Reflexões sobre o “acesso à Justiça” qualitativo no Estado Democrático de Direito

1.  INTRODUÇÃO.

Uma advertência inicial deve ser feita antes que o tema em si a que foi proposta a discussão seja iniciado. É muito comum encontrar do discurso jurídico brasileiro a associação do termo “Justiça” ora à função jurisdicional ora ao Poder Judiciário, até mesmo por esta ter base no próprio texto da Constituição de 1988. Aqui é nítida a confusão (ou quem sabe a perversidade ideológica proposital) no sentido de demarcar tal equivalência semântica. Tal situação é facilmente explicada à luz da construção do paradigma do Estado Social, como se verá, passa a depositar no Judiciário as expectativas de solução de uma “crise” do Direito e da sociedade.  

Fato é que “Justiça”, como pretensão de validade sobre a correção normativa, não se confunde com a função jurisdicional, e mais, não poderá ser apenas concretizada pelo Judiciário em sua atuação sobre os litígios existentes na sociedade, pois, para isso, se faz necessário observar o modelo constitucional de processo, como condição legitimadora do provimento estatal em substituição a uma vontade instrumentalizadora de uma racionalidade solipsista e redentora, que acreditando legitimar o processo a partir de fins meta jurídicos, o conduz a perda de seu aspecto discursivo.

É, portanto, lamentável que ainda no âmbito do discurso jurídico contemporâneo existam tanto autores que depositam mais expectativas em uma releitura quantitativa que qualitativa do “acesso à Justiça”.  Ou seja, a atenção é concentrada na busca pela superação numérica/estatística do permanente problema conhecido como “crise do Judiciário”,^[1] sem, conduto, ser levado em conta a dimensão de legitimidade subjacente à prática jurisdicional.^[2]

Aqui, o marco referencial da interlocução é a leitura procedimental do Direito e da Democracia, trazida por Habermas (1998) em sua teoria discursiva, portadora de um olhar crítico multidisciplinar.^[3] A chave interpretativa, portanto, para (re)pensar o “acesso à Justiça”, está nessa nova proposta, que associa a positividade e obrigatoriedade das normas jurídicas a uma pretensão de legitimidade voltada a preservar a autonomia (quer pública, quer privada) dos sujeitos de direito (HABERMAS, 2002:286; CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:174).  Essa preocupação com a legitimação das decisões estatais, melhor dizendo, com os provimentos, para consagrar a perspectiva de Fazzalari (1996).

Essa perspectiva teórica abre um flanco distintivo e justifica a separação realizada pelo presente trabalho entre “acesso à Justiça” qualitativo e um acesso (meramente) quantitativo. Esta última perspectiva, marcante ainda nos autores-processualistas nacionais, encontra abrigo e se amolda em uma leitura do Processo e da Jurisdição feita pelos autores da chamada Escola de Processo Paulista, com referência à Faculdade de Direito do Largo do São Francisco (USP), com nítidas influências do pensamento de Liebman e amarras no paradigma do Estado Social.

É por isso mesmo, que antes de adentrar em uma exposição sobre o que significa falar em um “acesso à Justiça” qualitativo, deve-se atentar para os contornos de sua leitura quantitativa, que será apresentada a seguir.

2. O MOVIMENTO DO “ACESSO A JUSTIÇA” QUANTITATIVO.

É marcante o fato de que os processualista brasileiros, em sua grande maioria, se mostram ainda comprometidos com uma visão do “acesso à Justiça” em uma perspectiva exclusivamente quantitativa. Muito disso se explica em razão dos marcos teóricos por eles assumidos ao compreender as concepções de Processo e de Jurisdição. Não é por menos que Cichocki Neto (1996) destaca que a expressão muitas vezes pode ser tomada como um instrumental a serviço da Jurisdição, ou como instrumento ético para realização de justiça.

Dessa forma, a idéia de “acesso à Justiça” deixou desde muito a ser compreendida apenas no seu aspecto formal,^[4] como uma correção ao direito-de-ação (direito de ingressar em juízo), para adquirir contornos materiais. Essa leitura formal (típica do Estado Liberal) se mostra insuficiente, revelando que somente poderiam instaurar procedimentos jurisdicionais aqueles que tivessem condições de arcar com seus altos custos.  Percebe-se, ainda que com a ruptura para o Estado Social, vai sendo abandonada a visão individualista dos direitos para afirmar uma postura positiva (ativa) por parte do Estado para efetivação de direitos fundamentais (direitos sociais).

Com isso, o Judiciário passa a ocupar papel de destaque na efetivação desses direitos. Sua função não é apenas de aplicação da norma jurídica, mas de materialização desta. Assim, aqui o que se pretende é ligar a ideia de Jurisdição com escopos metajurídicos (de ordem política, econômica e social), como sintetiza Dinamarco (1999).^[5]

Assim, vem de Cappelletti inegáveis contribuições sobre o tema, não apenas para a realidade italiana, como para o mundo jurídico internacional. O começo da história tem seu marco com o chamado “Projeto de Florença de Acesso à Justiça”, em 1973, através de esforços intelectuais do próprio Cappelletti e de outros estudiosos, principalmente, ingleses. Seus resultados foram publicados em 1978 e apresentou um relatório apontando problemas e possíveis soluções para o Judiciário em crise (NUNES, 2008:115).

Num primeiro momento, sua proposta vai muito além de preconizar um aumento da oralidade no processo ou um aumento da ingerência do magistrado, propondo uma série de ondas: a primeira, voltada para a assistência jurídica integral e gratuita; a segunda buscando a proteção jurisdicional efetiva dos interesses difusos e coletivos; e a terceira concernente a simplificação dos procedimentos e o incentivo ao uso de mecanismos privados ou informais de resolução de conflitos (mediação, arbitragem, entre outras técnicas de ADR).

O escopo aqui é bem ilustrado por Nunes (2008:116), no sentido de “equacionar as relações entre o processo civil e uma justiça social, entre igualdade jurídico-formal e desigualdade socioeconômica, partindo da concepção de Estado Protetivo e de Bem-Estar Social”.

No que tange, então, a primeira onda, Cappelletti e Garth (1988:19) observam que a resolução jurisdicional de litígios é atividade altamente dispendiosa para a sociedade moderna:

O alto custo para as partes é particularmente óbvio sob o sistema Americano, que não obriga o vencido a reembolsar ao vencedor os honorários despendidos com seu advogado. Mas os altos custos também agem como uma barreira poderosa sob o sistema, mais amplamente difundido, que impõe ao vencido os ônus da sucumbência. Nesse caso, dadas as normais incertezas do processo, os litigantes, segundo os autores, enfrentam um risco ainda maior do que o verificado nos Estados Unidos (FERNANDES e PEDRON, 2008:98).

 Igualmente problemática, revelam os relatórios, é o problema do tempo de espera para obtenção de uma decisão jurisdicional final,^[6] que aliado ao problema dos custos, acaba conduzindo a um alto índice de desistência dos procedimentos ou mesmo a realização de acordos flagrantemente lesivos aos interesses dos menos favorecidos. Ainda como fator problemático importante está a desconfiança e a descrença nos advogados, vistos na tradição do Estado Liberal como desonestos ou apenas intimidadores e, por isso mesmo, entraves para o ingresso de demandas.^[7]

Por tudo isso, aponta uma distinção entre “litigantes eventuais” e “litigantes habituais” de modo que os últimos seriam privilegiados por serem possuidores de maior experiências acerca do funcionamento da estrutura jurisdicional, o que permitiria um melhor planejamento e a diluições dos riscos da demanda. Aqui a solução perpassaria a agregação de litigantes em verdadeiros “processos de massa”.

O tratamento de “massa” também se revela importante para as demandas que envolvam interesses difusos, que segundo Cappelletti demandariam de uma melhor instrumentalização processual para sua garantia.

Para combater esse quadro, então, é que se concretizariam as ondas renovatórias. O “Projeto de Florença” lembra que na Alemanha de Weimar, bem como na Inglaterra do final da década de 40, o Estado assumia a remuneração de advogados para patrocinar causas assistenciais aos menos abastados. No caso brasileiro, a Lei n. 1060/50 veio regular o direito à assistência judiciária, que já estava previsto na Constituição de 1946.

Os relatórios apontam para três tentativas de solução. Primeiro, o chamado Sistema Judicare assume o direito à assistência judiciária como direito de todos, sendo os advogados remunerados pelo Estado, e permitindo que os litigantes de baixa renda recebam o mesmo atendimento do que aqueles que podiam custear os serviços. Mas o sistema recebeu críticas, pois mantinha a barreira entre clientes carentes e advogados, além do fato de deixar a cargo daqueles a busca pelo profissional (FERNANDES e PEDRON, 2008:106).

Já o sistema conhecido como Advogados Remunerados pelos Cofres Públicos estabelecia um sistema de “escritórios de vizinhança”, nos quais em tais escritórios, advogados remunerados exclusivamente pelo Estado atendiam a população. A vantagem aqui era a tentativa de diminuição do hiato entre usuários e advogados. Havia, ainda, a possibilidade de que tais profissionais fizessem uso não só de atendimento individuais, como ainda instaurassem procedimentos coletivos atendendo um maior número de interessados. O problema aqui fica no critério de seleção de causa, pois o atendimento era vinculado à causas de “relevância social” (FERNANDES e PEDRON, 2008:107). Outra falha se dava em razão da dependência de apoio governamental para realização dessas atividades, principalmente, porque faltava interesse político quando tais procedimentos eram instaurados muitas vezes em face do próprio governo.

Tentou-se, então, combinar os sistemas anteriores, propiciando uma dinâmica na qual o usuário poderia escolher entre ser atendido por advogados que eram servidores públicos ou por advogados particulares. Esse sistema foi objeto de elogios por parte de Cappelletti e Garth (188:44), mas os mesmos reconhecem que no estudo comparado é visível a falta de material humano e de dotação orçamentária para fazê-lo ser eficaz.^[8]

Dando seguimento à análise, O “projeto de Florença” afirma em sua segunda onda a preocupação com o tratamento processual dos interesses difusos. Segundo seus autores, a concepção tradicional de processo era bastante restritiva, reduzindo a questão a uma lide envolvendo apenas duas partes (autor e réu), via de regra. Por isso mesmo, os procedimentos, bem como as questões como legitimidade e atuação dos magistrados, prejudicavam o conhecimento dessas discussões na seara do Judiciário (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:109). Observando tal situação, vários países realizaram reformas legislativas no sentido de viabilizar a legitimação ativa, bem como operaram transformações acerca do entendimento e do tratamento a ser dispensado à coisa julgada nesses casos. No direito norte-americano, ganha destaque as chamadas Class actions (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:51).^[9]

Referente à terceira onda, apresentam propostas voltadas a alterações de procedimentos jurisdicionais, estruturas dos tribunais, criação de juízos informais que incentivem a conciliação, tentando solucionar a lide a partir técnicas que deixem de lado a decisão formal institucional (provimento), ou apelando para mecanismos privados ou informais. É daí que surge a inspiração para boa parte das razões trazidas pelo movimento reformista processual brasileiro (NUNES, 2008). Sob essa luz, foram criados os Juizados Especiais, discutiu-se a modificação de procedimentos jurisdicionais, diminuição de opções recursais, aumentou-se as condições de cabimento para decisões liminares, entre tantas propostas assumidas pelo Estado brasileiro.

É inegável o mérito de Cappelletti no que concerne a divulgação e problematização de questões voltadas ao “acesso à Justiça” como busca de possibilidades para absorção da litigiosidade sempre crescente no interior da sociedade moderna, bem como forma de “acesso ao ordenamento jurídico”. Todavia, tal lógica serviu bem os moldes traçados pelo paradigma do Estado Social, acabando por estabelecer uma relação entre sociedade e Judiciário, como ora uma modalidade de “prestação de serviço”,^[10] ora uma forma de manutenção dos traços paternalistas estatais por parte deste paradigma.^[11]

Nunes (2008:116) aponta que o movimento do “Projeto de Florença” acabou por trazer como conseqüência uma defesa do ativismo e da hipertrofia do magistrado no processo, como forma de suprir problemas oriundos da falta de aparato financeiro e humano do Judiciário ou por eventuais falhas e desatualizações presentes nas legislações processuais.

Mas a crença que tais falhas poderiam ser sanadas pela ação taumaturga do magistrado se revelou ainda mais complicada e insuscetível de solucionar o problema. Verdade é que o movimento do “acesso à Justiça” coroa a corrente defensora da socialização no campo processual, e tem seu surgimento umbilicalmente ligado à própria crise pela qual o Estado Social passava, incapaz de assumir sua postura provedora e concretizar suas promessas não cumpridas (NUNES, 2008:135).

No Direito Processual brasileiro, destaca-se, o pensamento a favor de uma instrumentalidade do processo, como quer Dinamarco, justificando a centralização da jurisdição a partir da realização de escopos metajurídicos, sendo o juiz o grande ator desse processo transformador da realidade.^[12] Acontece que a promessa de compensar déficits de justiça social por parte do magistrado se mostra altamente problemática, principalmente porque isso implica a exclusão da racionalidade discursiva na aplicação do direito e sua substituição por uma sabedoria inata ou uma sensibilidade aclaradora da realidade presentes apenas no magistrado (NUNES, 2008:142). Para isso, o juiz assume uma missão de “aplicação solitária dos valores (uniformes) da sociedade” (NUNES, 2008:142), podendo inclusive fazer uso “alternativo do direito”.

Se por um lado podemos encontrar explicações a que pesem – duvidosas – justificações normativas, outra ainda pode ser a razão que motiva e impulsiona os discursos sobre o “acesso à Justiça” de Cappelletti e outros, o resultado de uma intervenção instrumental por parte do poder econômico do Mercado (sistema econômico) no sistema do Direito.

Melo Filho (2003:79) e Silva Candeas (2004:18) alertam para a intervenção do capital estrangeiro, através do Banco Mundial e de seu plano de padronização do Judiciário de toda a América Latina, sob o pretexto de “construção de uma nova ordem” favorável ao capital e à integração econômica. Tais tendências e expectativas foram materializadas no documento técnico n. 319, denominado O Setor Judiciário na América Latina e no Caribe: elementos para reforma, datado de junho de 1996.^[13] O próprio documento reconhece a necessidade de uma reforma econômica para que o Judiciário funcione bem, isto é, aplique as leis de maneira previsível e eficiente – em sua leitura, o mais célere possível – e atue na garantia da propriedade privada (DAKOLIAS, 1996:3).^[14]

Diante de uma ordem econômica de proporções globais, o Judiciário pode se tornar um “parceiro” do Mercado, se levar a cabo a defesa da propriedade e atuar dentro de uma margem de previsibilidade.^[15] O Estado, então, por meio do Judiciário, proporcionaria uma ordem de estabilidade causada pela previsibilidade e celeridade na aplicação de normas jurídicas e pela garantia da obrigatoriedade dos contratos, minimizando o risco das atividades econômicas. Assim, a

(...) interpretação que se depreende dos textos é que o Judiciário pode tornar-se mais eficiente ao concorrer com outros mecanismos para a resolução de litígios. Por isso, o Banco estimula a aplicação dos MARD (mecanismos alternativos de resolução de disputas), quais sejam, arbitragem, mediação, conciliação e os juízes de paz, para romper com o “monopólio do poder judicial” (SILVA CANDEAS, 2004:28).

Mas o valor previsibilidade é ainda mais almejado que a eficiência.^[16] É a partir desse prisma, ou seja, racionalidade voltada aos interesses do capital despersonalizado, que também pode ser compreendido o processo de centralização das decisões jurídicas, como a súmula vinculante ou mesmo a adoção de mecanismos de filtragem de recursos para os Tribunais Superiores. Ao se limitar a interpretação jurídica, centrando-a em órgãos especializados, entendidos como os únicos autorizados a decidir, miniminiza-se o risco de dissenso, mas assume-se, por outro lado, o risco de perder de vista o papel comunicacional presente nos processos de decisões jurídicas, responsável pela manutenção de sua legitimidade democrática.

A conseqüência da implementação dessa proposta, segundo Melo Filho (2003:81), é fornecer mais subsídios para a hipertrofia do Poder Executivo a custo da submissão do Judiciário, que se transformaria em mero órgão chancelador das políticas públicas propostas pelo primeiro, com a subseqüente redução da órbita de ação do Poder Judiciário. Tal diagnóstico parece ser confirmado quando se percebe a tentativa de defesa de uma concentração do controle de constitucionalidade por parte de STF, principalmente a partir do uso da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC), com efeito vinculante, após 1993. Melo Filho (2003:84) lembra que: “Em países como a Argentina, a Bolívia e a Venezuela, tais propósitos foram plenamente alcançados, chegando-se ao extremo de atribuir ao Ministério da Justiça o controle da magistratura”.

Além disso, o Executivo acaba por quase monopolizar faticamente a atividade do Judiciário. Grinover (2005:501) lembra que, no plano das demandas individuais, o principal “cliente” do Judiciário é o próprio Estado. Com base nas análises da pesquisa feita pela Fundação Getúlio Vargas, a pedido do Ministério da Justiça, constatou-se que “(...) 79% dos processos em tramitação perante o Supremo envolvem o Poder Executivo (64% da União, 8,2% dos Estados e 6% dos Municípios; só a Caixa Econômica Federal é responsável por 44% das causas em andamento no Supremo Tribunal Federal)”.

Na grande maioria desses casos, o que se percebe é o uso dos procedimentos jurisdicionais, contando com a morosidade como forma de retardar a satisfação de direitos já reconhecidos, até mesmo pela própria parte recorrente.^[17]

Outra questão que não pode ser olvidada é que, simultaneamente ao fato de as instituições ligadas ao Estado de Direito contribuírem para a redução da complexidade social, essas, em movimento contrário, são também responsáveis por mantê-la (HABERMAS, 1998:405-406). No caso, então, da “crise” do Judiciário, a mesma se mostra como elemento fundamental – e, por isso mesmo, sem solução, uma vez que atua no sentido de colocar o Judiciário em evidência, como tema permanente dos debates públicos. Isso adquire uma perspectiva positiva, já que incentiva permanentemente a fiscalização e a crítica pública das decisões judiciais, lembrando aos aplicadores jurídicos que eles são meros representantes do papel que desempenham (GÜNTHER, 1995:52-53).

Tal quadro escapa da proposta de um “acesso à Justiça” qualitativo, que deve levar em conta não apenas o resultado, mas antes, a construção de provimentos jurisdicionais a partir de uma racionalidade comunicativa, englobante da possibilidade de participação dos destinatários do ato decisório. Somente a partir de tal prisma é que se poderá recuperar o reconhecimento da importância da participação das partes, dos advogados e dos demais atores do processo; e mais, compreender que antes de tudo, o processo é uma instituição garantidora de direitos fundamentais (LEAL, 2002).