Repensando o conceito de administração pública na busca da máxima efetividade de seus princípios constitucionais

1 Introdução. 2 Conceito corrente de administração pública. 2.1 Conceito corrente de servidor público. 3 Análise crítica dos conceitos apreendidos. Conclusão.

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Resumo

Realiza estudo crítico do conceito vigente de administração pública. Sugere novo conceito com base no método hermenêutico da máxima efetividade das normas constitucionais. Verifica os reflexos dessa nova definição na aplicação dos princípios da administração pública.

Palavras-chave: administração pública – conceito – princípios da administração pública – máxima efetividade das normas constitucionais.

Abstract

It studies and criticizes the current concept of the public administration. It sugests new concept based on the hemeneutic methods of the maximum effectivity of the constitutional norms. It verifies the reflexes of these new conceptions on the application of the public administration principles.

Keywords: public administration – concept – principles of public administration – maximum effectivity of the constitutional norms.

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1 Introdução

A administração pública recebe amplo tratamento na Constituição Federal, que lhe concede um capítulo inteiro.

Sua adequada conceituação gera repercussão em todo sistema normativo (BASTOS; BRITTO, 1982, p.13), seja em razão do fato de a Constituição estar no ápice do ordenamento jurídico (BASTOS; BRITTO, 1982, p.6), seja em razão de sua alta carga principiológica (BASTOS; BRITTO, 1982, p.65).

Um dos métodos de interpretação prega que se deva buscar o sentido que garanta maior eficácia às normas constitucionais (BARROSO, 1996, p.267), ainda que, para isso, seja necessário alterar-lhes o sentido original.

Com base nisso, no presente artigo será estudado inicialmente o conceito de administração pública que predomina na doutrina.

Como se verá, esse conceito pode ser visto sob o aspecto subjetivo, que englobaria os órgãos e agentes encarregados da atividade administrativa, bem como sob o ponto de vista objetivo, relacionado à atividade exercida pela administração pública.

Daí, foram necessárias algumas palavras sobre os servidores públicos e essa atividade administrativa.

Com essa análise, será demonstrado, com fundamento na máxima efetividade ou "efetividade ótima" (SILVA, 2005, p.131) das normas constitucionais, como forma de melhor atingir os objetivos fundamentais da república, que os conceitos correntes não se mostram adequados a uma incidência ótima dos princípios da administração pública.

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2 Conceito corrente de administração pública

Inicialmente, é conveniente ressaltar que a expressão "administração pública" envolve dois sentidos: um, normalmente chamado de subjetivo, orgânico ou formal, segundo o qual essa expressão compreenderia as pessoas jurídicas, seus órgãos e agentes que executam a atividade administrativa; outro, conhecido como objetivo, material, operacional ou funcional, compreendendo a atividade empreendida por esses últimos (CAETANO,1977, p.25; MEIRELLES,2001, p.59; MELLO, 2008, p.32).

A propósito, JOSÉ CRETELLA JÚNIOR (1966, p.24) leciona:

Adotando-se o critério subjetivo ou orgânico, administração é o complexo de órgãos aos quais se confiam funções administrativas, é a soma das ações e manifestações da vontade do Estado, submetidas à direção do chefe do Estado.

Os autores que se decidem pelo critério objetivo consideram a administração como a atividade concreta do Estado dirigida à consecução das necessidades coletivas de modo direto e imediato.

Além dessa separação entre a atividade e os encarregados por sua execução, há ainda na doutrina a preocupação em mostrar a relação entre a administração pública e os Poderes constituídos.

Segundo THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI, o conceito de administração pública não abrangeria as atividades típicas do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, ou seja, de legislar e de julgar, conforme se nota em sua definição (1964, p.51):

Finalmente, quando se fala em administração, devem-se compreender, a nosso ver, todos os órgãos que executam os serviços do Estado, excluídos, apenas, os judiciários e legislativos.

A noção merece ser considerada porque ela importa na integração, no aparelho do Estado, de numerosos serviços apenas tutelados ou controlados pelo Estado e que integram o seu aparelho administrativo.

Mas não somente no sentido formal, como conjunto de órgãos pode ser considerada a administração. Pode também ter um sentido de atividade, conjunto de tarefas orientadas para a movimentação da burocracia estatal, em seu sentido mais amplo, compreendendo no conceito de MERKL todas aquelas que não sejam nem judiciárias nem legislativas.

Embora THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI admita que a administração estaria predominantemente no Poder Executivo, ele tenta evitar uma certa confusão entre a administração e o governo (1964, p.49):

Há, no entanto, uma esfera de atividades que, embora seja da exclusiva atribuição do poder executivo, órgão por excelência da administração, não pode ser incluída rigorosamente dentro da administração propriamente dita: - é o Governo, isto é, a função política.

O emprego da palavra governo, deve ser feito em sentido restrito, compreendendo apenas um conjunto de atividades políticas, ou uma certa maneira de agir, dentro de uma esfera em que o interesse e a conveniência são preponderantes.

Em relação ao critério utilizado acima para conceituar administração, também conhecido como critério negativo, ou seja, dizer o que não é administração, foram apontadas críticas por JOSÉ CRETELLA JÚNIOR (1966, pp. 23/4), que a conceitua como "atividade que o Estado desenvolve, através de atos concretos e executórios, para a consecução direta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos." (1966, p.27).

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (2008, pp.35/6), por todos, sintetiza as funções do Estado, considerando, para tanto, o critério formal como o mais adequado para tanto:

9. Deveras, o critério adequado para identificar as funções do Estado é o critério formal, ou seja, aquele que se prende a características impregnadas pelo próprio Direito à função tal ou qual.

Assim, a função legislativa é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que inovam inicialmente na ordem jurídica, isto é, que se fundam direta e imediatamente na Constituição.

Função jurisdicional é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de decisões que resolvem controvérsias com força de "coisa julgada", atributo este que corresponde à decisão proferida em última instância pelo Judiciário e que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o qual não tenha havido tempestivo recurso.

Função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário. (grifos do original)

Para esse autor (2008, p.36), a função administrativa seria exercida "normalmente pelo Poder Executivo e seus sujeitos auxiliares e, atipicamente, por órgãos de outros Poderes".

Essa última posição parece ser a predominante na doutrina, chegando autores a dizer que as três funções seriam: legislativa, judiciária e administrativa (e não executiva) (MEDAUAR, 2008, p.45; CARVALHO FILHO, 2008, p.2).

O entendimento de que a administração seria uma das três funções do Estado não é privativo da doutrina nacional, como se vê em BIELSA (1964, pp.179/80).

Segundo HELY LOPES MEIRELLES, a administração pública teria nítido caráter subordinado e de mera execução da lei (2001, p.60):

A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos ...

Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução.

(destaques do original)

REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA (2007, p.45), embora aponte a atividade administrativa, por ele chamada de função administrativa, como subordinada à lei, admite expedição de decretos fundados diretamente na Constituição:

Função administrativa é a atividade exercida pelo Estado ou por quem faça suas vezes, como parte interessada em relação jurídica estabelecida sob a lei ou diretamente realizada através de decretos expedidos por autorização constitucional, para a execução das finalidades estabelecidas no ordenamento jurídico.

Ainda sobre a definição de administração pública, a lição de LUCIA VALLE FIGUEIREDO (2006, p. 34):

A função administrativa consiste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime prevalecente de direito público, por meio de atos e comportamentos controláveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com o auxílio dos Tribunais de Contas), atos, estes, revisíveis pelo Judiciário.

Por último, não se poderia deixar de mencionar SEABRA FAGUNDES (1975, p.17), para quem, "administrar é aplicar a lei de ofício".

A administração pública, vista como atividade, é manifestada comumente por meio dos atos administrativos.

De forma simples, os atos administrativos são o atos jurídicos praticados pela administração.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (2008, p.378) o conceitua como "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional".

Esse autor (MELLO, 2008, p. 377), além de mencionar atos praticados por particulares em nome da administração (concessionárias de serviço público) aparta o ato administrativo de outros atos que seriam praticados pela administração, tais como aqueles regidos pelo direito privado (contrato de aluguel), os atos materiais (ministério de uma aula, uma cirurgia) e os atos políticos ou de governo.

Verifica-se, portanto, que prevalece na doutrina a noção, segundo a qual: a) a administração pública seria subordinada aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário; b) ela estaria presente predominantemente no Poder Executivo; e c) consistiria na simples execução da lei, estando a ela subordinada.

Essa forma de compreender a administração pública repercute nos agentes que praticam a atividade administrativa, como se vê a seguir.

2.1 Conceito vigente de servidor público

A partir do momento em que se conceitua administração como algo subordinado e infralegal, seus agentes, por conseguinte, terão o mesmo nível de autonomia.

Da mesma forma que não há uma uniformidade na conceituação de administração pública, também não há a respeito da definição de servidor público.

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (2006, p.283), conquanto mencione o sentido amplo de servidor público, abrangendo "todos os indivíduos que estão a serviço remunerado das pessoas jurídicas de direito público", sustenta que, em sentido estrito, seria "a pessoa física que presta serviços aos entes de direito público, sujeita a um regime estatutário, o que corresponde à denominação, anteriormente vigente e de geral aceitação, de funcionário público, assim chamado em razão da função pública que deveria desempenhar, hoje banida da nomenclatura constitucional." (2006, p. 288)

Por sua vez, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO aduz que seriam "todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica" (2008, p.559).

O que se depreende da compilação dos manuais existentes, é a ausência de univocidade terminológica, como aponta ODETE MEDAUAR (2008, p.260).

Nota-se a tendência de enquadrar o conceito de servidor público como espécie de agente público, que, por sua vez, abrangeria, entre outras, a espécie agente político (CARVALHO FILHO, 2008, p.555/8; MOREIRA NETO, 2006, p.284).

A propósito, alguns trechos das doutrinas administrativas:

Conceito de extensão mais restrita, também usado pela doutrina, é a de agente público, designativa de todos aqueles que, servidores públicos ou não, estão legalmente intitulados a exercer, em nível decisório, uma parcela do poder público, investidos de competência especificamente definida pela ordem jurídica. Nessa categoria estão incluídos os Chefes do Poder Executivo, os Ministros de Estado, os Secretários de Estado e de Município, os membros dos Poderes Legislativo e Judiciário, os exercentes de funções essenciais à justiça, os membros de júris e de mesas eleitorais, os dirigentes de autarquias e paraestatais e todos aqueles que desempenhem funções públicas de matriz constitucional.

Esta categoria, de agentes públicos, se subdivide em duas subcategorias: os agentes políticos, que têm investidura em cargos eletivos, vitalícios, efetivos ou em comissão, de assento constitucional, e os agentes administrativos, que são todos os demais intitulados por lei, a exercer uma parcela do poder estatal por outras formas de investidura.

(MOREIRA NETO, 2006, p.284) (destaques do original)

a) agentes públicos – abrange todos aqueles que mantêm vínculo de trabalho com os agentes estatais, de qualquer poder. A partir da Constituição de 1988, tende-se a utilizar a expressão "servidores públicos" com essa amplitude.

b) agentes políticos – designa, em primeiro lugar, os eleitos por sufrágio universal, detentores de mandato: Presidente da República, Governadores, Senadores, Deputados, Prefeitos, Vereadores. Em segundo lugar, os auxiliares imediatos dos chefes de Executivo: Ministros de Estado, Secretários de Estado, Secretários Municipais.

[...]

c) servidores públicos – na Constituição Federal de 1988, designa todas as pessoas físicas que trabalham nos entes estatais, de qualquer poder, inclusive os detentores de cargos; é o mesmo sentido da locução "agentes públicos". Antes da Constituição Federal de 1988, a doutrina atribuía tal nome àqueles que trabalhavam nos entes estatais, sem ocupar cargos, por exemplo, os contratados;

(MEDAUAR, 2008, pp.260/1) (destaques do original)

Agente público é toda pessoa física que atua como órgão estatal, produzindo ou manifestando a vontade do Estado.

[...]

Nesse campo, mais do que em outros, há certas expressões vocabulares tradicionais. Costuma-se reservar determinadas expressões para indicar certas categoria de agentes estatais. Essa terminologia acaba sendo influenciada pelo direito positivo, que se vale de termos específicos para cada categoria. Para facilitar o início do estudo, pode ser tentada uma sistematização, tal como adiante exposto:

- agente público: aexpressão costuma ser utilizada como sinônimo de agente estatal, mas algumas vezes apresenta cunho mais restrito, fazendo referência apenas aos servidores públicos;

- agente político: agente investido de função política, seja em virtude de mandato eletivo obtido pessoalmente, seja pelo desempenho de função auxiliar imediata (ministro de Estado etc.);

- agente administrativo: agente investido na função administrativa, usualmente o servidor civil;

- servidor público: expressão utilizada em acepção ampla, que costuma ser aplicada para os agentes relacionados com o Estado por vínculo jurídico de direito público, abrangendo os servidores civil e os militares;

(JUSTEN FILHO, 2006, pp.579/582) (destaques do original)

Agentes públicos – São todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal.

[...]

Agentes políticos: são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais.

[...]

Agentes administrativos: são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem.[...]

Os agentes administrativos não são membros de Poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou da entidade a que servem, conforme o cargo, emprego ou a função em que estejam investidos.

(MEIRELLES, pp. 69/74) (destaques do original)

Para HELY LOPES MEIRELLES, servidores públicos, por ele chamados de agentes administrativos, seriam os prestadores de serviço à administração, que tenham prestado concurso público, sejam "exercentes de cargos ou empregos em comissão titulares de cargo ou emprego público" sejam os "contratados por tempo determinado" (2001, p. 74).

Sintetizando, o servidor público seria, segundo a maioria dos autores consultados, o agente subalterno encarregado da atividade administrativa, manifestando-a por meio dos atos administrativos.

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3 Análise crítica dos conceitos apreendidos

Os conceitos devem descrever o direito. Não é o direito que tem que se amoldar aos conceitos. Não é o objeto que tem que se adequar à ciência que o estuda (GORDILLO, Augustín. Princípios gerais de direito público. trad. Marco Aurélio Greco. São Paulo: RT, 1977, p.13. apud SUNDFELD, 1996, p. 125).

Se o estudo do direito deve partir da norma, a Constituição Federal mostra-se como o primeiro material a ser apreciado.

De acordo com a Constituição vigente, pode-se trilhar dois caminhos para a definição de administração pública.

O primeiro é aquele adotado pela doutrina majoritária, que enquadra a administração como conjunto de entes subordinados aos Poderes, presente predominantemente no Executivo, que exerce a atividade infralegal consistente na prestação material de atendimento ao interesse público, por meio de atos praticados pelos agentes administrativo.

Essa linha de entendimento pode trazer alguns inconvenientes.

Em primeiro lugar, verifica-se que a Constituição dedicou um Capítulo inteiro à administração pública, o que é curioso quando se considera que se trata de mero componente subordinado.

A partir daí, foram descritos os princípios da administração pública, no caput do art. 37 ^[01] (BRASIL, 1988).

Na seção II desse capítulo, constam as normas relativas aos servidores públicos.

Tudo isso está dentro do Título III da Constituição, relativo à "Organização do Estado" (BRASIL, 1988), local em que não é tratado apenas do Poder Executivo.

Dentro ainda da primeira corrente referida, o termo mais abrangente para tratar das pessoas exercentes da atividade da administração pública seria "agente público", dentro do qual estariam os agentes políticos, os servidores públicos típicos (ocupantes de cargos públicos), os empregados públicos, os particulares colaboradores com a administração (requisitados, voluntários, contratados e concessionários ou permissionários).

Reunindo-se essas ideias, tem-se que a administração pública é subordinada aos Poderes constitucionais, que são exercidos pelos os agentes políticos. Administração pública seria conceito que não abrangeria atos políticos, de governo, e também, com veemência, não abarcaria as leis e as decisões judiciais.

Diante desse conjunto de ideias a que leva o primeiro caminho trilhado, questiona-se: os atos ditos políticos não passariam pelo crivo dos princípios da administração pública? Poderiam os agentes políticos criar leis imorais ou os magistrados proferirem decisões ilegais ou mesmo imorais? Poderiam ser ineficientes?

Parece que a conclusão a que esse caminho leva é que, de fato, os princípios da administração pública não seriam aplicáveis aos Poderes, aos agentes políticos e aos atos típicos de cada Poder, como as leis, as decisões judiciais e os atos políticos.

Mas não tem sentido a previsão constitucional de princípios para a defesa do administrado em face dos agentes meramente subordinados e a ausência de limites em relação aos subordinantes, os efetivos exercentes do poder delegado pelo povo, em relação aos quais mais cautelas deveria haver para proteção em face de abusos.

"Deve o direito ser interpretado inteligentemente não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões insubsistentes ou impossíveis." (MAXIMILIANO, 2003, p. 136).

Por isso, mostra-se mais atraente um segundo caminho interpretativo, segundo o qual a administração pública seria o exercício do poder delegado pelo povo.

Essa linha de raciocínio inclui no conceito de administração todos os Poderes.

Além da posição dominante, acerca do enquadramento preponderante da atividade administrativa no Poder Executivo, há interessante entendimento de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO (1979, pp. 24/33) para quem a "ação administrativa" seria composta pela "ação executiva" e pela "ação legislativa", de modo que as ações do Estado seriam classificadas em administrativa e jurisdicional. Menciona esse autor (1979, p.39) que LÉON DUGUIT e MÁRIO MARZAGÃO também incluíam a ação legislativa dentro da administrativa.

Essa concepção mais abrangente da administração pública não é nova. Aliás, como refere JOSÉ CRETELLA JÚNIOR (1966, p. 25), há autores para quem "administração é sinônimo perfeito de governo, compreendendo as três funções jurídicas do Estado (legislação, justiça e administração)" (grifo do original).

Daí que a leitura da expressão "a administração pública ... de qualquer dos Poderes" prevista no art. 37, caput, da Constituição (BRASIL, 1988), em vez de significar a existência de administração pública abaixo de cada Poder, poderia ser feita no sentido de que o objeto da administração seriam os Poderes, ou seja, os Poderes é que seriam administrados.

A administração ou exercício desses poderes, como primeira medida de defesa do povo, foi repartida em três, conforme art. 2.º da Constituição ^[02] (BRASIL, 1988).

O delineamento das funções básicas de cada Poder está descrito na Constituição (BRASIL, 1988) nos artigos 48, 49, 50, 51, 52 e 70 (para o Poder Legislativo), no art. 84 ^[03] (para o Poder Executivo) e no art. 102, 105, 108, 109, 114 e 124 (para o Poder Judiciário).

Já se parte do pressuposto de que a função típica do Poder Legislativo seja legislar e de que a do Judiciário seja julgar. Mas o Poder Executivo tem como função típica executar.

Verifica-se que o Poder Executivo possui funções bem definidas, que o distinguem dos demais Poderes, funções essas que não são necessariamente aquelas comumente definidas como administração pública.

As competências materiais descritas na Constituição, como, por exemplo, as do art. 21 ^[04] (BRASIL, 1988), são desempenhadas pelo Executivo, quando não forem atinentes à legislação.

Prosseguindo nessa linha de raciocínio, nenhum agente do Estado, independentemente de quem seja, incluindo o mais alto dirigente da União Federal ou do Poder Judiciário ou Legislativo, ficaria fora do alcance dos princípios constitucionais que regem a administração pública.

Todos seriam considerados servidores públicos, como afirma ODETE MEDAUAR (2008, pp.260/1).

Essa incidência dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência a todos e principalmente aos mais altos exercentes do poder delegado pelo povo ensejaria, em tese, maior efetividade para que a República alcançasse seus objetivos fundamentais traçados no art. 3.º da Constituição Federal ^[05] (BRASIL, 1988).

Nessa linha, deve-se ressaltar, a legalidade deve ser tida num sentido mais amplo, abrangendo o respeito dos atos infralegais pela lei e a observância de todos os atos estatais para com a Constituição.

A assertiva de que a tese ora apresentada representaria um meio de facilitar o atingimento dos objetivos constitucionais decorre do fato de que a Constituição, vista de uma forma sistêmica, apresenta nitidamente a administração pública e o próprio Estado como meros instrumentos da realização do potencial do ser humano, notadamente o povo brasileiro.

Levando às últimas consequências a pretensão interpretativa ora exposta, pode-se afirmar que não só um ato administrativo, mas mesmo uma lei ou uma decisão judicial não podem ser imorais, secretas (em regra) ou ineficientes

Uma sentença, da mesma forma, não pode ser proferida tendo em vista as características pessoais de seu destinatário, em suma, não pode ferir o princípio da impessoalidade.

Todo ato estatal é subordinado à lei e fundamentalmente à Constituição.

Todo agente a serviço do Estado é servo da Constituição e das leis, é seu servidor, servidor público.

A interpretação aqui adotada conforma-se com o princípio da efetividade das normas constitucionais (BARROSO, 1996, p.267).

A busca da máxima eficácia constitucional decorre de princípio básico da interpretação constitucional, lembrado por CELSO RIBEIRO BASTOS (1990, pp. 99/100):

Um segundo princípio básico de interpretação é o de que na Constituição não devem existir normas tidas por não jurídicas. Todas têm de produzir algum efeito. Com mais rigor ainda afirma Jorge Miranda, citando lição de Thoma: "A uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê" (Manual de direito constitucional, t. 2, p. 224).

Esse princípio é assim apresentado por INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO (apud SAIGG, 2010):

Estreitamente vinculado ao princípio da força normativa da Constituição, em relação ao qual configura um subprincípio, o cânone hermenêutico-constitucional da máxima efetividade orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia, mas sem alterar o seu conteúdo.

De igual modo, veicula um apelo aos realizadores da Constituição para que em toda situação hermenêutica, sobretudo em sede de direitos fundamentais, procurem densificar tais direitos, cujas normas, naturalmente abertas, são predispostas a interpretações expansivas. Tendo em vista, por outro lado, que em situações concretas a otimização de qualquer dos direitos fundamentais, em favor de determinado titular, poderá implicar a simultânea compressão, ou mesmo o sacrifício, de iguais direitos de outrem, direitos que constitucionalmente também exigem otimização – o que, tudo somado, contrariaria a um só tempo os princípios da unidade da Constituição e da harmonização -, em face disso impõe-se harmonizar a máxima efetividade com essas e outras regras de interpretação, assim como se devem conciliar, quando em estado de conflito, quaisquer bens ou valores protegidos pela Constituição

Não há nenhum motivo para estranhamento com o que se aponta no presente tópico, já que, ao que tudo indica, até mesmo o Supremo Tribunal Federal já vem reconhecendo, por exemplo, que mesmo os atos legislativos estão sujeitos aos princípios da administração pública:

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO DIREITO ADQUIRIDO (ART. 5º, INCISO XXXVI, DA C.F.). PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO. 1. Como salientado na decisão agravada, o tema constitucional do direito adquirido (art. 5º, inciso XXXVI, da C.F.) não foi objeto de consideração no acórdão recorrido, exatamente porque se limitou a aplicar a decisão do Órgão Especial, que declarara, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos referidos diplomas, mediante provocação da mesma Câmara, neste mesmo processo. 2. Essa inconstitucionalidade, aliás, foi reconhecida com base nos artigos 37, "caput" (princípio da moralidade), 202, II, 201 e seguintes da C.F., no princípio da temporariedade dos cargos eletivos, no da insubmissão dos Vereadores ao Regime Jurídico Único a que se sujeitam os servidores públicos (art. 39), e no da incompetência do Município para instituir sistema previdenciário "em desconformidade com o modelo nacional por ser da competência privativa da União legislar sobre previdência". 3. Tais fundamentos é que deveriam ter sido atacados, no Recurso Extraordinário. E não foram, o que já o inviabiliza (Súmula 283). 4. E, por outro lado, não poderia alegar violação ao princípio constitucional do direito adquirido, tema não apreciado pelo Tribunal "a quo", faltando, ao R.E., nesse ponto, o requisito do prequestionamento (Súmulas 282 e 356). 5. Agravo improvido.

(BRASIL, 2001) (grifo nosso)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 35, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2006, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. ACRÉSCIMO DO ART. 29-A, CAPUT e §§ 1º, 2º E 3º, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS GERAIS E TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO SUL-MATO-GROSSENSE. INSTITUIÇÃO DE SUBSÍDIO MENSAL E VITALÍCIO AOS EX-GOVERNADORES DAQUELE ESTADO, DE NATUREZA IDÊNTICA AO PERCEBIDO PELO ATUAL CHEFE DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL. GARANTIA DE PENSÃO AO CÔNJUGE SUPÉRSTITE, NA METADE DO VALOR PERCEBIDO EM VIDA PELO TITULAR. 1. Segundo a nova redação acrescentada ao Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição de Mato Grosso do Sul, introduzida pela Emenda Constitucional n. 35/2006, os ex-Governadores sul-mato-grossenses que exerceram mandato integral, em 'caráter permanente', receberiam subsídio mensal e vitalício, igual ao percebido pelo Governador do Estado. Previsão de que esse benefício seria transferido ao cônjuge supérstite, reduzido à metade do valor devido ao titular. 2. No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo não são exercidos nem ocupados 'em caráter permanente', por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios. 3. Conquanto a norma faça menção ao termo 'benefício', não se tem configurado esse instituto de direito administrativo e previdenciário, que requer atual e presente desempenho de cargo público. 4. Afronta o equilíbrio federativo e os princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade pública e da responsabilidade dos gastos públicos (arts. 1º, 5º, caput, 25, § 1º, 37, caput e inc. XIII, 169, § 1º, inc. I e II, e 195, § 5º, da Constituição da República). 5. Precedentes. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 29-A e seus parágrafos do Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul.

(BRASIL, 2007)

Vale ressaltar que, no julgamento do HC n.º 102094MC/SC, citado no Informativo de jurisprudência do STF n.º 597 (BRASIL, 2010), o Ministro CELSO DE MELLO utilizou o princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade, decorrente do postulado do devido processo legal em sua dimensão material, para considerar inconstitucional ato legislativo que cominou pena mais grave para delito mais leve e puniu mais severamente delito de menor gravidade. Nesse mesmo julgado, também foi utilizada a teoria do desvio de poder para reconhecer a invalidade da lei.

Ainda que a Constituição, em sua redação original, não tivesse o sentido que ora se apresenta à expressão administração pública, a realidade imporia alteração de seu significado para que se maximizasse a eficácia constitucional como um todo.

CELSO RIBEIRO BASTOS e SAMANTHA MEYER-PFLUG (2005, pp. 145/6) defendem a alteração do sentido das normas constitucionais para adequá-las à realidade, fenômeno chamado de "mutação constitucional silenciosa" ^[06]:

A constituição pode ser alterada, precipuamente, de duas formas: pela edição de uma emenda à constituição ou por meio da atividade interpretativa. Na primeira via há uma alteração formal do texto constitucional através de acréscimo, alteração ou supressão de um determinado dispositivo. Já a interpretação revela-se como um meio eficaz e moderno de alteração constitucional, sem que para tanto seja necessário levar-se a efeito qualquer espécie de alteração no texto da norma jurídica. A interpretação dá vida à letra morta da norma jurídica, conferindo dinamismo ao sistema normativo.

Mais adiante (BASTOS; MEYER-PFLUG, 2005, p. 161):

Assevera Celso Bastos:

"É certo que mesmo sem haver uma mutação formal da norma constitucional a sua compreensão muda, em virtude da constante evolução da sociedade. Mas isso se dá com uma direção precisa, e não em qualquer sentido. Em outras palavras, não se trata do produto de uma força incontrolável e desconhecida, que a tudo e a todos poderá atingir.

"Pelo contrário, diz respeito apenas à interpretação da norma no momento atual. É dizer, a norma em seu sentido formal, abstratamente formulada, permanece a mesma, sem sofrer qualquer tipo de alteração. O que sofre mutação é o sentido atribuído a esta norma, ou, melhor dizendo, os valores que vão ser agregados a ela é que não permanecem sempre os mesmos, pois evoluem com o decorrer do tempo e de sociedade para sociedade. Isso se torna possível em virtude da generalidade e abstratividade de que são dotadas as normas jurídicas, e que possibilitam a sua adaptação às novas realidades fáticas, proporcionando assim dinamismo ao sistema normativo."

A respeito da mudança de significado de textos legais, trecho do voto do Ministro EROS GRAU no julgamento da ADPF 153-DF, publicado no Informativo n.º 594 do STF (BRASIL, 2010), esclarece que ela só se aplica no caso de normas gerais e abstratas:

5. O significado válido dos textos é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente. A interpretação do direito não é mera dedução dele, mas sim processo de contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos. Mas essa afirmação aplica-se exclusivamente à interpretação das leis dotadas de generalidade e abstração, leis que constituem preceito primário, no sentido de que se impõem por força própria, autônoma. Não àquelas, designadas leis-medida (Massnahme­gesetze), que disciplinam diretamente determinados interesses, mostrando-se imediatas e concretas, e consubstanciam, em si mesmas, um ato administrativo especial. No caso das leis-medida interpreta-se, em conjunto com o seu texto, a realidade no e do momento histórico no qual ela foi editada, não a realidade atual.

Assim, a inclusão de todos os agentes e atividades do Estado sob o conceito de administração pública apresentaria a vantagem de garantir a maior incidência dos princípios que lhe são próprios.

Isso pode ser admitido, seja partindo da premissa de que tal interpretação decorre do próprio sentido original da Constituição, seja alterando esse sentido para adequá-lo à necessidade de se controlar ao máximo os abusos do poder.

Ressalte-se, todavia, que a máxima eficácia não pode atender apenas partes do texto da constitucional, mas o todo orgânico da Constituição. A lição de CELSO RIBEIRO BASTOS (1990, p. 99) é esclarecedora a respeito:

É necessário que o intérprete procure as recíprocas implicações de preceitos e princípios, até chegar a uma vontade unitária na Constituição. Ele terá de evitar as contradições, antagonismos e antinomias. As Constituições, compromissórias sobretudo, apresentam princípios que expressam ideologias diferentes. Se, portanto, o ponto de vista estritamente lógico, elas podem encerrar verdadeiras contradições, do ponto de vista jurídico são sem dúvida passíveis de harmonização desde que se utilizem as técnicas próprias de direito.

Tendo isso em mente, não se ignora que a alteração do significado de administração pública implicará a necessidade de revisão de todo sistema normativo, buscando harmonizar os demais conceitos, tais como ato administrativo e serviço público, entre outros, empreitada essa que não é comportada nos limites do presente artigo.

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Conclusão

O conceito vigente de administração pública não se mostra razoável no atendimento das exigências da otimização da eficácia das normas constitucionais.

Não há sentido em dedicar todo um capítulo da Constituição para tratar da administração pública, arrolando uma série de princípios a ela aplicáveis, se se considera que ela seria mera atividade ou conjunto de órgão subordinados a agentes do Poder.

Com efeito, se preocupação há com a atuação de meros agentes subordinados, maior razão haverá para limitar a atuação dos agentes mais poderosos.

Administração pública abrange qualquer sujeito de direito que pratica ato em nome do Estado. Em razão disso, todo ato assim praticado está sujeito aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A administração pública não é um conjunto de órgãos e atividades presente dentro e abaixo de cada Poder, é o exercício do poder delegado pelo povo, incluindo o Poder Executivo, o Legislativo e o Judiciário, exercício que deve ser subordinado aos princípios da administração pública.

A adoção dessa linha de entendimento, ainda que signifique modificar o sentido original da expressão administração pública contida na Constituição, garante maior alcance aos princípios nela presentes, otimizando sua carga de eficácia.

Se se muda a concepção acerca de um conceito contido na Constituição, é necessária uma revisão em todo sistema normativo, buscando evitar incongruências.

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Notas

1. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
2. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
3. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: I - nomear e exonerar os Ministros de Estado; II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal; III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição; IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente; VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos; VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; IX - decretar o estado de defesa e o estado de sítio; X - decretar e executar a intervenção federal; XI - remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias; XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei; XIII - exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos; XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei; XV - nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da União; XVI - nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituição, e o Advogado-Geral da União; XVII - nomear membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII; XVIII - convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional; XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional; XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional; XXI - conferir condecorações e distinções honoríficas; XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição; XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior; XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei; XXVI - editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do art. 62; XXVII - exercer outras atribuições previstas nesta Constituição. Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.
4. Art. 21. Compete à União: I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal; VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico; VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações; XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação; XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.
5. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
6. Expressão cunhada por CANOTILHO, segundo os autores.