igualdade de todos os indivíduos, já que a maior parte do povo, constituída por escravos e mulheres, não tinha reconhecido seus direitos políticos. Atenas, a maior das cidades-estados gregas regida por um sistema democrático, restringia o direito de voto aos cidadãos nascidos na cidade. A democracia romana era semelhante à ateniense, embora às vezes concedesse a cidadania a quem não era de origem romana. O estoicismo romano, que definia a espécie humana como parte de um princípio divino o judaísmo e cristianismo, que defendiam os mesmos direitos aos menos privilegiados e a igualdade de todos perante Deus, contribuíram para o desenvolvimento da democracia moderna. Disponível no sitewww.espacoacademico.com.br/038/38cpinto.htm visualizado em 05/08/2004.
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