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A responsabilidade civil do cirurgião dentista não-autônomo nas situações de emergência das atividades hospitalares


Pormarina.cordeiro- Postado em 26 março 2012

Autores: 
WILLEMANN, Carolina

Introdução

A responsabilidade civil é um tema que cada vez mais tem sido dado importância dentro do Direito brasileiro.

Isso se deve, pois, avanços relevantes foram dados quanto à nossa legislação, com grande modificação quanto ao reconhecimento do povo como cidadãos, principalmente com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que instituiu, além de outras garantias, o direito à saúde. Assim, confirmou os cidadãos como entes participativos no meio social, fazendo com que todos buscassem com mais voracidade os seus direitos, e, conseqüentemente, grande foi o aumento do número de ações indenizatórias com o sentido de reparar os danos causados por profissionais da saúde.

Tais danos (e nesse estudo específico, causados por profissionais da odontologia), são obrigações derivadas de atos ilícitos, por meio de ações, sejam elas culposas ou dolosas, praticadas com infração a uma conduta a ser seguida. Terão como conseqüência, portanto, o dever de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado, sejam eles materiais ou morais. Presume-se, então, que quem incorre numa omissão que resulte em dano a outrem, deverá suportar as conseqüências do seu procedimento, pois se trata de uma regra elementar de equilíbrio social, na qual se resume o problema da responsabilidade civil.

Com essa nova tendência, de todo lesado buscar a reparação do dano que lhe foi causado, tornou-se a relação paciente e profissional da área odontológica, mais, do que antigamente era visto: hoje todos os atendimentos feitos por profissionais, e, nesse caso dando-se enfoque aos odontólogos, ficarão sempre sujeitos a qualidade de seus serviços, podendo eles responderem civilmente e criminalmente pelos seus atos profissionais.

Nesse condão, buscou-se, dentro da pesquisa feita, analisar a responsabilidade civil do Cirurgião Dentista não-autônomo, verificando se esta se configura independentemente de culpa, no tocante às situações de emergência da atividade hospitalar. O trabalho se desenvolveu através da pesquisa da teoria da responsabilidade civil, dentro da legislação brasileira vigente, da verificação das características da profissão de Cirurgião Dentista não-autônomo dentro da entidade hospitalar, além de apontar quais os requisitos da responsabilidade civil do Cirurgião Dentista não-autônomo nos atendimentos de emergência.

Para tanto, utilizou-se o método dedutivo, partindo de uma pesquisa geral em leis e doutrinas, para chegar a conclusão no estudo da responsabilidade civil, especificamente do Cirurgião Dentista não-autônomo, nos atendimentos de emergência.

Por fim, a presente monografia se estruturou com base em três capítulos, cada qual subdivido. O primeiro capítulo tratou da responsabilidade jurídica, através de conceitos de categorias e elementos basilares da teoria da reparação. O segundo capítulo, por sua vez, abordou a relação entre o profissional odontólogo e seu paciente, desde o histórico, passando por uma pesquisa legislativa e, ao final, abordando a ética profissional. O terceiro capítulo abordou o dano e a obrigação de reparar, as excludentes de reparação e o atendimento emergencial como excludente da reparação.


1 Da responsabilidade civil

1.1 Histórico

A teoria clássica da responsabilidade civil fundamenta-se, basicamente, no dano, na culpa daquele que casou o dano e na relação de causalidade entre o fato culposo e o dano. [1]

Já se cogitava, no período inicial de formação das sociedades, a existência de responsabilidade civil. É claro que não se falava em responsabilidade civil ou direito como ciência estruturada em sistemas normativos complexos, mas sim em regras de convivência que regulamentam o convívio social de maneira até mesmo a garantir a sobrevivência da espécie. Nada mais correto neste ponto do que o velho adágio romano – ubi societatis ibi jus – onde está a sociedade está lá o direito. [2]

A princípio, a responsabilidade civil não se distinguia da própria responsabilidade penal e era vista como uma forma de reação imediata e instintiva do homem às agressões de outro homem ou do próprio meio em que vivia. Nessa fase, que se mostra como sendo a primeira fase da evolução da responsabilidade civil, caracterizava-se pela vingança privada, onde o homem fazia justiça com as próprias mãos. Não havia, portanto, mecanismos que limitassem a reação humana; apenas a regra primitiva de que toda ação merece uma reação, ainda que desproporcionalmente maior em intensidade do que aquela originou. [3]

Posteriormente a vingança privada e ilimitada, surge o Código de Hamurabi, datado de 2.200 a.C.; ordenamento babilônico consagrador da Lei do Talião - "olho por olho, dente por dente". Nesse ordenamento, a vingança passou a ser regulamentada, não podendo ultrapassar aos limites da agressão sofrida. [4] Com efeito, é o que se depara nos §§ 196 e 200: "Se um awillum (membros de certa classe social) destruiu o olho de um outro awillum; destruirão o seu olho. Se um awillum arrancou um dente de um awillum igual a ele: arrancarão o seu dente". [5]

Superada essa fase, passa-se para a fase de composição dos danos. Aquele que se prejudicou passou a obter vantagens econômicas em vez da vingança privada, no entanto sem ainda cogitar-se a culpa do ofensor. [6] Tratava-se de uma idéia primitiva de composição, a qual o ofensor comprava o ofendido e sua família, garantindo a sua impunidade. [7]

Numa etapa mais avançada, onde há uma autoridade estatal soberana, o legislador passou a regulamentar a composição, vedando a vingança privada e passou a compelir o ofensor a ressarcir o dano causado. [8] Nessa época, surgiram vários ordenamentos, dentre os quais: o Código de Manu, que datou do século XIII a.C., e tratou da indenização por defeito oculto da noiva e dano causado a animais; como também, no o Código de Ur-Nammur e a Lei das XII Tábuas. [9]

Começou aí a constatar-se que certos delitos não atingiam apenas os particulares, mas também a ordem Estatal, dividindo-se, então, em delitos privados e públicos. Os delitos públicos eram de maior abrangência e intensidade, e por esta razão, eram punidos pelo Estado. Nos delitos particulares o Estado apenas intervinha para fixar a composição e evitar conflitos. [10]

Nesse condão, transcrevemos as palavras de Wilson Mello da Silva:

Num estágio mais avançado, quando já existe uma soberana autoridade, o legislador veda à vítima fazer justiça pelas próprias mãos. A composição econômica, de voluntária que era, passa a ser obrigatória, e ao demais disso, tarifada. É quando, então, o ofensor paga um tanto ou quanto por membro roto, por membro de um homem livre ou de um escravo, surgindo, em conseqüência, as mais esdrúxulas tarifações, antecedentes históricos das nossas tábuas de indenizações preestabelecidas por acidentes de trabalho. É a época de Ur-Nammu, do Código de Manu e da Lei das XII Tábuas. [11]

A responsabilidade civil passou a ser diferenciada da responsabilidade penal e surge a indenização, sendo que ocorre a partir do momento que o Estado passou exclusivamente para si a ação repressiva de velar e punir a composição. Esta ocorreu no tempo dos romanos. [12]

Nesse diapasão, assim refere-se Carlos Roberto Gonçalves:

A diferenciação entre a "pena" e a "reparação", entretanto, somente começou a ser esboçada ao tempo dos romanos, com a distinção entre os delitos públicos (ofensas mais graves, de caráter perturbador da ordem) e os delitos privados. Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima. [13]

Foi com a promulgação da Lex Aquilia, durante a República Romana, aproximadamente ao longo do século III a.C., que se começou a traçar os fundamentos da responsabilidade civil. [14] Também pode ser chamada de responsabilidade civil aquiliana ou responsabilidade extracontratual, e assim denomina-se por ter sido de iniciativa do tribuno Aquilius, da gens [15] Aquilia, do patriciado romano. [16]

Nas palavras de José de Aguiar Dias:

É na Lei Aquília que se esboça afinal, um princípio regulador de reparação do dano. Embora se reconheça que não continha ainda uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquília o seu nome característico. [17]

Ela veio e atingiu não só a Lei das XII Tábuas, mas também qualquer outro instrumento regulador da reparação do dano. "Ulpiano, por sua vez, faz referência genérica ao efeito revogador da Lei Aquília, a qual atingiu não só a Lei das XII Tábuas como ainda alguma outra que tenha havido que não é necessário mencionar (...)". [18]

Esta lei teve como principal mudança para o sistema vigente, a substituição da multa fixa por uma pena proporcional ao dano causado. Entretanto, esse avanço era reduzido, pois atribuía o valor da pena a casos específicos, limitando o âmbito da reparação dos danos causados. [19] Ela dividia-se em três capítulos, ordenados da seguinte maneira: capítulo primeiro tratava da morte de escravos e animais e das espécies que pastam em rebanhos; o segundo regulava a quitação por parte do adstipulator [20] com prejuízo do credor estipulante; e, o terceiro ocupava-se do danum injuria datum [21] (compreendia lesões a escravos ou animais e a deteriorização ou destruião de coisas corpóreas). [22]

A mesma tornou-se tão importante, que segundo palavras de Yussef Said Cahali, "É curioso e importante notar que a Lex Aquilia, a despeito de, desde os primórdios, ter sido tomada como referencial absoluto a respeito de quanto se entenda com a responsabilidade extracontratual, tanto que tomou o nome de ‘culpa aquiliana’, (...)". [23]

A grande questão que se discute entre os juristas, entretanto, é que se na Lei Aquilia encontrava-se ou não o conceito de culpa. Alguns acreditam que sim, e, afirmam que nos textos da época estava insculpido tal conceito.

É como diz Cunha Gonçalves, que para ele tal resposta torna-se afirmativa. Eis aqui a transcrição de um trecho de sua obra :

Doutro lado, os jurisprudentes romanos e os intérpretes medievais, não só graduavam a culpa, conforme os casos, em lata, levis e levíssima, mas sujeitavam a responsabilidade civil o autor dum dano injusto, até no caso de culpa levíssima: ‘in lege aquilia et levíssima culpa venit’. E que significa esta culpa levíssima? O mesmo que na doutrina moderna: o grau mínimo de diligência humana possível e exigível, para além da qual só existe o caso fortuito. Ora, a responsabilidade objetiva não ultrapassa, também, o caso fortuito; ela coincide bem com a culpa levíssima, que é um conceito amplíssimo. [24]

Com o acontecimento da Revolução Francesa, grande foi a necessidade de uma inovação no campo legislativo, haja vista o grande vazio deixado na era medieval. Voltaram-se, assim, os juristas da época, para os textos romanos, principalmente da Lei Aquiliana. [25]

Nesse período, ficou estabelecido nitidamente o princípio geral da responsabilidade civil, afastando-se dos inúmeros casos em que foi instituída a composição obrigatória. Tais princípios estabeleceram algumas linhas de raciocínio, criando as seguintes categorias básicas: a que acarrete a responsabilidade penal do agente perante o Estado, e a responsabilidade civil perante a vítima; a das pessoas que descumprem obrigações, que é culpa contratual; a que se origina da imprudência e negligência, não se ligando a crime ou delito. [26]

Somente com o Código Napoleônico é que ficou instituída a culpa in abstracto e a distinção entre a culpa delitual e contratual, em seus artigos 1.382 e 1.383. Após a sua promulgação, esses princípios perpetuaram-se e influenciaram as legislações de todo o mundo. [27] Ficou aí delineada a teoria subjetiva da responsabilidade, a qual obriga o ofensor a pagar a indenização ao ofendido, se caracterizados os seguintes requisitos: dano, nexo de causalidade e culpa. [28]

Por fim, com a revolução Francesa e a seguir com a Revolução Industrial, a humanidade experimentou grandes progressos, os quais tiveram como conseqüência o aumento da ocorrência de danos e surgimento de novas teorias a cerca do dever de indenizar e da responsabilidade civil.

Assim, uma das teorias doutrinárias que vêm ganhando grande espaço até os dias atuais, é a teoria do risco e teoria do dano objetivo, ou seja, a teoria da responsabilidade objetiva. Esta fixa suas raízes no princípio da eqüidade, o qual quem lucra com alguma atividade deve responder pelos riscos ou desvantagens que ela resulta, respondendo pelos danos independentemente que exista a idéia de culpa. [29]

1.2 A responsabilidade civil e penal

O termo responsabilidade origina-se na palavra latina re-spodere e tem como significado a recomposição, a obrigação do agente causador do dano a repará-lo. [30]

Entre os romanos, não existia nenhuma distinção entre responsabilidade civil e responsabilidade penal. Somente com a Lex Aquilia é que se passou a fazer uma tênue distinção, onde a responsabilidade continuou sendo classificada como penal; entretanto, a indenização passou ser a forma costumeira de sanção imposta aos ofensores. [31]

Hoje, a responsabilidade jurídica [32] divide-se, de uma forma genérica, em responsabilidade civil e penal, as quais possuem diferenças a serem delineadas.

Maria Helena Diniz, a cerca do assunto, assim discorre:

Enquanto a responsabilidade penal pressupõe a turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres de cidadãos para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação de norma penal, exigindo para restabelecer o equilíbrio social, investigação da culpabilidade do agente (...) A responsabilidade civil requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado. A responsabilidade civil, por ser repercussão do dano privado, tem por causa geradora o interesse em restabelecer o equilíbrio jurídico alterado ou desfeito pela lesão, de modo que a vítima poderá pedir reparação do prejuízo causado, traduzida na recomposição do statu quo ante ou numa importância em dinheiro. [33] (ênfase acrescentada)

Apesar da ordem jurídica admitir outras fontes de responsabilidade, diz-se que ela funda-se, em regra, no ato ilícito. Os atos ilícitos são aqueles praticados mediante desvio de conduta, desconformes com o ordenamento jurídico, acarretando ao se causador, a obrigação de repará-lo. [34]

Reiteradamente explana-se o entendimento de Maria Helena Diniz:

O ato ilícito constitui uma ação (comissão ou omissão), imputável ao agente, danosa para o lesado e contrária à ordem jurídica. Essa violação jurídica poderá consistir em desobediência a um dever previsto no ordenamento jurídico (ilícito civil ou penal) ou a uma obrigação assumida (inexecução do contrato). Tal ação poderá ser praticada pelo próprio lesante ou pessoa, animal ou coisa que esteja sob guarda. Para que ocorra o dever de reparar o dano causado a outrem, o agente deverá ser passível de responsabilização, isto é, deverá haver suscetibilidade de atribuição do resultado ao lesado, pois a imputabilidade é um dos pressupostos do ato ilícito. [35]

Na responsabilidade penal, o agente atinge uma norma de Direito Público, o qual o interesse lesado é o da sociedade. Além disso, ela é pessoal e intransferível e o agente que causou o dano deve pagar com a privação de sua liberdade, prerrogativa que cabe ao Estado. Perturba, portanto, a ordem social, provocando uma reação do ordenamento jurídico, que é representada através da imposição da pena. [36]

Na lição do doutrinador Rui Stocco, temos que "A responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, determinada pela violação da norma penal, sendo necessário que o pensamento exorbite do plano abstrato para o material, pelo menos em começo de execução". [37]

Esta tem como requisito genérico, para configuração do crime e da responsabilidade penal, a tipicidade. In casu, nem sempre aquele que agiu com culpa será punido, haja vista depender da intensidade em que foi causado o dano. Outro requisito é a imputabilidade, que, se configura, para efeitos de penalização, a partir dos dezoito anos de idade, sendo que o louco será em toda e qualquer hipótese, irresponsável penalmente. [38]

A responsabilização e conseqüente penalização do agente que causou o ilícito penal, tem como objetivo restabelecer a ordem social. E, essa prerrogativa cabe ao Estado, que deve agir de forma a coibir a ação dos penalmente responsáveis.

Nesse sentido, leciona Rui Stocco:

Obediente ao princípio ‘nulla poena sine lege’, o legislador compendia, nos Códigos Penais, os atos que considera prejudiciais à paz social, e que, como tal, acarretam a responsabilidade penal do agente. Importa em homenagem àquele princípio, que o indivíduo ao agir, conserve a sua liberdade, isto é, que, praticando certos atos, saiba que não será inquietado, sabendo, por outro lado, que aqueles outros, infringentes da norma penal, provocarão ação repressora. Esta ação repressora não se preocupa, porém, com os danos particulares (embora em concreto ele ocorra), mas tem em vista o dano social, contra o qual reage, ferindo, isolando, acautelando, em uma palavra, restabelecendo e conservando o equilíbrio desfeito. [39]

Já a responsabilidade civil, o interesse lesado é de um particular, que deve buscar a reparação do dano. [40]

Diferentemente da área penal, que necessário se faz a configuração da tipicidade, qualquer ação ou omissão que lesar direito ou causar prejuízo a terceiros, pode gerar a responsabilidade civil. O segundo requisito é a culpa, que na área cível, ainda que leve ou levíssima, obriga a indenizar. A imputabilidade se verifica a partir dos dezesseis anos;então, são considerados maiores, civilmente, dos dezesseis anos aos vinte e um anos, sendo que estes são equiparados aos maiores, para efeitos de responsabilidade civil. [41]

Para Sílvio Rodrigues, a indenização é a reação causada pela sociedade, que deva ser exigida pela vítima. "Todavia, como a matéria é de interesse apenas do prejudicado, se este se resignar a sofrer o prejuízo e se mantiver inerte, nenhuma conseqüência advirá para o agente causador do dano". [42]

Então, necessário se faz a configuração de um dano, para que a vítima exija do agente a sua reparação. O dano, o prejuízo, descompensação ou desfalque ao patrimônio de alguém [43] é, portanto, a condição sine qua non para haver a indenização.

Vedel comenta: "Contudo, sem a ocorrência de dano, não há responsabilidade civil, pois consiste ela ‘na obrigação imposta, em certas condições ao autor de um prejuízo, de repara-lo, quer em natura, quer em algo equivalente". [44]

Portanto, segundo corrobora José de Aguiar Dias, desta maneira se mostram as diferenças entre responsabilidade civil e penal:

(...) certos fatos põem em ação somente o mecanismo recuperatório da responsabilidade civil; outros movimentam tão-somente o sistema repressivo ou preventivo da responsabilidade civil e a penal, pelo fato de apresentem, em relação a ambos os campos, incidência equivalente, conforme os diferentes critérios sob que entram em função dos órgãos encarregados de fazer valer a norma respectiva. Reafirmamos, pois, que é quase o mesmo fundamento da responsabilidade civil e penal. As condições em que surgem é que são diferentes, porque uma é mais exigente do que a outra, quanto ao aperfeiçoamento dos requisitos que devem coincidir par se efetivar. E não pode deixar de ser assim. Tratando-se de pena, atende-se ao princípio nulla poena sine lege, diante do qual só exurge a responsabilidade penal em sendo violada a norma compendiada na lei; enquanto a responsabilidade civil emerge do simples fato do prejuízo, que viola também o equilíbrio social, mas que na exige as mesmas medidas no sentido de restabelece-lo, mesmo porque outra é a forma de consegui-lo. A reparação civil reintegra, realmente, o prejudicado da situação patrimonial anterior (pelo menos tanto quanto possível, dada a falibilidade da avaliação; a sanção penal não oferece nenhuma possibilidade de recuperação ao prejudicado; sua finalidade é resituir a ordem social ao estado anterior à turbação. [45]

Por fim, uma situação que pode ocorrer é que se o agente ao causar um dano, infringir norma de direito penal e de direito civil ao mesmo tempo, ou seja, ser responsabilizado penalmente e civilmente. [46] Então, "(...) Certos atos ilícitos, devido à sua gravidade por infringir norma de direito público, constituindo crime ou contravenção, e por causar dano a terceiro, e às suas conseqüências, têm repercussão tanto no cível como no crime, hipótese em que haverá dupla reação da ordem jurídica: a imposição de pena ao criminoso e a reparação do dano causado à vítima". [47] Assim, serão acionados o mecanismo recuperatório da responsabilidade civil e o sistema repressivo penal [48], em busca da reparação dos danos causados para pelo menos tentar voltar ao equilíbrio natural, ou seja, ao status quo anterior.

1.3 Da responsabilidade objetiva e subjetiva

Tendo em vista os fundamentos da responsabilidade civil, esta se classifica em responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva.

A responsabilidade subjetiva funda-se no conceito de que para haver a responsabilização do agente causador do dano, imprescindível se faz a comprovação da culpa, esta em sentido latu. Ou seja, deve o agente agir com vontade própria e consciência. [49]

Entende-se, portanto, "(...) ser ‘subjetiva’ a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa, a qual passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu como dolo ou culpa". [50]

Assim dispõe a doutrina:

A culpa, para os defensores da teoria da responsabilidade civil subjetiva é o elemento fundamental para determinar o dever do ofensor de reparar o dano. Assim, para que determinada pessoa seja obrigada a indenizar o prejuízo causado a outrem, por sua atitude, é necessário que esta tenha emanado de sua consciência, ou seja, que tenha sido intencional, caracterizando o dolo; ou ainda, que esta pessoa tenha descumprido seu dever de bom pater familiae, agindo, com negligência, imprudência ou imperícia (culpa).

Se o dano não tiver emanado de uma atitude dolosa (culpa lato senso) ou culposa (culpa em sentido estrito) do agente, a própria vítima será obrigada a suportar os prejuízos, como se estes tivessem sido causados por caso fortuito ou força maior. [51]

Essa teoria está delineada no artigo 159 do Código Civil Brasileiro, o qual conceituou a culpa em um conceito amplo: "Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano". Quando fala em ‘ação ou omissão voluntária’, expressa aí a culpa strictu sensu, representada pela negligência e imprudência. [52]

Entretanto, a jurisprudência e a doutrina vêm se convencendo a cada dia que, a responsabilidade civil fundada na culpa tradicional não soluciona inúmeros conflitos, deixando de lado a reparação de diversos casos. [53]

Nesse sentido:

E se é verdade (e isto não se contesta), que a culpa subjetiva é, ainda, noção útil e que dela ainda não se possa, nem talvez o possa jamais, o direito prescindir, verdade é, também, que já se revela, a cada dia e a cada minuto, um critério técnico insuficiente, insusceptível de abarcar todo o edifício da responsabilidade civil. [54]

Assim, a partir da Revolução Industrial grandes mudanças e avanços profundos em todas as áreas da tecnologia vêm ocorrendo, não podendo a responsabilidade civil ficar restrita à teoria da responsabilidade subjetiva, haja vista inúmeros casos de responsabilização ficarem sem solução. Principalmente em razão dos trabalhadores desta época não estarem ao amparo de leis que o protegessem da ganância de seus patrões, tendo que aqueles suportarem todos os danos decorrentes de seu trabalho. [55] Então, grande foi a comoção dos doutrinadores e legisladores para ampliar os conceitos de reparação.

É da doutrina:

O século XX notabilizou-se por uma mudança social profunda, o homem aprendeu a voar e conquistou espaço, inventou a comunicação remota pelo rádio, televisão, telefone e opera, a partir de fibras óticas, um turbilhão de informações que chega a nossos lares por meio da Internet. Neste contexto, as relações não podem ficar restritas à subjetividade que deturpa a noção de justiça (...). [56]

Nessa época, devido ao avanço tecnológico que estava sendo vivenciado, passaram a ser adotados poderosos maquinismos, os quais causaram inúmeros acidentes com os seus operários. Entretanto, ficavam estes à mercê do desamparo, sem reparação alguma para os lesados ou suas famílias, lançadas em negra miséria, enquanto seus patrões cada vez mais enriqueciam. [57]

E, segundo Serpa Lopes:

Dois foram os fatores determinantes desse movimento de oposição à idéia de culpa: primeiramente a estreiteza da cobertura oferecida pela culpa, sem poder trazer a solução para certos casos ou fatos, excluídos do seu alcance, como o dano resultante do acidente de trabalho; em segundo lugar, os motivos de ordem filosófica, como o declínio do individualismo e uma atmosfera de socialização do Direito que começou a perturbar a estrutura dos Códigos então vigentes. [58]

Desta maneira, nasceu a teoria da responsabilidade objetiva, ou também comunmente chamada de teoria do risco.

Pode-se adotar como postulados, portanto, da responsabilidade objetiva:

A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou ‘objetiva’, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa. [59]

Nesse caso, a culpa não se torna pressuposto essencial para a sua configuração, sendo que em alguns casos ela é presumida pela lei. Quando presumida, inverte-se o ônus da prova, só precisando o autor da ação provar a ação ou omissão e o dano a ele causado.

Nesse condão, profere Rui Stocco:

A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outro) assenta-sena equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar a imputabilidade ou investigar a antijuricidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável. [60]

Portanto, na responsabilidade subjetiva o ilícito é seu fato gerador, de modo que o imputado, deverá ressarcir o prejuízo, se for provado pelo lesado, que houve dolo ou culpa na ação. Já na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano é licita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerceu terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. [61]

Desse modo, a teoria do risco veio para preencher as lacunas que a responsabilidade pela culpa deixava, permitindo reparar o dano sofrido, independentemente de culpa. Para Caio Mário, "a teoria da culpa impera como direito comum ou a regra geral básica da responsabilidade civil, e a teoria do risco ocupa os espaços excedentes, nos casos e situações que lhe são reservados". [62]

O que vale lembrar é que a responsabilidade subjetiva não foi substituída ou reprimida pela teoria do risco. A segunda veio para completar lacunas que haviam nas legislações, sendo que a responsabilidade subjetiva é regra necessária. [63]

Assim, o que se deve adotar como regra para a responsabilidade civil, é sua fundamentação na culpa. Entretanto, sendo esta insuficiente para atender às necessidades advindas como conseqüência do progresso, necessário se faz que o legislador fixe os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independentemente daquela noção. Dessa maneira não se estará abstraindo ou muito menos suprimindo a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Entretanto, se nos atermos somente à ela, estaremos impedindo o progresso e negando uma realidade que há muito já existe. [64]

1.4 Da responsabilidade contratual e extracontratual

A responsabilidade jurídica, conforme seu fato gerador, divide-se em responsabilidade contratual e extracontratual.

Assim, a obrigação de repara o dano surge a partir do descumprimento obrigacional, seja porque o devedor deixa de cumprir um contrato, ou parte dele, ou ainda, por não observar o sistema normativo que regulamenta a sua vida em sociedade. [65]

Portanto, a responsabilidade civil divide-se em dois grandes ramos, como se observa na doutrina:

Divide-se a responsabilidade em dois grandes ramos: a) a responsabilidade contratual, quando há inexecução obrigacional, advinda de um contrato, e b) responsabilidade extracontratual, ou aquiliana, quando há inadimplemento normativo, que por sua vez pode ser subjetiva (com culpa do devedor) ou objetiva (sem culpa do devedor). [66]

Então, quando a responsabilidade não advier de um contrato, pode-se afirmar que se trata de responsabilidade extracontratual, aplicando-se o previsto no art. 159 do Código Civil. Assim, todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo. É a responsabilidade derivada de ilícito extracontratual, também chamada aquiliana. [67]

A responsabilidade extracontratual, em nosso ordenamento, se escora no princípio da culpa, este previsto nos artigos 159 [68] e 160 [69] do Código Civil. [70] Diz-se, portanto, ser extracontratual por não derivar de um contrato, e sim de um ato ilícito. Assim, em razão do agente causador do dano agir com culpa em sentido estrito ou dolo, deverá repará-lo. [71]

Este ato ilícito, para que exista, necessário se faz que haja uma ofensa, ou seja, a violação de um direito, além da ação ou omissão, que são conseqüências do dolo, imprudência ou negligência. [72]

Quanto aos princípios inerentes à responsabilidade extracontratual, Aguiar Dias assinala:

A responsabilidade extracontratual no direito brasileiro assenta, por doutrina pacífica, no princípio da culpa, reiterado, nesse passo, o direito anterior à codificação. Os princípios fundamentais estão condensados nos arts. 159 e 160 do Código Civil. Consoante lição de Pontes de Miranda, nesses princípios se consideram as seguintes noções: ato ilícito: ação ou omissão voluntária, compreendendo a negligência, imprudência e o dolo; limites do ato ilícito: legítima defesa e deterioração ou destruição de coisa alheia para remover perigo iminente; reparabilidade do dano. [73]

Em se tratando de responsabilidade contratual, esta se funda no descumprimento de um contrato, ou melhor, como diz Gonçalves, o agente descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. [74] Ela é oriunda da vontade das partes e expressa em um contrato, ainda que meramente verbal. [75]

Para o doutrinador Orlando Gomes, as responsabilidades contratual e extracontratual, quanto à obrigação de indenizar, se diferenciam da seguinte forma:

A obrigação de indenizar o dano causado pode surgir:

a)do inadimplemento de obrigação negocial ou "ex lege";

b)da lesão de direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer

relação jurídica.

Na primeira hipótese, diz-se que a responsabilidade é contratual; na segunda, extracontratual ou delitual. Nas duas a lei impõe ao autor do dano uma obrigação que tem por objetivo a prestação da indenização. Embora tal obrigação seja a mesma, diferem as duas espécies de responsabilidade, notadamente quanto ao fundamento, à razão de ser e ao ônus da prova. [76]

Na responsabilidade extracontratual infringe-se um dever legal, não existindo nenhum vínculo jurídico entre as partes. Já na responsabilidade contratual, as partes convencionaram e algo não é cumprido. Entretanto, como se denota, nos dois casos surge a obrigação de reparar o dano, seja ela por infração a um dever legal, seja por infração a um dever contratual. [77]

Então, o elemento que dá origem tanto para a responsabilidade aquiliana, quanto para a responsabilidade contratual, é o ato ilícito.

Entretanto, como se depreende das palavras de Montenegro:

Nesta, a ilicitude consiste na quebra do contrato; naquela, na violação do dever legal de não prejudicar a ninguém – neminem laedere. Afirma-se que a diferença entre as duas responsabilidades reside no vínculo obrigacional. Quando preexiste esse vínculo, aparece a responsabilidade contratual. Na ausência dele, o dever de ressarcir funda-se na responsabilidade extracontratual. [78]

A nossa legislação, mais precisamente em nosso Código Civil, essas duas espécies de responsabilidade foram disciplinadas de forma genérica (a responsabilidade contratual nos artigos 956 e 1.056 e ss, e, a extracontratual nos artigos 159, 160 e 1.518 e ss.), omitindo qualquer diferença entre elas. [79]

Essa visão de que responsabilidade extracontratual e contratual são coisas distintas, cada uma baseadas em princípios diferentes, não é entendimento unânime em nossa doutrina. Ela divide-se, atualmente, em três teorias: monista, dualista e eclética. [80]

A teoria monista, segundo prescreve Oliveira, sustenta a existência de uma unidade ontológica fundamental entre as duas responsabilidades, afirmando que a lei e o contrato possuem uma identidade marcada fundamentalmente por suas fontes. Afirmam que em ambas as formas de responsabilidade os efeitos seriam os mesmos, ou seja, gerar o dever de indenizar a vítima do dano. Assim, os pressupostos para o dever de indenizar em ambas são os mesmos, não sendo necessário fazer diferenciação entre elas, ou seja, a ação culposa, o dano e o nexo de causalidade. [81]

Carlos Roberto Gonçalves ressalta:

Há quem critique esta dualidade de tratamento. São os adeptos da tese unitária ou monista, que entendem pouco importar os aspectos sobre os quais se apresente a responsabilidade civil no cenário jurídico, pois uniformes são os seus efeitos.

De fato, basicamente as soluções são idênticas para os dois aspectos. Tanto em um como em outro caso, o que, em essência se requer para a configuração da responsabilidade são estas três condições: o dano, o ato ilícito e a causalidade, isto é, o anexo de causa entre os primeiros elementos. [82]

Percebe-se que nem sempre as diferenças entre essas duas espécies de responsabilidades mostram-se de forma clara, pois por vezes não se faz nítida a existência de um contrato. Tanto a responsabilidade contratual, quanto a extracontratual surge a partir do momento em que se transgride uma conduta a ser seguida, vinda daí a obrigação de reparar o dano. Portanto, o ponto de partida é o dever violado, não importando se foi dentro ou fora de um contrato. [83]

A teoria dualista, ora já delineada neste texto, segundo o entendimento dos doutrinadores citados, mostra-se acolhida pelo Código Civil brasileiro. [84]

Defensor desta teoria, Montenegro explicita desta forma:

Respeitável corrente doutrinária sustenta que ontologicamente não é possível cogitar-se de diferenças entre as duas espécies, uma vez que a culpa constitui a fonte tanto da responsabilidade contratual quanto da extracontratual.

Quer-nos parecer, todavia, que esse ponto de vista só se mostra defensível quando simplesmente se pretenda repelir a tese de que o princípio in lege Aquilia et levíssima culpa venit torna mais grave a culpa da responsabilidade contratual. [85]

Por fim, a terceira teoria, é a chamada teoria eclética. Esta sustenta que, apesar de serem ontologicamente idênticas, cada uma dessas responsabilidades possuem peculiaridades a serem dissecadas.

Marcelo Oliveira se ocupa desta tarefa:

A principal diferenciação entre essas teorias encontra-se o ônus da prova. Na responsabilidade extracontratual, a vítima do dano terá de provar sua existência, assim como o nexo de causalidade e a culpa do seu autor. Já no caso da responsabilidade ser fundada em uma relação contratual, ocorre uma inversão do ônus da prova, cabendo a à vítima tão somente a prova do inadimplemento contratual, deixando à parte contrária apenas a opção de provar algumas excludentes do nexo causal admitidas pela lei, como culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. [86]

Portanto, para os que defendem a teoria eclética, há uma unicidade entre as duas espécies de responsabilidade, diferenciando-se apenas quanto aos elementos probatórios.

1.5.Elementos da responsabilidade civil

A responsabilidade mostra-se como a imposição a uma pessoa para reparar o dano causado a outrem, seja em decorrência da responsabilidade objetiva, seja em decorrência da responsabilidade subjetiva. [87] Portanto, os seus elementos basilares dependem do ponto de vista a ser analisado: culpa presumida ou circunstância meramente objetiva. [88]

Os elementos formadores da responsabilidade civil são: a culpa, a ocorrência de um dano e o nexo de causalidade.

A ação culposa constitui o primeiro momento da responsabilidade civil, pois sem esse elemento, não poderá ser caracterizado um comportamento suscetível de reparação, podendo sê-la lícita, ilícita, comissiva ou omissiva. [89]

Assim dispõe a doutrina:

A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser lícita ou ilícita. A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa, funda-se no risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos. O comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma omissa. A comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se. A omissão é, em regra, mais freqüente no âmbito da inexecução das obrigações contratuais. [90]

O dano, sem nenhuma dúvida, podemos dizer que é o elemento de maior importância na responsabilidade civil, pois é o que enseja a obrigação de reparar os prejuízos por ele causados.

Leciona Rui Stocco:

O elemento primário de todo o ato ilícito é uma conduta humana e voluntária do mundo exterior. Esse ilícito, como atentado a um bem jurídico protegido, interessa a ordem normativa do Direito justamente porque produz um dano. Não há responsabilidade sem um resultado danoso. [91]

Como afirma Diniz, o dano é um elemento de suma importância para a sua reparação. Senão, vejamos sua lição: "Deveras, para que haja o pagamento da indenização pleiteada é necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial ou moral, fundados não na índole dos direito subjetivos afetados, mas nos efeitos da lesão jurídica". [92]

O último elemento a ser analisado é o nexo de causalidade, que representa a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão, e o dano. [93]

Para Carlos Roberto Gonçalves, o nexo de causalidade pode ser conceituado:

É a relação de causa e feito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo "causar", utilizado no art. 159. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas a sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar. [94]

Orlando Gomes, em sua obra "Obrigações", leciona: "Para o ato ilícito ser fonte da obrigação de indenizar é preciso uma relação de causa e efeito entre o ao (fato) e o dano. A essa relação chama-se nexo causal". [95]

Nesse diapasão, elegem-se as palavras de Demongue: "É preciso estar certo que, sem este fato, o dano não teria ocorrido. Assim, não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria". [96]

Assim, a responsabilidade civil não pode existir sem esta relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou. Portanto, um dano só produzirá responsabilidade quando tem por causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado. [97]

Sílvio de Salvo Venosa afirma:

O conceito de nexo causal ou relação de causalidade deriva de leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensarão nexo causal. Se a vítima que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. [98]

Na lição de Maria Helena Diniz:

O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se nexo causal, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela conseqüência. [99]

O que se constata quanto ao nexo de causalidade, é a dificuldade em determina-lo, devido à duas questões: a dificuldade de sua prova e a identificação do fato que constitui a verdadeira causa do dano, pois nem sempre se tem condições de apontar qual a causa direta do fato. [100]

Com relação a essas dificuldades encontradas para precisar a existência do nexo de causalidade, surgiram algumas teorias: a teoria da equivalência de condições ou da condição sine qua nom, teoria da causalidade adequada e a teoria dos danos diretos e imediatos. Entretanto, a teoria adotada pelo nosso Código Civil, foi a teoria do dano direto e imediato, essa expressa no art. 1.060. [101]- [102]

Segundo afirma Marcelo Lima de Oliveira a respeito da teoria dos danos diretos e imediatos, "o causador do dano, portanto, responde somente pelos danos causados necessariamente por sua ação; pelos danos causados por suas causas estranhas, respondem seus respectivos agentes". [103]

São palavras de Bonvicini, citado por Antônio Lindeberg Montenegro, a cerca da referida teoria:

Na teoria da causalidade imediata somente a causa imediata assume relevância jurídica na aferição do dano. A sua conceituação exige uma precisa distinção entre causa e condição a fim de permitir separar o próximo remoto. O momento exato da violação do direito apresenta-se por igual, relevante para o efeito de determinar se houve ou não interrupção do nexo causal, de tal modo que o autor da primeira causa seja liberado. [104]

Ainda, necessário se faz ressaltar que existem alguns fatos que interferem na exteriorização do nexo causal, excluindo-se a responsabilidade do agente. Estes, se comprovados excluem o direito da vítima ao ressarcimento, livrando o agente causador do dano da sua responsabilidade. Os principais fatores são: o estado de necessidade, a legítima defesa, a culpa da vítima, o fato de terceiro, a cláusula de não indenizar e o caso fortuito ou força maior. [105]

Assim, para que o dano seja indenizável, ou seja, para que haja a reparação do dano por parte de seu agente causador, torna-se imprescindível os seguintes requisitos: diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa, a efetividade ou certeza de um dano, a causalidade, a subsistência de um dano, a legitimidade da vítima em pleitear o dano e a ausência das excludentes de responsabilidade. [106]

Tais elementos serão tratados de maneira mais aprofundada no terceiro capítulo deste trabalho.

2A relação entre o paciente e o cirurgião dentista

2.1 A profissão do cirurgião dentista

Desde as mais remotas eras se têm relatos do exercício da Odontologia.

No Egito antigo, na Fenícia e Mesopotâmia já se desenvolviam técnicas que envolviam o tratamento dentário, por pessoas que possuíam habilidades para tal. [107]

No próprio Código de Hamurabi havia a punição para aqueles que não obtinham êxito em suas técnicas de tratamento, senão vejamos:

Lei nº 200: se alguém arrancar o dente de um igual, seu próprio dente será arrancado.

Lei nº 201: se alguém arrancar o dente de um inferior, será multado em um terço de uma mina de prata. [108]

No mundo clássico, a Grécia teve estudos relacionados à saúde, estes conferidos a Hipócrates, o qual abordou quanto ao tratamento de doenças dentárias, e, inclusive, quanto ao desenvolvimento dos dentes. [109]

Em Roma, a Odontologia era vista como um ramo da medicina e não se fazia nenhuma distinção entre doenças da boca e dos dentes e doenças que afetavam outras partes do corpo. Entretanto, os romanos possuíam habilidades para o tratamento de cáries com restaurações, extração de dentes, e, principalmente, a higiene bucal. [110]

Já na Europa da Idade Média, cirurgiões barbeiros se especializaram no tratamento dentário de uma maneira completamente empírica, variando entre erros e acertos. [111]

Finalmente, no século XVIII, Pierre Fauchard, através do tratado Le Cirurgien Dentist, instituiu os princípios norteadores da profissão do cirurgião dentista, e, assim, foi considerado o "pai da odontologia". [112]

No Brasil, a odontologia era exercida desde a época de seu descobrimento, só que de maneira muito precária e quase sem nenhuma técnica. O que existiam eram cirurgiões, barbeiros e sangradores, que resumiam as suas funções à extração dentária. [113]

Em 1629, através da Carta Régia, foi instituído o exame para habilitação de barbeiros e cirurgiões a praticar o sangramento e extração de dentes. [114]

Pela lei de 17 de junho de 1782, para uma melhor fiscalização nas colônias portuguesas, foi criada a Real Junta de Proto-Medicato [115], a qual autorizaria o exame e a expedição de cartas e licenciamento das "pessoas que tirassem dentes". [116]

Em 9 de maio de 1743, foi promulgado um regulamento que foi o primeiro vestígio legislativo para a oficialização da atividade, o qual estabelecia uma multa para aqueles que o descumprissem. Com base nesse regulamento é que Joaquim José da Silva Xavier, o "tira-dentes", obteve autorização para exercer a Odontologia. [117]

Entretanto, a Odontologia evoluiu, e, em 15 de novembro de 1921 o Decreto Federal 15.003 permitiu o exercício da profissão de cirurgião dentista, àqueles que se mostrassem habilitados por títulos conferidos pelas faculdades de Medicina. [118]

Hoje, o exercício da Odontologia se desvinculou da Medicina, e é regulamentado pela Lei 5.081/66. [119]

2.2 As normas regulamentadoras da profissão do cirurgião dentista

A lei 5.081/66 [120] regula o exercício da Odontologia em todo o território nacional, e, conforme o artigo 2º, este só é permitido ao Cirurgião-dentista habilitado por faculdade oficial ou reconhecida com o devido registro do diploma em órgão competente. [121]

A respeito desta lei, Ida Calvielli afirma que:

A citada lei nº 5.081/66, ao regular o exercício da Odontologia em todo o território nacional, contemplou apenas a figura do cirurgião-dentista, estabelecendo os requisitos exigidos para a sua "capacitação legal". Assim sendo, o exercício legal da odontologia no Brasil era sinônimo de atuação do cirurgião-dentista. [122]

Entretanto, conforme a resolução CFO [123]-185/93 [124], que aprova a consolidação das normas para procedimentos nos Conselhos de Odontologia, dispõe em seu artigo 1º que:

Estão obrigados ao registro no Conselho Federal à inscrição nos Conselhos Regionais de Odontologia em cuja jurisdição estejam estabelecidos ou exerçam suas atividades:

a)cirurgiões-dentistas;

b)os técnicos em prótese dentária;

c)os técnicos em higiene dental;

d) os atendentes de consultório dentário;

e)os auxiliares em prótese dentária;

f)os especialistas, desde que assim se anunciem ou intitulem;

g)as entidades prestadoras de assistência odontológica;

h)os laboratórios de prótese dentária;

i)os demais profissionais auxiliares que vierem a ter suas ocupações;

j)as atividades que vierem a ser, sob qualquer forma, vinculadas aos conselhos de Odontologia.

Assim, complementa Ida Calvielli:

O exercício da Odontologia deve ser entendido, então, não mais como aquela atividade exercida exclusivamente pelo cirurgião-dentista, mas compreendendo as atividades desenvolvidas por um grupo de profissionais "em benefício da saúde do ser humano e da coletividade, sem discriminação de qualquer forma ou pretexto" (art. 2º do Código de Ética Odontológica). [125]

Neste momento, convém lembrar que, além de estarem regulados pela lei 5.081/66 [126], também está disposto na resolução CFO-185/93, que para inscrever-se como Cirurgião-dentista no Conselho Regional sob cuja jurisdição vai exercer sua atividade, o profissional deverá comprovar que atende a um dos requisitos referenciados no artigo 5º:

a)ser diplomado por curso de Odontologia reconhecido pelo Ministério da Educação e Cultura;

b)ser diplomado por escola estrangeira, cujo diploma tenha sido revalidado e/ou obrigatoriamente registrado para habilitação ao exercício profissional em todo o território nacional;

c)ser diplomado por escola ou faculdade estadual, que tenha funcionado com autorização do governo estadual, quando beneficiado pelo Decreto-lei nº 7.718, de 9 de julho de 1945 e comprovada a habilitação para o exercício profissional até 26 de agosto de 1966;

d)ser licenciado nos termos dos Decretos nº 20.862, de 25 de dezembro de 1931; 21.703, de 22 de fevereiro de 1932; ou 22.501, de 27 de fevereiro de 1933; e,

e)ter colado grau há menos de dois anos da data do pedido, desde que seja possuidor de uma declaração da instituição de ensino, firmada por autoridade competente e da qual conste expressamente, por extenso: nome, nacionalidade, data e local de nascimento, número de cédula de identidade, e data da colação de grau.

Assim, a primeira e mais importante condição para o exercício do cargo de Cirurgião-dentista, é a de que o profissional deva ser diplomado por Curso de Odontologia, reconhecido pelo Ministério da Educação e Cultura.

Mostra-se desta maneira, a condição sine qua non para a validade do diploma. Ela é a conseqüência de todo um processo de acompanhamento pelo Conselho Federal de Educação, englobando-se desde a criação do curso até a colação de grau de sua primeira turma, e, conseqüente reconhecimento do curso. [127]

Após a colação de grau e expedição dos diplomas, este deverá sofrer dois registros: para atestar idoneidade do título, e, o segundo, com o fim de submeter seu portador à fiscalização do exercício profissional (incumbência do CFO). [128]

No caso de ser diplomado por escola estrangeira, deve-se observar as seguintes hipóteses: a revalidação e o registro obrigatório pelo CFO.

Sobre a revalidação do diploma, segue o seguinte:

A revalidação pressupõe a idoneidade do título, que, com a revalidação, sofre automaticamente o primeiro registro no Ministério da Educação. O segundo registro, realizado pelo Conselho Federal de Odontologia, se completará quando o interessado der entrada no seu pedido de inscrição no Conselho Regional.

É evidente que o estrangeiro deverá, ainda, apresentar prova de permanência regular e não-temporária no país. [129]

A hipótese de o profissional ser diplomado por escola ou faculdade estadual está voltada para o passado, sendo que o prazo terminou em 26 de agosto de 1966 (publicação da lei 5.081/66 no Diário Oficial da União), e tratava dos profissionais que haviam se formado em instituições que não tinham sido reconhecidas, mas que tiveram seu direito de inscrição assegurado. [130]

Por fim, no caso de o profissional ter colado grau há menos de dois anos da data do pedido, necessário se faz que o mesmo seja possuidor de uma declaração da instituição de ensino, sendo ela firmada por autoridade competente e que contenha expressamente o nome, a nacionalidade, o local e a data de nascimento, o número da cédula de identidade e a data de colação de grau. [131]

No tocante a competência do Cirurgião-dentista, ou seja, em relação a aquilo que este pode praticar, trazemos o disposto do artigo 6º e seus incisos, da Lei 5.081/66:

Compete ao Cirurgião-dentista:

I - praticar todos os atos pertinentes à Odontologia, decorrentes de conhecimentos adquiridos em curso regular ou em cursos de pós-graduação;

II - prescrever e aplicar especialidades farmacêuticas de uso interno e externo, indicadas em Odontologia;

III - atestar, no setor de sua atividade profissional, estados mórbidos e outros, inclusive, para justificação de faltas ao emprego;

IV - proceder à perícia odontolegal em foro civil, criminal, trabalhista e em sede administrativa;

V - aplicar anestesia local e truncular;

VI - empregar a analgesia e hipnose, desde que comprovadamente habilitado, quando constituírem meios eficazes para o tratamento.

VII - manter, anexo ao consultório, laboratório de prótese, aparelhagem e instalação adequadas para pesquisas e análises clínicas, relacionadas com os casos específicos de sua especialidade, bem como aparelhos de Raios X, para diagnóstico, e aparelhagem de fisioterapia;

VIII - prescrever e aplicar medicação de urgência no caso de acidentes graves que comprometam a vida e a saúde do paciente;

IX - utilizar, no exercício da função de perito-odontólogo, em casos de necropsia, as vias de acesso do pescoço e da cabeça.

O inciso I consagra a uniformidade da formação odontológica em todo o território nacional, o qual todo profissional deve obtê-la através de curso de graduação com currículo aprovado pelo Conselho Federal de Educação. Além disso, no que pese o que se menciona nesse inciso quanto aos cursos de pós-graduação, este devem ser realizados após a graduação e que proporcionem aprofundamento de conhecimentos em determinado campo da Odontologia.

Quanto às especialidades que hoje existem no Brasil, dispõe a doutrina:

As especialidades odontológicas são regulamentadas pela resolução CFO-185/93, que baixou a nova Consolidação das normas para procedimentos nos Conselhos de Odontologia. Em conseqüência dessas alterações, passaram a ser reconhecidas 14 especialidades: cirurgia e traumatologia bucomaxilofacial, dentística restauradora, endodontia, odontologia legal, odontologia em saúde coletiva, odontopediatria, ortodontia, patologia bucal, periodontia, prótese bucomaxilofacial, prótese dentária, radiologia, implantodontia e estomatologia. [132]

Assim, para que o especialista possa anunciar-se como tal, deve estar devidamente autorizado pelo Conselho Federal de Odontologia, ou seja, inscrito e registrado como especialista. [133]

O inciso II fala da competência para prescrever e aplicar especialidades farmacêuticas pela classe odontológica.

Nesse sentido:

O aspecto que interessa abordar neste momento é o que diz respeito ao problema dos limites de atuação do cirurgião-dentista no campo da prescrição e aplicação de especialidades farmacêuticas. É evidente que a restrição "indicada em Odontologia", como chama atenção Samico (1990), não precisa ser especificada no rótulo ou na bula do medicamento. O arsenal terapêutico é comum ao médico e ao cirurgião-dentista, e também ao médico veterinário. Os antibióticos, os hemostáticos, os analgésicos e os antiinflamatórios são de indicação comum às três profissões. A causa da indicação poderá determinar o excesso de limites (...) Como enfatiza aquele autor: "o cirurgião-dentista não deve prescrever medicações para o tratamento de patologias que não sejam de seu território legal de atividade". [134]

Quanto ao atestado odontológico, este previsto no inciso III, que engloba os fatos odontológicos e suas conseqüências, somente foi estendido para a justificação de falta de trabalho pela alteração ao artigo 6º da Lei 5.081/66 pela Lei 6.215/75. [135]- [136]

"Ao graduar-se, o cirurgião-dentista adquire plena capacidade para atuar como perito". [137] Assim, o inciso IV do referido artigo 6º da Lei 5.081/66 permitiu aos cirurgiões-dentistas proceder à perícias, sejam elas de foro civil, criminal, trabalhista ou administrativa.

No âmbito civil podem-se citar os seguintes tipos de perícias que são autorizadas: ressarcimento de danos, arbitramento judicial de honorários, exclusão de paternidade e estimativa de idade. No âmbito Criminal: identificação em pessoa viva e em cadáver, perícias antropológicas (no crânio esqueletizado), lesões corporais, determinação de idade, perícia de manchas e determinação de embriaguês alcoólica. No âmbito trabalhista: acidentes (tipo), doenças profissionais com manifestações bucais, doenças profissionais do cirurgião-dentista. No âmbito administrativo: auditorias e exames determinados por sindicância. [138]

No que concerne a aplicação de anestésicos, esta atribuição está prevista no inciso V da referida lei. Desta maneira, "Os anestésicos podem ser definidos como agentes que suprimem a sensibilidade" [139]. E, podem ser subdivididos em dois grandes grupos: anestesia local e anestesia geral. [140]

O cirurgião-dentista, no Brasil, pode prescrever e aplicar especialidades farmacêuticas de uso interno e externo (conforme o disposto do inciso I), incluindo-se, obviamente, drogas que possuem efeitos anestésicos e analgésicos. [141]

Entretanto, a anestesia geral somente poderá ser realizada por médico anestesista, segundo a resolução CFM-852/78, o que não impede de o cirurgião-dentista operar o paciente por ela submetido. Destarte, a utilização de anestesia geral constituiu um ponto de atrito entre a Odontologia e a Medicina, tendo em vista a definição das áreas de competência da cirurgia bucomaxilofacial. [142]- [143]

O emprego de analgesia e hipnose também estão previstos neste artigo, no inciso VI. Isso se explica por ser, o cirurgião-dentista, um profissional liberal, podendo realizar o diagnóstico e eleger a terapêutica a ser utilizada. [144]

As hipóteses elencadas no inciso VII constituem conquistas da classe odontológica. "Significam o status quo conquistados pelos profissionais". [145] Englobam não somente os cirurgiões-dentistas, mas também o que concerne aos laboratórios de prótese, aparelhagem e instalação de pesquisas de análises clínicas e quanto à aparelhagem de raio-x (clínicas de radiologia) e também aparelhagem de fisioterapia. [146]

A competência assinalada no inciso VIII resume-se àquela que extrapola os limites estabelecidos no referido inciso II, incluindo-se a prescrição e aplicação de medicamentos. [147] Fala-se que os procedimentos do atendimento de emergência incluem-se neste inciso. Logo, no que concerne ao atendimento de emergência, o exemplo que é sempre lembrado é a traquestomia. [148] Entretanto, este não se enquadra na hipótese do inciso VIII, uma vez que não se trata de medicação, e sim, ato cirúrgico.

É como corrobora a doutrina:

A possibilidade de ocorrência da necessidade de realização de uma traquestomia pelo cirurgião-dentista foi cogitada quando se discutiu a área de competência da cirurgia bucomaxilofacial. No entanto, a nosso ver, diante de um acidente com acidente durante o atendimento, será lícito ao cirurgião-dentista tentar traquestomia. O indesejado insucesso desse ato cirúrgico não deve, simplesmente, ser imputado ao profissional. A causa de asfixia, que determinou a manobra cirúrgica, esta sim deve ser pesquisada, com vistas à apuração de eventual negligência, imperícia ou imprudência. [149]

Quanto ao exercício da função de perito, o cirurgião-dentista está autorizado, conforme prevê o inciso IX do citado artigo. "Hoje a atuação do cirurgião-dentista como perito em âmbito criminal é pacífica, havendo mesmo em muitos estados, como já mencionamos, odontolegistas lotados nos Institutos médico-legais". [150]

Todavia, além dos requisitos legais para o exercício da Odontologia, não se deve perder de vista os princípios éticos que norteiam a profissão, estes elencados na resolução 179/91 [151], que institui o Código de Ética Odontológica, o qual será abordado no item 2.4.

2.3 A Ética Profissional

A ética, numa visão de caráter científico, é a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade. Ou seja, é ciência de uma forma específica do comportamento humano. [152]

Para a ética, o comportamento moral se apresenta de uma forma livre, independente de uma coação interna ou externa, entretanto, nunca esquecendo do fator de escolha pessoal. [153]

Nesse sentido, leciona Vasquez:

A obrigação moral, portanto, deve ser assumida livre e internamente pelo sujeito e não imposta de fora. Se não acontece o último caso, estaremos diante de uma obrigação jurídica ou diante de outra pertencente ao trato social. Desta maneira, por conseguinte, somente quando um sujeito conhece a norma, a interioriza e dispõe da possibilidade de cumpri-la, optando livremente entre várias alternativas, pode-se afirmar que está moralmente obrigado. Portanto, o fator pessoal aqui não pode ser ignorado. Sem ele não é possível falar com propriedade de obrigação moral. [154]

Em um sentido mais amplo, pode ser entendida como a ciência da conduta humana perante seus semelhantes, e, envolve os estudo de aprovação ou desaprovação da ação dos homens, como também a consideração de valor entre o que é real e ações virtuosas (suas atuações e intenções relativas à própria pessoa e à comunidade que se insere). Ainda, encara a virtude como prática do bem, como promotora da felicidade dos seres, individualmente ou coletivamente. [155]

Pode-se então ressaltar que a ética é o "Estudo dos juízos de apreciação referentes à conduta humana suscetível de qualificação do ponto de vista do bem e do mal, seja relativamente à determinada sociedade, seja de modo absoluto". [156]

Para Aristóteles, "(...) O objetivo de ética seria então determinar qual é o bem supremo para criaturas humanas (a felicidade) e qual é a finalidade da vida humana (fruir esta felicidade de maneira mais elevada – a contemplação)". [157]

Segundo entendimento de Vasquez:

A ética de Aristóteles – como a de Platão – está unida à sua filosofia política, já que para ele – como para seu mestre – a comunidade social e política é o meio necessário da moral. Somente nela pode realizar-se o ideal da vida teórica na qual se baseia a felicidade. O homem enquanto tal só pode viver na cidade ou polis, é, por natureza, um animal político, ou seja, social. Somente os Deuses ou animais não têm a necessidade da comunidade política para viver; o homem, entretanto, deve necessariamente viver em sociedade. Por conseguinte, não pode levar uma vida moral como indivíduo isolado, mas como membro da comunidade. Por sua vez, porém, a vida moral não é um fim em si mesmo, mas condição ou meio para uma vida verdadeiramente humana: a vida teórica na qual consiste a felicidade. [158]

Pois bem, para Aristóteles, a vida teórica pressupõe necessariamente a vida em comum, a qual, o homem tem que ser bom (sábio), além de ser um bom cidadão. [159]

Na lição de Gustavo Korte, este enfatiza que:

A Ética procura estudar as relações entre os indivíduos e o contexto em que está situado. Ou seja, entre o que é individualizado e o mundo a sua volta. Sob este prisma, estuda o homem como ser incluído e relacionado com o Universo. Não tem por objeto o estudo de todos os fenômenos mas, fundamentalmente visa os fenômenos éticos. Devo observar que os fenômenos éticos são enunciados através de idéias, linhas e formas de pensar, e tornam-se concretizados em atos, fatos, ações, relações e procedimentos. [160]

Vale salientar que, o ser humano tem uma tendência, por natureza, de defender prioritariamente os interesses próprios, quando deveria ter um sentimento coletivo e social, visando preservar o bem geral. [161]

Então, para harmonização e equilíbrio das relações pessoais e de grupos ou associações, é que sempre se visou a criação de uma disciplina comportamental e de conduta, a qual chamamos de ética. [162]

Assim, desde os primórdios das profissões da saúde e de todas as áreas do saber humano, a ética sempre foi vista como pedra angular do comportamento profissional. [163]

As legislações antigas, como é o caso do Código de Hamurabi, já continham um sentido ético-social. Foi, todavia, com Hipócrates, que a ética médica (a ética Odontológica ainda se vinculava à Medicina), que teve a sua consagrada projeção. [164]

A Ética profissional evoluiu, e no Brasil, o ensino da Deontologia Odontológica iniciou com Epitácio Pessoa, em 1919, com a implantação da cadeira de Medicina Legal aplicada à arte dentária, na Faculdade do Rio de Janeiro. [165]

Entretanto, na segunda metade deste século, tanto na Medicina quanto na Odontologia, a Ética profissional sofreu alguns deslizes, devido, principalmente, ao grande desenvolvimento tecnológico, que criaram situações difíceis na prática, devido ao emprego de novos produtos ou novas técnicas cirúrgicas. [166]

Nesse contexto, Armando Samico leciona:

Mas, nos últimos anos renasceu, por imperioso e necessário, um grande interesse pela ética na área da saúde, cujo ressurgimento, como admite Callaham, se deve à causas intrínsecas e extrínsecas. Entre aquelas se situam as maiores preocupações públicas com a ação de todos os profissionais mais especificamente com os de área da saúde, sejam na atividade pública, num sistema sustentado com recursos dos contribuintes, ou na atividade privada onde é direta a remuneração, envolvendo as qualidades e formas dos serviços prestados, entre outras. Dessarte, há vários problemas morais que se transformam em dilemas para os profissionais. [167]

E, ainda, o profissional dominado pela situação econômica, deixa se sobrepor pelo egoísmo ético. E, o paciente, por seu turno, angustiado na busca da sua saúde, por vezes também exercita forma egoística similar. [168]

O indivíduo pertencente a uma classe exerce o seu direito de individualidade, e, é regido por normas comportamentais da prática profissional em relação aos seus semelhantes. [169]

Em razão disso, surgiram os Códigos de Ética profissionais, que são instrumentos reguladores, que reúnem o ideal de moral e os diversos campos da conduta humana. [170] Ademais, "Uma espécie de contrato de classe gera o Código de Ética Profissional e os órgãos de fiscalização do exercício passam a controlar a execução de tal peça inaugural". [171]

Estes são regidos por uma base filosófica: as virtudes básicas, que são comuns a todos os Códigos, e, as virtudes específicas de cada profissão, que representam variações entre os diversos estatutos éticos. [172]

Lopes de Sá enfatiza:

A base filosófica é necessária para que se forme a estrutura. Formada a estrutura, a partir dela, traçam-lhe os detalhes. O princípio será sempre o de estabelecer qual forma de um profissional se conduzir no exercício profissional, de maneira a não prejudicar terceiros e a garantir uma qualidade eficaz de trabalho – essa é a orientação filosófica fundamental. [173]

Depois de estabelecido o Código de Ética de determinada classe profissional, cada indivíduo passa a ele subordinar-se, sob pena de incorrer em transgressão, punível por órgão competente de fiscalizar o exercício profissional. Dessa maneira, os órgãos de fiscalização assumem um papel relevante de garantia sobre a qualidade dos serviços prestados e da conduta dos profissionais. [174]

2.4 A ética odontológica no Brasil

Dentro dos aspectos que envolvem a ética profissional odontológica, torna-se bastante oportuno a análise dos Códigos de Ética Odontológica.

Esses foram, no Brasil, até hoje, em número de três: a resolução CFO-102/76 [175], resolução CFO-151/84 [176] e a resolução CFO-179/92 [177].

Desses três institutos éticos, o de 1992 difere dos outros pela forma como foi elaborado, que foi o resultado da I Conferência Nacional de Ética Odontológica (I CONEO), realizado em Vitória, no Espírito Santo.

Como assinala Dalton Luiz de Paula Ramos:

Sem demérito aos que elaboraram s projetos do código de 1976 e 1984, entendemos que o de 1992 é muito mais representativo dos anseios da Odontologia brasileira. Como é de se esperar, diferentes tendências marcaram presença, cada uma esforçando-se em representar uma determinada realidade. Buscou-se, então, pelo método do consenso de grupos de assembléias e trabalhos, equacionar aspectos práticos da vida profissional: relacionamentos profissional-paciente, profissional-equipe de saúde, profissional-sociedade, etc.

Assim, chegou-se a um documento final, síntese dos trabalhos. O relatório da I CONEO foi posteriormente acatado pelo Conselho Federal de Odontologia, na íntegra, como novo Código de Ética Odontológica, através da resolução CFO-179/91 de 19/12/91. [178]

Este Código de Ética foi buscado pelo método de consenso em grupos de trabalho e assembléias, enfatizando-se os aspectos práticos da vida profissional (relacionamento profissional-paciente, relacionamento profissional-equipe, relacionamento profissional-sociedade, etc), resultando em um documento de cunho democrático. [179]

Complementa Dalton Ramos:

Porém, o que é democrático não é, necessariamente, justo e pode não atender às necessidades de todos; o que a maioria determinou pode não corresponder as particulares exigências e evidências elementares – exigências de justiça, verdade, beleza, etc. para Pieper, referindo-se ao clássico pensamento ocidental, Justiça como virtude é a "vontade constante de dar a cada um com quem nos relacionamos", isto é, a todos "aquilo que lhe é devido". [180]

Em seu artigo1º, o Código de Ética enfatiza o objeto de tal norma, que é regular os direitos e deveres profissionais daqueles que tem inscrição nos Conselhos de Odontologia. Complementando, o artigo 2º preceitua que a Odontologia é uma profissão que se exerce, em benefício da saúde do ser humano e da coletividade, sem discriminação de qualquer forma ou pretexto.

A cerca de tais artigos, Dalton Ramos leciona:

Para ter uma postura ética julgada adequada, o presente Código retoma uma postura antigamente usada e segue um caminho pedagógico, logo no seu início, ao lembrar quais os objetivos da profissão, para em seguida, determinar normas de conduta e, só no seu final, abordar a questão das penalidades a que estão sujeitos os infratores. [181]

Importante ressaltar que, dentro do Código de Ética Odontológica, uma de suas linhas fundamentais é a preocupação com a discriminação no âmbito profissional contra os profissionais, seja pelas condições indignas de trabalho, salário, etc, ou seja contra os pacientes, no caso de recusas de atendimentos ou desatenção à saúde destes. [182]

Quanto aos direito fundamentais dos cirurgiões dentistas, estes não foram esquecidos, e estão prescritos no artigo 3º do Código de Ética Odontológica. Senão, vejamos:

Constituem direitos fundamentais dos profissionais inscritos, segundo atribuições específicas:

I – diagnosticar, planejar e executar tratamento, com liberdade de convicção, nos limites de suas atribuições, observados o estado atual da ciência e de sua dignidade profissional;

II – resguardar o segredo profissional;

III – contratar serviços profissionais de acordo com os preceitos deste código;

IV – recusar-se a exercer a profissão em âmbito público ou privado onde as condições de trabalho não sejam dignas, seguras e salubres.

Quando o artigo menciona "nos limites de suas atribuições", está limitando o direito de ação de cada uma das categorias profissionais inscritos no Conselho Federal de Odontologia. [183]

Dalton Ramos, assim comenta sobre o inciso I:

Só o dentista tem por direito diagnosticar, planejar e executar tratamentos com base em conhecimento científico adquirido em seu curso de formação. Esta norma não se aplica, no todo, aos demais profissionais da Odontologia, como TPD [184], THD [185], ACD [186] e APD [187]- [188].

O inciso II trata do segredo profissional, ou seja, manter confidenciais informações sobre o paciente as quais o profissional teve acesso devido à necessidade de conhecer a história clínica do paciente. Mais detalhadamente, o Código de Ética trata em um capítulo em separado sobre o assunto. [189]- [190]

O inciso III considera que o cirurgião-dentista exerce uma profissão, e que, merece uma remuneração por isso, ou seja, os honorários profissionais. [191] "Honorários profissionais representam o pagamento de honra ao qual este tem direito pela prestação de serviços". [192] Portanto, estes devem ser fixados por normas posteriores ao Código de Ética e aplicados de acordo com os preceitos éticos referentes à profissão do cirurgião-dentista. [193]

O inciso IV visa uma melhor relação entre o paciente e o profissional, pois como comenta Dalton Ramos:

Reconhece como direito do profissional suspender suas atividades profissionais frente à situações reconhecidas como comprometedoras de sua boa atuação, decorrentes da falta de recursos que possa comprometer a dignidade, segurança ou salubridade, dele e do paciente, em qualquer instância que esteja atuando: empresa ou serviço público. [194]

Também, tão importantes quanto os direitos dos profissionais, são os seus deveres. Estes estão elencados no artigo 4º:

Constituem deveres fundamentais dos profissionais inscritos:

I – exercer a profissão mantendo comportamento digno;

II – manter atualizados conhecimentos profissionais e culturais necessários ao pleno desempenho do exercício profissional;

III – zelar pela saúde e pela dignidade do paciente;

IV – guardar segredo profissional;

V – promover a saúde coletiva no desempenho de suas funções, cargos e cidadania, independentemente de exercer a profissão no setor público ou privado;

VI – elaborar fichas clínicas dos pacientes, conservando-as em arquivo próprio;

VII apontar falhas nos regulamentos e nas normas das instituições que trabalhe, quando as julgar indignas para exercício da profissão ou prejudiciais ao paciente, devendo dirigir-se, nesses caos, aos órgão competentes;

VIII – propugnar pela harmonia da classe;

IX – abster-se da prática de atos que impliquem mercantilização da Odontologia ou sua má conceituação;

X – assumir responsabilidade pelos atos praticados;

XI – resguardar a privacidade do paciente durante todo o atendimento.

Todos estes representam os deveres inerentes aos cirurgiões-dentistas, sendo que tais direitos lembram aos profissionais da área como deve ser o seu comportamento pessoal, que refletirá na imagem dos colegas e da classe.

O dever do profissional da área odontológica para com seu paciente se resume da seguinte forma: prestação odontológica com a devida diligência; atuar dentro de uma certa liberdade, conforme ditames da terapêutica a ser utilizada; obrigação de eficácia devido a conhecimentos científicos de sua área. [195]

Assim, para exercer a Odontologia, deve o profissional ter conhecimentos técnicos e fazê-lo com apego às regras da arte odontológica, aperfeiçoando sempre a sua capacidade dentro da especialidade em que atua. [196]

Quanto às diligências a serem observadas pelo profissional, é derivado da própria natureza da ciência, sendo que esta deve ser exercida com total apego às regras consagradas pela prática odontológica. [197]

Um exemplo que pode ser citado é o da utilização de instrumental, que deve estar em perfeitas condições de uso, pois se causar danos, o dentista será responsabilizado independente de provada culpa do profissional. Nesse caso será responsabilizado por fato de coisa e não poderá alegar nem mesmo caso fortuito ou força maior. [198]

Marcelo Oliveira complementa que o profissional da odontologia deve:

(...) ter um equipamento de reserva para a realização de cirurgia e atos odontológicos que envolvam maiores riscos ou mais sujeito a dano por defeito mecânico; possuir aterramento da instalação elétrica de seu consultório; manter atualizados seus equipamentos, adquirido-os de fábricas que possuam assistência técnica local e exigir sempre o certificado de garantia dos produtos adquiridos. [199]

Quanto ao segundo dever, esse se explica por tratar-se a obrigação do dentista de obrigação de fazer, devendo este atuar para prestar assistência ao seu paciente, com as devidas diligências, conforme as regras consagradas na prática odontológica.

O terceiro e último dever imputado ao odontologista é a obrigação geral de eficácia, a qual o profissional em questão deve "possuir os conhecimentos médicos-odontológicos e meios técnicos necessários em função da especialidade que desenvolva o dentista, assim como o dever de continuidade no tratamento e vigilância posterior a ele." [200]

Portanto, são os conhecimentos profissionais (que devem sempre ser atualizados e condizentes com o nível da necessidade da profissão), a dignidade do paciente (entendida como integridade física e emocional), segredo profissional (é direito e é dever, principalmente, devendo ser exercido independentemente da vontade do profissional), a saúde coletiva (zelar pela educação em saúde odontológica de forma global), a elaboração de fichas clínicas (toda documentação clínica-odontológica), apontar falhas nos regulamentos e instituições que venham prejudicar a sua profissão e o estado de seus pacientes (deve então se dirigir a órgãos competentes para tal), promover relacionamento não-conflituoso da classe, vetar atividades mercantilistas, assumir responsabilidade por atos praticados, e, resguardar a privacidade do paciente (toda atitude do profissional que possa comprometer a moral e a intimidade do paciente). [201]

Nesse contexto, também, não se pode deixar de mencionar a resolução CFO-183/92 [202], que institui o Código de processo Ético Odontológico. Este contém as normas que regem o processo ético-odontológico em todo o território nacional.

E, por fim, é importante enfatizar que, há alguns séculos o problema ético das atividades médicas e biológicas vem merecendo a atenção do homem, e há pouco mais de duas décadas vem ensejando um movimento renovador no que concerne a valores morais e a função de seus fins. Assim, são definidos princípios concernentes com o atual panorama ético mundial, respeitando os valores morais que regem a área da saúde.

3 A responsabilidade civil do cirurgião dentista

3.1 O dano e a obrigação de reparar

A teoria da reparação tem como pressuposto essencial a existência de um dano, pois sem ele não há que se falar em ressarcir prejuízo.

Para Tereza Ancona Lopes de Magalhães, o dano pode ser conceituado dessa maneira:

Etimologicamente, dano vem de demere que significa tirar, apoucar, diminuir, ou seja, a idéia de dano surge das alterações do estado de perfeição, utilidade e comodidade das coisas ou pessoas, que vem em decorrência da diminuição ou perda dos seus bens originários ou derivados patrimoniais ou extrapatrimoniais. [203]

Para que o dano se configure, necessário se faz que a diminuição que ele causar seja contrária à vontade do prejudicado. Portanto, deve haver o efetivo prejuízo suportado pela vítima, materializado através da subtração de um interesse ou a lesão a um bem jurídico. [204]

O dano pode ser classificado de várias maneiras, sendo que a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5º, X [205], adota o dano moral, dano material e dano à imagem.

O dano moral pode-se dizer que é aquele que não atinge o patrimônio, ou seja, agride a própria pessoa do lesado.

Antônio Jeová dos Santos propõe a seguinte definição:

(...) o que configura o dano moral é aquela alteração do bem-estar psicofísico do indivíduo. Se do ato de outra pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor profunda que causa modificação no estado anímico, aí está o início da busca do dano moral. [206]

Marcelo Leal de Lima Oliveira conceitua o dano moral, entitulando-o como não patrimonial: "O dano não patrimonial é o que atinge a vítima como ser humano e compreende as violações psíquicas inerentes a cada um." [207]

Maria Helena Diniz, a respeito do dano moral:

O dano moral se traduz em ressarcimento pecuniário e não afeta, a priori, valores econômicos, embora possa a vir repercutir neles. O dano patrimonial compreende, como logo mais veremos, o dano emergente e o lucro cessante, ou seja, a efetiva diminuição no patrimônio da vítima e o que ela deixou de ganhar. [208]

Nesta oportunidade possibilita-se, então, diferenciar o dano moral do patrimonial, esta de maneira simplificada: o dano patrimonial atinge um bem de caráter material, enquanto o dano moral, como já dito acima, atinge a própria pessoa do lesado.

Portanto, o dano patrimonial é aquele que atinge os bens materiais da vítima, ou seja, o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. E, o dano moral ou não-patrimonial é o que atinge a vítima como ser humano, ocasionando violações psíquicas ao mesmo. [209]

Conforme ressalta Motenegro, assim se diferenciam:

Define-se dano patrimonial como aquele que atinge bens que compõem o patrimônio de uma pessoa, cuja avaliação em dinheiro é sempre possível.

A palavra bens acha-se, aí, empregada em seu mais amplo sentido. Compreende tanto os objetos corpóreos quanto os incorpóreos, desde que suscetíveis de aferição pecuniária, de tal modo que como objeto de direito possam integrar o patrimônio.

Excluídos, portanto, se acham os bens da personalidade: a liberdade, a honra, a saúde, a integridade psicofísica. Estes pelo fato de refugarem a avaliação econômica, constituem aqueles direitos cuja ofensa dá lugar aos danos morais. [210]

O dano patrimonial é composto pelos danos emergentes e lucros cessantes. Assim, o patrimônio do lesado pode ser atingido de forma positiva ou negativa. Positiva quando se tratar de danos emergentes, que representam a imediata diminuição do patrimônio da vítima. E, negativa, quando se referir aos lucros cessantes, que são os ganhos que razoavelmente deixou de se auferir em razão do dano causado. [211]

José de Aguiar Dias leciona:

O prejuízo deve ser certo, é regra essencial da reparação. Com isto, estabelece que o dano hipotético não justifica a reparação. Em regra, os efeitos do ato danoso incidem no patrimônio atual, cuja diminuição ele acarreta. Pode suceder, contudo, que esses efeitos se produzam em relação ao futuro, impedindo ou diminuindo o benefício patrimonial a ser deferido à vítima. Aí estão identificados o dano positivo ou dannus emergens e o lucro frustrado ou lucrus cessans. As duas modalidades do dano podem, todavia, coincidir, assim como podem ocorrer distinta e insuladamente, conforme o caso concreto. [212]

Sob a lição de Orlando Gomes, veja-se a respeito dos danos emergentes e dos lucros cessantes: "Quando a perda consiste em efetiva diminuição do patrimônio, designa-se pela expressão dannum emergens. Quando representada pela frustração do ganho, lucrus cessans. Do mesmo fato lesivo pode resultar em dano emergente e lucro cessante". [213]

Como bem observa Sérgio Cavaleri Filho, o dano patrimonial :

(...) pode atingir não somente o patrimônio presente da vítima, como também o futuro; pode não somente provocar a sua diminuição, sua redução, mas também impedir o seu crescimento, o seu aumento. Por isso o dano material se subdivide em dano emergente e lucro cessante. [214]

O dano estético ou à imagem é aquele que atinge o corpo da vítima, exteriorizando-se em uma deformidade ou aleijão. (ver pagina 194 da Teresa, pois fala sobre o dano estético causado pelo cd, e também o texto do Maluf p. 173/174)

Conforme Tereza Ancona Lopes de Magalhães:

Estética vem do grego ‘aisthesis’ que significa sensação. Tradicionalmente o ramo da ciência que tem por objeto o estudo da beleza e suas manifestações de arte e de natureza. Na concepção clássica, que vem de Aristóteles, é a estética uma ciência prática ou normativa dá regras ao fazer humano sob o aspecto de belo. [215]

Destarte, pode-se notar que as classificações e conceitos básicos do dano variam conforme o autor. Entretanto, é unívoco que este é elemento essencial, que sem ele não se exterioriza o dever de reparar. Nesse sentido, trazemos a lição de Mazeud, citado por José de Aguiar Dias:

Com efeito, a unanimidade dos autores, convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar. [216]]

Portanto, como regra geral da reparação, deve existir um dano, pois sem ele não se verifica um prejuízo, além de que, tal pretensão tornar-se-á inócua e sem objeto. [217]

A doutrina entende que o dano, como elemento da responsabilidade civil, há de ser atual e certo, pois nem todo dano é ressarcível, somente se preencher os requisitos de certeza e atualidade. [218]

Senão, observa-se:

Diz-se atual o dano que já existe ou já existiu "no momento da ação de responsabilidade; certo, isto é, fundado sobre um fato preciso e que não sobre hipótese"(...)

O outro requisito do dano é que seja certo (...)

Normalmente, a apuração da certeza vem ligada à atualidade. O que se exclui da reparação é o dano meramente hipotético, eventual ou conjuntural, isto é, aquele que pode não vir a concretizar-se. [219]

Da mesma maneira, complementa Caio Mário, citando Alterini: "Nem todo dano é ressarcível, diz Alterini. Somente será aquele que preencher certos requisitos: certeza, atualidade e subsistência." [220]

Assim, o requisito certeza afasta a possibilidade de reparação de um dano meramente hipotético, haja vista tal dano não poder se concretizar. [221]

Quanto à forma de reparação dos danos, esta se pode dar de duas maneiras: reparação natural e indenização pecuniária [222].

A reparação natural se dá quando se pode devolver o bem ao lesado, tal como se encontrava no momento da usurpação. Desta maneira, a restituição do ofendido concretiza-se de forma mais perfeita, sendo que a coisa é devolvida a seu dono da forma que antes a detinha. "A restauração da coisa com os elementos originais ou equivalentes constitui o seu objetivo (...) Atinge-se o mesmo fim, quer pelo conserto da coisa, quer pela substituição, dependendo do estado do bem danificado." [223]

Nesse caso, o devedor deve solver a obrigação especificamente, mediante entrega de algo ou pela prestação de um fato. [224] Ainda, Caio Mário complementa:

Nas obrigações de dar, o agente pode ser condenado à entrega da própria coisa, ou outra idêntica. Se anui, cumpre a sentença com a sua traditio. Se discorda, pode ser imposta, em princípio, na responsabilidade contratual. Na aquiliana, depende das circunstâncias de cada caso, como por exemplo a demolição do que foi ilegalmente construído, ou a construção do que foi destruído pelo fato danoso, como e.g., a conseqüência de um abalroamento, ou alguém que demoliu coisa da vítima.

Entretanto, na maioria das vezes nem sempre é possível essa espécie de reparação, por isso tornou-se mais comum a forma de indenização pecuniária ou indenização propriamente dita. [225]

A indenização pecuniária se dá quando a restituição da coisa de forma específica, ou seja, de forma natural tornou-se impossível. Desse modo, quando a coisa foi destruída, impossibilitando-se a restauração do estado anterior à lesão, necessário se faz a indenização em espécie, do prejudicado. [226]

Assim sendo, "O ressarcimento pecuniário se completa com uma simples operação aritmética, consistente em avaliar o prejuízo suportado pelo patrimônio (está certo, só do patrimônio?), em conseqüência do ato ilícito." [227]

Entretanto, o problema maior está no caso de reparação do dano moral, pois este se trata de um dano não patrimonial, e, conseqüentemente, difícil de quantificar. Assim, diferentemente do dano patrimonial, que sempre pode ser avaliado a extensão do dano, o dano moral é inestimável monetariamente.

Aguiar Dias leciona quanto ao dano moral:

(...) não é dinheiro, nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída á palavra dor o mais largo significado. [228]

Portanto, a reparação ao dano moral representa a compensação pela tristeza injustamente proporcionada a outrem, agredindo a aspectos da personalidade, com ou sem reflexos patrimoniais. [229]

Ademais, a indenização nesse caso tem um caráter apenas satisfativo, e o fundamento da reparação do dano moral se justifica, pois, o indivíduo é detentor de direitos que integram a sua personalidade, não podendo conformar-se que estes sejam atingidos impunemente. [230]

Então, "Para aceitar a reparabilidade do dano moral é preciso convencer-se de que são ressarcíveis bens jurídicos sem valor estimável financeiramente em si mesmos, pelo fato de serem ofendidos pelo comportamento antijurídico do agente." [231]

Logo, reparar não pode ser entendido como apenas refazer o que foi destruído, mas sim, dar à vítima a possibilidade de obter satisfações equivalentes ao que perdeu. [232]

Além disso, a aceitação do dano moral assenta-se também nos fundamentos do artigo 159 do Código Civil, onde menciona "violar um direito". Esta expressão não está apenas vinculada ao ressarcimento dos danos patrimoniais, mas também abrange a idéia de ressarcimento de danos morais. Isso se justifica, pois o que vale é o conteúdo social da lei, cuja hermenêutica acompanha a evolução da sociedade. [233]

Carlos Roberto Gonçalves reitera tal entendimento, afirmando que: "É de se ponderar, no entanto, que o artigo 159 do Código Civil obriga a reparação do dano, sem fazer nenhuma distinção entre dano material e moral. Significa dizer que abrange tanto o dano patrimonial como o extrapatrimonial." [234]

De mais a mais, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no título "Dos direitos e garantias fundamentais" [235], reconheceu a existência dos danos morais, materiais e à imagem, como também o direito ao ressarcimento por dano a alguma dessas garantias. Desse modo, integrou definitivamente a reparação por dano moral ao nosso direito positivo. [236]

Além de serem reparáveis os danos morais puros, estes também podem ser cumulados com danos patrimoniais. "Não cabe, por outro lado, considerar que são incompatíveis os pedidos de reparação patrimonial e indenização por dano moral. O fato gerador pode ser o mesmo, porém o efeito pode ser múltiplo." [237] Destarte, a súmula 37 do Supremo Tribunal Federal garantiu a cumulação do dano material com o dano moral [238].

Quanto à liquidação dos danos, esta consiste em tornar efetiva a reparação do dano sofrido pela vítima, sendo que precisa o montante monetariamente devido pelo ofensor. [239]

Segundo Carlos Roberto Gonçalves:

A finalidade jurídica da liquidação consiste em tornar a realidade prática, efetiva reparação do prejuízo sofrido pela vítima. Reparação do dano e liquidação do dano são dois termos que se completam. Na reparação do dano, procura-se saber exatamente qual foi a extensão e sua proporção; na liquidação busca-se fixar concretamente o montante dos elementos apurados naquela primeira fase. A primeira é o objeto da ação; a segunda, da execução, de modo que esta permanece submetida à primeira pelo princípio da res judicata. [240]

Esta pode ser feita de três maneiras: legal, convencional ou judicial.

Na liquidação legal, os critérios para estabelecer os critérios para estabelecer o valor do dano já estão previamente fixados em lei, pois se tratam de casos taxativos. Na lei, não está descrito qual é o valor devido, mas sim, estabelece os elementos constitutivos da composição. É o que ocorre no caso de homicídio [241], ferimentos ou ofensa à saúde que não resultem em morte (lesão corporal simples [242], lesão corporal que resulta em aleijão [243]; lesão que se verifica em mulher capaz de casar [244] e lesão que resulta incapacidade para o trabalho [245]), e, no caso de usurpação ou esbulho do alheio [246]. [247]

Na liquidação convencional, as partes de comum acordo convencionam o valor da indenização, ou seja, ocorre uma composição amigável. Por muitas vezes o credor pode receber valor menor que o do prejuízo, entretanto, se considerar satisfatória, se desnatura a obrigação do ofensor. Um exemplo é a cláusula penal, que é previamente acordada em contratos. [248]

Na liquidação judicial, as partes procuram arbitrar o valor da indenização através de demanda judicial. O arbitramento é feito por peritos no curso da ação de indenização, e é um indicativo do seu valor. [249]

Entretanto, o que importa é que o ressarcimento do dano seja de forma integral, não podendo nem ser inferior, nem superior ao prejuízo, para nunca figurar-se como fonte de enriquecimento. Além disso, o valor da indenização não terá nenhuma influência com o grau de culpa do agente, pois segundo a Lex Aquilia, o ofensor deverá arcar com todo o prejuízo. [250]

No que concerne às pessoas responsáveis pela reparação do dano, será todo aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência tiver causado prejuízo a outrem. Portanto, em princípio a responsabilidade é individual [251]. Porém, existem situações que a reparação se dará por terceiro [252] ou pelo fato de coisas ou animais [253], como também, pode ocorrer o concurso de agentes [254] e por transmissão através da herança. [255]- [256]

Do mesmo modo, no que concerne as pessoas que são legitimadas para pleitear a indenização, competirá às pessoas lesadas, seja bens patrimoniais ou bens extrapatrimoniais. E, como já mencionado neste trabalho, além do lesado, terá legitimidade terceiros (Ex.: o mero detentor do veículo em caso de ter sido abalroado), e, o cônjuge, descendentes e ascendentes (caso de falecimento em razão de atos ilícitos). [257]

Por fim, a ação de indenização prescreve em vinte anos e segue o rito ordinário. [258]

3.2 As excludentes de reparação

A teoria da responsabilidade civil visa sempre a reparação de um resultado danoso. Assim, busca-se a existência de um dano e a relação de causalidade entre este e a ação culposa do agente.

Entretanto, existem situações que exoneram o ofensor de sua responsabilidade, ou seja, "rompem com o nexo causal", [259] "desobrigando o agente do dever de indenizar" [260]. Tais situações são chamadas de excludentes de reparação, "excludentes de responsabilidade" [261], "causas exonerativas de responsabilidade" [262], ou ainda, "causas de irresponsabilidade". [263]

São elas: legítima defesa, exercício regular do direito, estado de necessidade, fato da vítima, fato de terceiro ou culpa de terceiro, caso fortuito ou força maior, cláusula de não indenizar ou cláusula de irresponsabilidade, vício da própria coisa, estrito cumprimento do dever legal, renúncia e prescrição. [264] Montenegro complementa o rol de causas excludentes de reparação, citando o consentimento da vítima [265], a menoridade [266] e a incapacidade delitual do insano mental. [267]

Assim, daqui para frente, serão discorridas uma a uma, cada qual com suas características e efeitos na exoneração da obrigação de reparar o dano.

3.2.1 Legítima Defesa

A lei civil não se ocupou de conceituar a legítima defesa, por esse motivo, busca-se na lei penal seus fundamentos [268], estes no artigo 25 do Código Penal Brasileiro. [269]

Os seus pressupostos são: a iniciativa a agressão por parte de outrem, sem que do agente tenha partido qualquer agressão ou provocação; que a ameaça do dano seja atual e iminente; que a reação seja proporcional à agressão. [270]

Para Damásio de Jesus, assim se assentam seus pressupostos:

1º) Agressão injusta, atual ou iminente; 2º) direitos do agredido ou de terceiro atacado ou ameaçado; 3º) repulsa com os meios necessários; 4º) uso moderado de tais meios; 5º) conhecimento da agressão e da necessidade de defesa (vontade de defender-se). A ausência de qualquer dos requisitos exclui a legítima defesa. [271]

A legítima defesa abrange tanto os danos causados a bens materiais, como também os valores morais, honra, boa fama, a imagem, a personalidade, sendo que todos estão subordinados aos requisitos já enunciados. [272]

É de se ressaltar que, no caso de o agente se utilizar da legítima defesa, e, causar dano a terceiro, não estará obrigado a ressarcí-lo, tendo em vista o disposto do artigo 160, I do Código Civil [273]. [274]

Quanto "Os danos causados por erro de execução (aberratio ictus) devem ser indenizados ao terceiro prejudicado." [275]

Para concluir, pode-se conceituar a legítima defesa putativa e a legítima defesa real. Aquela, não exime o réu de reparar o dano, pois somente exclui a culpabilidade e não a antijuricidade do ato. Esta, quando praticada contra o agressor, não dá ensejo à ação de ressarcimento de danos, conforme o disposto no artigo 1.540 do Código Civil [276].

3.2.2 Exercício Regular do Direito

O exercício regular do direito ocorre quando o indivíduo exercita o direito de defender sua propriedade, usando de todos os meios necessários para assegurar a sua inviolabilidade. Busca, assim, proteger através de meios razoáveis, a sua propriedade, contra possível violência ou injusta agressão. [277]

Diverge desse entendimento, entretanto, o doutrinador Nelson Hungria: "a opinião dominante é que se trata da legítima defesa preordenada, a ser disciplina segundo regra geral." [278]

Caio Mário entende que esta isenção fundamenta-se no adágio qui iure suo utirneminem laedit, ou seja, quem usa de seu direito, não causa dano a ninguém. Desta maneira, considera-se que o agente no exercício de seu direito, não comete ilícito. [279]

Entretanto, para que seja considerado exercício regular do direito, deve o agente agir com razoabilidade, pois se excede tal meio, causará um mal desnecessário e recairá em ilícito, e, conseqüentemente, no dever de indenizar. [280]

3.2.3 Estado de Necessidade

O estado de necessidade ocorre quando um indivíduo, diante de uma situação de perspectiva de lesão a um direito seu, causa um dano à coisa alheia. [281]Assim, "Na iminência de perigo a que vê exposta coisa sua, o agente causa dano à coisa alheia." [282]

Destarte, da mesma forma que se mostra o estado de necessidade, é a legítima defesa. Entretanto, existem alguns aspectos diferenciais: na legítima defesa há uma agressão dirigida à pessoa ou a seus bens, e, no estado de necessidade, não há agressão, e sim, uma situação fática em que o indivíduo detecta um bem seu em perigo de sofrer um dano. [283]

Na realidade, o estado de necessidade deveria ser considerado um ato ilícito, no entanto, a nossa legislação [284] entende não ser arbitrário aquele que age assim, e, exime o agente causador do dano de sua reparação. [285]

Para concluir, somente deve ser aceito a escusa do estado de necessidade se esta resultar de um ato indispensável para afastar o dano, sendo que sem este seria impossível que seu autor se defenda de outra maneira. [286]

3.2.4 Fato da Vítima

O fato da vítima divide-se em culpa exclusiva da vítima e culpa concorrente. [287]

Assim, "entende-se que a culpa da vítima exclui ou atenua a responsabilidade do agente, conforme seja exclusiva ou concorrente." [288]

Se, contribuir, de forma exclusiva, com atos que eliminem a causalidade, conseqüentemente excluirá a responsabilidade de terceiro interveniente no ato danoso. [289]

Sílvio Rodrigues comenta a cerca da culpa exclusiva da vítima: "o agente não causará diretamente o dano, é apenas um instrumento do acidente, não se podendo, realmente, falar em liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo por aquela experimentado." [290]

Portanto, se quando da apuração dos danos verificar-se que o próprio lesado, através de sua culpa exclusiva, causou o fato, incoerente será afirmar que outro responda na indenização. [291]

Assim, no caso de apuração da responsabilidade do Cirurgião Dentista, ocorrerá culpa exclusiva da vítima quando esta decorrer de atos exclusivos seus [292], encontrando-se o profissional isento de qualquer responsabilidade. [293]

No entanto, se a vítima não sendo a única que produz o ato danoso, na indenização ocorrerá a repartição dos prejuízos, calculando-se proporcionalmente a participação de cada um dos agentes. [294]

Caio Mário comenta a cerca do entendimento de outros doutrinadores:

Quando se verifica a culpa exclusiva da vítima tollitur quaestio: inocorre indenização. Inocorre, igualmente, se a ocorrência de culpas do agente e da vítima chegam a ponto de, compensando-se, anularem totalmente a imputabilidade do dano. O que importa, no caso, como observam Alex Weil e François Terré, é apurar se a atitude da vítima teve o efeito de suprimir a responsabilidade do fato pessoal do agente, afastando a sua culpabilidade. [295]

Por conseguinte, ocorrerá culpa concorrente entre o paciente e o Cirurgião Dentista, quando cada um deles contribuir com certo grau de culpa para a realização do dano. [296]

3.2.5 Fato de Terceiro ou Culpa de Terceiro

Predomina, dentro da teoria da responsabilidade civil, que o causador direto do dano tem que repará-lo. Entretanto, corre muitas vezes de o responsável pelo evento não vai ser responsabilizado, tendo em vista o ato de um terceiro. [297]

Então, primeiro deve-se conceituar quem vem a ser o terceiro nessa relação, que não é nem o agente, nem a vítima. "Considera-se, então, terceiro qualquer outra pessoa, estranha a este binômio, que influi na responsabilidade pelo dano." [298]

O que se deve ressaltar é que o terceiro atua de forma ativa, o qual seu comportamento implica em um fato danoso. [299] Todavia, para que seja considerado seu ato danoso para efeitos de excludente de reparação do agente, imprescindível que "por sua conduta atraia os efeitos do fato prejudicial e, em conseqüência, não responda o agente, direta ou indiretamente, pelos efeitos do dano." [300]

3.2.6 Caso Fortuito ou Força Maior

O caso fortuito e a força maior se configuram em situações em que o prejuízo ocorreu e mesmo assim não se pode imputar a culpa a seu causador. [301]

Apesar do caso fortuito e da força maior terem tratamentos semelhantes, se diferenciam.

Conforme lição de Plácido e Silva:

O caso fortuito é, no sentido exato de sua derivação (acaso, imprevisão, acidente), o caso que não se poderia prever e se mostra superior às forças ou vontade do homem, quando vem, para que seja evitado.

O caso de força maior é o fato que se prevê ou é previsível, mas que não se pode, igualmente evitar, visto que é mais forte que a vontade ou ação do homem. [302]

O artigo 1.058, § único do Código Civil [303] define o caso fortuito e a força maior, só que sem diferenciá-los. Considera tais fatos como excludentes de reparação, pois afetam a relação de causalidade entre a ação do agente e o dano sofrido pela vítima. [304]

Então, podemos dizer que o "Caso fortuito decorre de fato ou ato alheio à vontade das partes: greve, motim, guerra. A força maior é derivada de acontecimentos naturais: raio, inundação, terremoto". [305]

Salienta-se, que o caso fortuito e a força maior decorrem de dois elementos, quais sejam: de caráter interno (objetivo), que é a inevitabilidade do evento (o evento não pode ser impedido) e o de caráter externo (subjetivo), que é a ausência de culpa. [306] Ainda, a "necessariedade, pois não é qualquer acontecimento, por mais grave e ponderável, que libera o devedor, porém aquele que leva obrigatoriamente o ato danoso". [307]

Para Agostinho Alvim, se "a responsabilidade se funda na culpa, o caso fortuito é suficiente para exonerar o devedor; contudo, se a responsabilidade for pelo risco, necessário se torna a força maior". [308]

No que diz respeito à reparação em caso de danos provocados pelo Cirurgião Dentista, tanto o caso fortuito como a força maior afastam a sua responsabilidade. A força maior ocorre, por exemplo, quando um paciente sofre um dano em razão do equipamento ou sistema elétrico do consultório ser atingido por um raio no momento do atendimento. Da mesma forma, o caso fortuito ocorre, quando há a quebra de peça do equipamento, sem que isso tenha dado por defeito de conservação do mesmo, mas sim por fato inevitável e imprevisível. [309]

3.2.7 Cláusula de Não Indenizar ou Cláusula de Irresponsabilidade

Pode-se dizer que "A cláusula ou convenção de irresponsabilidade consiste na estipulação prévia por declaração unilateral, ou não, pela qual a parte que viria a obrigar-se civilmente perante outra afasta de acordo com esta, a aplicação da lei comum, ao seu caso." [310]

Logo, ela visa modificar ou restringir as conseqüências normais de um fato futuro, no curso da execução de determinado contrato. [311] Como leciona Aguiar Dias, "Não se admite a cláusula de exoneração de responsabilidade em matéria delitual. Seu domínio se restringe à responsabilidade contratual e nele mesmo sofre restrições." [312]

Necessário se faz verificar a sua validade, pois muitos a consideram imoral. [313] Assim justificam, pois um dos contratantes pode se favorecer no sentido de fomentar desídia de sua parte, e dessa forma não responder pela inexecução do contrato. [314]

Outros, contrários a essa posição, entendem que a mesma deve ser admitida sem restrições, sob pena de ferir o princípio da autonomia de vontade das partes contratantes. [315]

Para concluir, a cláusula de não indenizar, no que concerne aos contratos de serviços odontológicos, somente será válida quando se tratar de uma especialidade que não necessite da certeza de um resultado, ou seja, tem que se tratar de obrigação de meio. [316]

3.2.8 Vício da Própria Coisa

Por vezes, exonera-se o devedor de sua responsabilidade por vício ou defeito próprio da coisa. [317]

Na realidade, é causa de exclusão da responsabilidade, podendo ser invocada independentemente de convenção. Ela elimina como força maior, o nexo causal do contratante que a alega. [318]

3.2.9 Estrito Cumprimento do Dever Legal

Aquele que, no exercício de sua atividade, pública ou privada, praticar fato no estrito cumprimento do dever legal e causar dano a outrem, não terá a obrigação de repará-lo. [319]

Nesse caso, o agente é exonerado da responsabilidade dos danos causados, e muitas vezes, a vítima, consegue obter o ressarcimento do Estado, segundo o disposto do artigo 37, § 6º da Constituição Federal [320]. E, mesmo tendo como regra geral que todo dano é indenizável, o Estado só terá direito de acionar o Judiciário com ação regressiva ao agente causador do dano se este agir com dolo ou culpa. Do contrário, não terá. [321]

3.2.10 Renúncia

Na renúncia, "uma das partes abdica de seu direito de crédito, ou de indenização, por um dano causado pela outra." [322]

Ela tem como características: ser unilateral (o credor renuncia a direito seu de receber a indenização); abdicativa (abandono puro e simples de um direito), abstrata (não é casual), irrevogável (abdicando, prevalece todos os seus efeitos), informal (pode ser de por instrumento particular ou público), e, tem por objeto direito já existente. [323]

Ainda, é de se ressaltar que a renúncia não é excludente específica da responsabilidade civil, mas pressupõe direito privado de seu titular e se consubstancia na maior parte das vezes nas relações contratuais. [324]

3.2.11 Prescrição

Segundo Clóvis Beviláqua, "a prescrição é a perda da ação atribuída a um direito e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso dela, durante determinado espaço de tempo." [325]

O nosso Código Civil, em seu artigo 177, traz as regras referentes à prescrição. E, apesar de não ter explicitado de forma clara, no caso de ações de responsabilidade civil prescreverá em vinte anos [326], e começa a contar da data em que vem a ser constatado o evento danoso. [327]

Destarte, os efeitos da prescrição fazem com que o titular da ação de indenização perca o seu direito de ser ressarcido, alcançando a todos os direitos, indistintivamente. [328] Além disso, o agente causador do dano estará isento de ressarcimento. [329]

3.3 O atendimento emergencial como excludente de reparação

Pode-se dizer que, emergência é a "Situação crítica; acontecimento perigoso ou fortuito; incidente; caso de urgência". [330] Portanto, são todos os casos em que a pessoa sofre uma enfermidade que necessite de atendimento imediato, podendo ou não implicar imediato risco de vida. [331]

Então, o atendimento de emergência é o "Ato ou efeito de atender situações críticas ou de ocorrência perigosa". [332]

Assim como o Médico e outros profissionais da saúde, o Cirurgião Dentista também atende a situações de emergência, seja ele figurando como profissional autônomo, com relação direta com o paciente, ou, não-autônomo, num relacionamento indireto, pois há a intermediação de hospital ou outra entidade. [333].

Desta feita, o Cirurgião Dentista não-autônomo que é "Aquele profissional que exerce a cirurgia e trata as moléstias bucais e dentárias, e que não trabalha por conta própria". [334]

O Dentista, segundo a doutrina pátria, em regra assume uma obrigação de resultado, devido a natureza do compromisso profissional que este tem para com o seu cliente. [335]

Nesse sentido, Menegale assim afirma:

...à patologia das infecções dentárias corresponde etiologia específica e seus processos são mais regulares e restritos, sem embargos das relações que podem determinar com desordens patológicas gerais; conseqüentemente, a sintomatologia, a diagnose e a terapêutica são muito mais definidas e é mais fácil para o profissional comprometer-se a curar. [336]

Além do mais, devido aos grandes avanços quanto a equipamentos e a especialização cada vez maior, o Dentista torna-se mais capacitado para realizar tratamentos em seus pacientes com resultados positivos, podendo garantir o seu resultado. [337]

No entanto, por vezes responde o Cirurgião Dentista por obrigações de meio, o que pode ocorrer nas seguintes especialidades: cirurgia e traumatologia buco-maxilo-facial, endodontia, odontopediatria, ortodontia, patologia bucal, periodontia e prótese buco-maxilo-facial. [338]

Marcelo Oliveira considera que, apenas, será exclusivamente de meio, quando se tratar de Cirurgia e Traumatologia Buco-maxilo-facial, pois o tratamento é realizado em condições de emergência e não possibilita um maior preparo do profissional e do próprio tratamento a ser ministrado no paciente. Diferentemente, da prótese buco-maxilo-facial, que pode se revestir de características de meio ou de resultado, dependendo das condições de atendimento do paciente. [339]

Demongue ensina que a obrigação de meio exige que o prestador da obrigação aja de forma a empregar determinado meio, sem observar o resultado. Já na obrigação de resultado, o prestador da obrigação deve fazê-la com o intuito de alcançar determinado fim, obrigatoriamente. [340] "Em outras palavras, na obrigação de meios a finalidade é a própria atividade do devedor e na obrigação de resultado, o resultado dessa atividade." [341]

Dentro desse contexto torna-se oportuno ressaltar que, quando se tratar de culpa contratual, englobam-se as obrigações de meio e de resultado, e, na culpa extracontratual ou aquiliana, somente será possível as obrigações de resultado. [342]

Isso se explica, pois a obrigação que se constitui somente de meios, sem se preocupar com o resultado somente será compatível com a relação contratual, sendo que na relação extracontratual já existe uma norma a ser seguida, definindo uma obrigação preexistente (obrigação de não prejudicar outrem através de ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência ou imperícia). Assim, o conteúdo da obrigação preexistente não é de meio, mas sim de resultado. [343]

A relação jurídica que surge entre o profissional e seu paciente nasce de um acordo de vontades (contrato de serviços odontológicos), cujo cumprimento indevido acarretará na responsabilidade civil. Assim, para que haja a responsabilidade contratual, se faz necessário que ocorra um fato que transgrida o que foi pactuado entre ambos. [344]

Desta feita, diante de seu caráter profissional, a responsabilidade civil odontológica "exige a apreciação da culpa, bem como o cumprimento do contrato de serviços odontológicos ou o exercício geral da profissão." [345]

E, o Código Civil é a fonte primordial da responsabilidade odontológica, entretanto, não trata exaustivamente sobre a mesma, somente mencionando no artigo 1.545 [346] quanto à responsabilidade dos profissionais da saúde, afirmando-se que esta é de natureza extracontratual. [347]

Serpa Lopes entende que o Código não definiu que nesse caso trata-se exclusivamente de responsabilidade extracontratual, mas sim, a existência de responsabilidade, a busca da ocorrência de ato ilícito e conseqüente reparação por prejuízos causados por profissionais da área da saúde. [348] E, ainda, conclui:

De qualquer modo, pouco importa a natureza do contrato que vincula o profissional e o seu cliente, pouco importa que se trate de uma responsabilidade contratual ou extracontratual, de qualquer modo, em se tratando de uma obrigação de meios, ao prejudicado é que incumbe o ônus probatório da infringência dessas obrigações. Assim, a responsabilidade dos médicos e dos demais profissionais indicados no art. 1.545 do Código Civil não foge às linhas gerais que traçamos para a responsabilidade profissional: no nosso entender ela tanto pode incidir na órbita da responsabilidade contratual como na da extracontratual, tudo dependendo da natureza da prestação que houver sido infringida. [349]

Já se entendeu na doutrina que a aferição de responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual dependia da natureza do dever transgredido, se profissional (científico) ou de regras comuns. Todavia, hoje já foi superado tal entendimento, tendo em vista a teoria unitária da responsabilidade civil e a dificuldade de determinação dos limites de uma e de outra. [350]

Assim, o que realmente é relevante não é o tipo de regra que foi infringida, mas sim em matéria de prova, como se deve conduzir. Pois, mesmo existindo a teoria unitária da responsabilidade civil, há que se analisar o modo de se fixarem as conseqüências em uma ou outra espécie de responsabilidade. [351]

Quando um contrato não é cumprido, a responsabilidade nesse caso é a dos artigos 1.056 e seguintes do Código Civil, que se baseia nos danos e prejuízos, abrangendo os danos emergentes e os lucros cessantes. Quando for responsabilidade extracontratual, esta se baseia no artigo 159 do mesmo diploma legal. [352]

André Luiz Maluf afirma que:

Em matéria de prova, na responsabilidade contratual o paciente prejudicado deve provar o fato; na extracontratual recai sobre o profissional a prova de que não agiu com culpa e responsabilidade, por presumir-se, em virtude de uma remoção do onus probandi, sua culpabilidade. [353]

Na responsabilidade contratual a culpa pode ser ou não presumida, tendo em vista que não há essa obrigatoriedade só por estar diante de um contrato. O que vale analisar é que tipo de obrigação que se sujeitou o devedor. Assim, se este assumiu atingir um resultado, e assim não o fez, a culpa estará presumida e haverá a reversão do ônus da prova, tendo o mesmo que provar não ser culpado pelo inadimplemento. Entretanto, se este não se obrigou pelo resultado, mas somente por uma determinada conduta, não haverá reversão do ônus da prova e o credor deverá provar que o devedor agiu com dolo ou culpa. [354]

Assim, os atos dos profissionais que não seguem a conduta adequada, causando prejuízos aos seus pacientes, ficam sujeitos à reação do lesado, através de ação de reparação de danos. [355]

E, a responsabilização do profissional causador do dano, se distinguirá de várias formas, conforme a situação em que se encaixa.

Quando se tratar de profissional com vínculo com a entidade (hospital, laboratório, clínica, etc.), acarretará a responsabilidade do patrão, que será apreciada de forma objetiva, e estará amparada pelo disposto no artigo 1.521, III do Código Civil.

Desse modo, a responsabilidade por danos causados por profissional empregado ou prestador de serviços, componente do corpo clínico de hospital, clínica ou outra entidade, a seus paciente é da própria entidade, que terá direito de regresso contra o profissional.

Quando se tratar de relacionamento direto do paciente com o profissional, sendo este autônomo, e usando o hospital ou entidade apenas para apoio ao seu atendimento, e a obrigação de meio, será a responsabilidade contratual, cabendo ao credor o dever de provar a culpa do profissional.

Destarte, se tratar-se de relacionamento direto do paciente com o profissional, sendo este autônomo, e usando o hospital ou entidade apenas para apoio ao seu atendimento, e a obrigação de resultado, a sua responsabilidade será contratual. Nesse caso, o credor estará ao amparo do Código de Defesa do Consumidor e haverá inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional provar que não agiu com culpa.

Entretanto, se considerar que o atendimento emergencial for uma relação extracontratual, caberá ao paciente apenas demonstrar o prejuízo, sendo que haverá a inversão do ônus da prova.

Notas

1. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 03.

2. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 41.

3. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 41.

4. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 42; GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 04; CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 2ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 244.

5. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 244.

6. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 04.

7. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 42.

8. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 04; OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 42.

9. Cf. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 245; GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 04.

10. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p.42.

11. SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa e socialização do risco. {s. ed.}. Belo Horizonte: Bernardo Álvares, 1962. p.40 Apud: GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 04.

12. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 04; OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 43.

13. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 04.

14. Cf. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil, p. 248; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,1998. p. 03. V. III.

15. "Grupos familiares com antepassados comuns."; NEVES, Roberto de Souza. Dicionário de Expressões Latinas Usuais. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1996. p. 218.

16. Cf. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 247; OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 43.

17. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. 10ª ed. rev. aument. 3ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 18. V. I.

18. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 246.

19. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 43.

20. Nota: estipulador

21. "Dano injusto contra o direito de alguém. Delito que alguém causou, culposamente; dano ao patrimônio alheio"; NEVES, Roberto de Souza. Dicionário de Expressões Latinas Usuais. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1996. p. 131.

22. Cf. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil, p. 18-19. V. I.

23. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p. 252.

24. GONÇALVES, Cunha. Tratado de Direito Civil. São Paulo: Max Limonad, 1957. {s. p.}. V. XII. Apud OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 44.

25. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 44.

26. Cf. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil, p. 20. V. I.; GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 05.

27. Cf. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil, p. 20. V. I.

28. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 45.

29. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 06.

30. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 15; RODRIGUES, Sílvio. Curso de Direito Civil - Responsabilidade Civil, p. 02.

31. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 15.

32. Cf. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. São Paulo: RT, 1994. p. 39.

33. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 13ª ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 19 e 20. V. VII.

34. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 20. V. VII.

35. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 19 e 20. V. VII.

36. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 16; RODRIGUES, Sílvio. Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 05. V. VII.

37. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial: doutrina e jurisprudência, p. 39.

38. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 16.

39. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial: doutrina e jurisprudência, p. 39.

40. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 17.

41. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 17.

42. RODRIGUES, Sílvio. Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil, p. 05-06.

43. Cf. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial: doutrina e jurisprudência, p. 40.

44. Vedel, "Droit Administratif, 5ª ed. {s. l.}. {s. editora}. 1973, p. 325 Apud: STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial: doutrina e jurisprudência, p. 40.

45. DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, p. 08-09. V. I.

46. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 16.

47. RODRIGUES, Sílvio. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 06.

48. LYRA, Afrânio. Responsabilidade. {s. ed.}. {s. editora}. {s. l.}. {s. d.}, p. 34 Apud: GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 17.

49. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 17.

50. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 18.

51. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 49.

52. Cf. MOTENEGRO, Antônio Lindbergh C. Responsabilidade Civil. 2ªed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Lúmen Iuris, 1996. p. 19.

53. Cf. STOCCO, Rui. A responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial, p. 52.

54. BONVICINI. {s. ed.}. {s. editora}. {s. l.}. {s. d.}, p. 865. Vol. III. Apud: MOTENEGRO, Antônio Lindbergh C. Responsabilidade Civil, p. 19.

55. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 55-56.

56. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 51.

57. Cf. GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Direito Civil. {s. ed.}. São Paulo: Max Limonad, 1957. p. 485-486. V. XII. Apud: MOTENEGRO, Antônio Lindbergh C. Responsabilidade Civil, p. 20.

58. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. p. 170. V. V.

59. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 18.

60. STOCCO, Rui. A responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial, p. 52.

61. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil, p. 50. V. VII.

62. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, p. 271. V. III.

63. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 19.

64. PEREIRA, Caio Mário da. Intituições de direito Civil, p. 507.

65. Cf. ROMANELLO NETO, Jerônimo. Responsabilidade Civil dos Médicos. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998. p. 13.

66. ROMANELLO NETO, Jerônimo. Responsabilidade Civil dos Médicos, p. 14.

67. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 21.

68. "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano."; Código Civil Brasileiro. 48ªed. Rio de Janeiro: Saraiva, 1997. p. 43.

69. Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente (art. 1.519 e 1.520); Parágrafo único. Neste último caso, o ato será legítimo, somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.; Código Civil Brasileiro, p. 43

70. Cf. DIAS, José de. Da responsabilidade Civil, p. 373. Vol. II.

71. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 21.

72. Cf. DIAS, José de. Da responsabilidade Civil, p. 374. Vol. II.

73. DIAS, José de. Da responsabilidade Civil, p. 373. Vol. II.

74. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 22.

75. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 61.

76. GOMES, Orlando. Obrigações. 10ª ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 278-279.

77. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 22.

78. MONTENEGRO, Antônio Lindbergh C. Responsabilidade Civil, p. 35.

79. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 22.

80. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 61.

81. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 62.

82. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 22.

83. Cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espécie e responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2001. p. 504.

84. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 22.

85. MONTENEGRO, Antônio Lindbergh C. Responsabilidade Civil, p. 35.

86. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 06.

87. Conceito formulado Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 34. V. VII

88. Cf. JOSSERAND. Evolutions et actualités. {s. ed.}. Sirey: Paris, 1936. p. 29 e 49 Apud: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 34. V. VII.

89. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 38. V. VII.

90. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 38. Vol.VII.

91. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial, p. 42.

92. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 57.Vol.VII.

93. MONTENEGRO, Antônio Lindebergh C. Responsabilidade Civil, p. 23.

94. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 27.

95. GOMES, Orlando. Obrigações, p. 273.

96. DEMONGUE {s. referências}. Apud PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade Civil, p.75. V.III.

97. ALVIM, Agostinho. Da inexecução. {s.ed.}. {s. editora}. {s. l.} {s. d.}, p. 324. Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 384

98. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espécie e responsabilidade civil, p. 517.

99. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 92. Vol.VII.

100. Cf. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial, p. 50.

101. Dispõe o art. 1.060 do Código Civil: "Ainda que da inexecução resulte o dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela imediato."

102. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p.385-388.

103. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p.174.

104. BONVICINI, {s. obra}. {s. ed.}. {s. l.}. {s. editora}. {s. d.}, p. 865. V. III. apud MONTENEGRO, Antonio Lindenberg C.. Responsabilidade Civil, p.341.

105. CF. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 389.

106. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 58-61. V. VII.

107. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 20

108. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 20

109. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 21-23.

110. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 21-23.

111. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 23.

112. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 24.

113. Cf. ROSENTHAL, Elias. A odontologia no Brasil - História. (online) Disponível em: <http://www.geocities.com/Athens/8371/historia.html>. Acesso em: 15 de março de 2002.

114. Cf. ROSENTHAL, Elias. A odontologia no Brasil - História. (online) Disponível em: <http://www.geocities.com/Athens/8371/historia.html>. Acesso em: 15 de março de 2002.

115. Junta constituída por sete deputados, médicos e cirurgiões por um período de três anos; Cf. ROSENTHAL, Elias. A odontologia no Brasil - História. (online) Disponível em: <http://www.geocities.com/Athens/8371/historia.html>. Acesso em: 15 de março de 2002.

116. Cf. ROSENTHAL, Elias. A odontologia no Brasil - História. (online) Disponível em: <http://www.geocities.com/Athens/8371/historia.html>. Acesso em: 15 de março de 2002.

117. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 29.

118. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 37.

119. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 37

120. Congresso Nacional. Lei nº 5.081, de 24/08/1966. Regula o exercício da Odontologia. Diário Oficial da União, de 26/08/1966.

121. Conforme o artigo 2º da Lei 5.081, os órgãos competentes para o registro do diploma são: Diretoria do Ensino Superior ou no Serviço Nacional de Fiscalização da Odontologia, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade.

122. CALVIELLI, IDA T. P. Exercício Lícito da Odontologia. in: Compêndio de Odontologia Legal. Rio de Janeiro: Medsi, 1997. Capítulo 1. p. 03-13.

123. Daqui em diante, a nomenclatura CFO será utilizada como abreviatura de Conselho Federal de Odontologia.

124. CFO. Resolução nº 185, de 26/04/1993. Diário Oficial da União de 02/06/1993.

125. CALVIELLI, Ida T. P. Exercício Lícito da Odontologia no Brasil. Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 1. p. 03-13.

126. Cf. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In:Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

127. Cf. CALVIELLI, Ida T. P. Exercício Lícito da Odontologia no Brasil. Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 1. p. 03-13.

128. Cf. CALVIELLI, Ida T. P. Exercício Lícito da Odontologia no Brasil. Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 1. p. 03-13.

129. CALVIELLI, Ida T. P. Exercício Lícito da Odontologia no Brasil. Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 1. p. 03-13.

130. Cf. CALVIELLI, Ida T. P. Exercício Lícito da Odontologia no Brasil. Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 1. p. 03-13.

131. Cf. CALVIELLI, Ida T. P. Exercício Lícito da Odontologia no Brasil. Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 1. p. 03-13.

132. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In:Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

133. Cf. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In: Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

134. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In:Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

135. Congresso Nacional. Lei nº 6.215, de 30/06/1975. Altera a redação do item III do artigo da lei 5.081, de 24 de agosto de 1966, que ´regula o Exercício da Odontologia´. Diário Oficial da União, de 01/07/1975.

136. Cf. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In:Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

137. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In:Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

138. Cf. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In:Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

139. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In: Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

140. Cf. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In: Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

141. Cf. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In: Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

142. Artigo 2º CFO-172/91: "O cirurgião-dentista somente poderá executar trabalhos profissionais em pacientes sob anestesia geral quando a mesma for executada por profissional médico, especialista e em ambiente hospitalar que disponha das indispensáveis condições comuns a ambientes cirúrgicos."

143. Cf. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In: Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

144. Cf. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In: Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

145. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In: Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

146. Cf. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In: Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

147. Cf. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In: Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

148. "A traqueostomia é o procedimento cirúrgico em que se confecciona uma abertura na traquéia, pela qual se introduz uma cânula, que permitirá a comunicação da via aérea com o meio externo."; BARROS, J. J. et al. Traumatismo Buco-maxilo-facial. 2ª ed. São Paulo: Rocca, 2000. p. 27.

149. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº 5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In: Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

150. CALVIELLI. Ida T. P. Lei nº5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exercício da Odontologia no Brasil". In:Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 2. p. 16-18.

151. Aprovado em 19 de dezembro de 1991 e alterado pelo regulamento nº 01 de 05 de junho de 1998.

152. Cf. VÁSQUEZ, Adolfo Sánchez. Ética. 20ªed. Traduz. João Dell’Anna. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2000. p. 23.

153. Cf. VÁSQUEZ, Adolfo Sánchez. Ética, p. 180-182.

154. VÁSQUEZ, Adolfo Sánchez. Ética, p. 183.

155. SÁ, Antônio Lopes de. Ética profissional. 2ªed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 15.

156. BARROSO, Márcio Ellery Girão. Dicionário Aurélio – Século XXI (Cd-room). Versão 3.0. Nova Fronteira.

157. ARISTÓTELES. Ética a Nicômanos. 3ª ed. Trad. Mário da Gama Cury. Brasília: Universidade de Brasília, 1992. p. 13 (introdução).

158. VÁSQUEZ, Adolfo Sánchez. Ética, p. 273.

159. Cf. VÁSQUEZ, Adolfo Sánchez. Ética, p. 273.

160. KORTE, Gustavo. Iniciação à Ética. São Paulo: Juarez Oliveira, 1999. p. 22.

161. Cf. SÁ, Antônio Lopes de. Ética profissional, p. 102 e 103.

162. Cf. SÁ, Antônio Lopes de. Ética profissional, p. 102.

163. Cf. SAMICO, Armando H. R. et al. Aspectos Éticos e Legais ao Exercício da Odontologia. 2ªed. Rio de Janeiro: Conselho Federal de Odontologia, 1994. p. 06.

164. Cf. SAMICO, Armando H. R. et al. Aspectos Éticos e Legais ao Exercício da Odontologia, p. 06.

165. Cf. SAMICO, Armando H. R. et al. Aspectos Éticos e Legais ao Exercício da Odontologia, p. 06.

166. Cf. SAMICO, Armando H. R. et al. Aspectos Éticos e Legais ao Exercício da Odontologia, p. 06 e 07.

167. SAMICO, Armando H. R. et al. Aspectos Éticos e Legais ao Exercício da Odontologia, p. 06 e 07.

168. Cf. SAMICO, Armando H. R. et al. Aspectos Éticos e Legais ao Exercício da Odontologia, p. 07.

169. Cf. SÁ, Antônio Lopes de. Ética profissional, p. 102.

170. Cf. SÁ, Antônio Lopes de. Ética profissional, p. 108.

171. SÁ, Antônio Lopes de. Ética profissional, p. 109.

172. Cf. SÁ, Antônio Lopes de. Ética profissional, p. 110.

173. SÁ, Antônio Lopes de. Ética profissional, p. 110.

174. SÁ, Antônio Lopes de. Ética profissional, p. 114.

175. Vigorou de 07 de novembro de 1976 até 31 de dezembro de 1983, e é chamado de "Código de Ética de 1976"; Cf. RAMOS, Dalton Luiz de Paula. Alguns Comentários sobre a Ética profissional Odontológica In: Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 4. p. 51-58.

176. Vigorou de 1º de janeiro de 1984 até 31 de dezembro de 1991, e é chamado de "Código de Ética de 1984"; Cf. RAMOS, Dalton Luiz de Paula. Alguns Comentários sobre a Ética profissional Odontológica In: Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 4. p. 51-58.

177. Vigora desde 1º de janeiro de 1992 até os dias atuais; Cf. RAMOS, Dalton Luiz de Paula. Alguns Comentários sobre a Ética profissional Odontológica In: Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 4. p. 51-58.

178. RAMOS, Dalton Luiz de Paula. Alguns Comentários sobre a Ética profissional Odontológica In: Compêndio de Odontologia Legal, Capítulo 4. p. 51-58.

179. Cf. RAMOS, Dalton Luiz de Paula. Ética Odontológica: o Código de Ética Odontológica (resolução CFO-179/91) comentado. São Paulo: Santos, 1994. p. VII (introdução).

180. RAMOS, Dalton Luiz de Paula. Ética Odontológica: o Código de Ética Odontológica (resolução CFO-179/91) comentado, p. VIII (introdução).

181. RAMOS, Dalton Luiz de Paula. Ética Odontológica: o Código de Ética Odontológica (resolução CFO-179/91) comentado, p. 02

182. RAMOS, Dalton Luiz de Paula. Ética Odontológica: o Código de Ética Odontológica (resolução CFO-179/91) comentado, p. 02

183. Cf. RAMOS, Dalton Luiz de Paula. Ética Odontológica: o Código de Ética Odontológica (resolução CFO-179/91) comentado, p. 03.

184. Técnico em Prótese Dentária; conceito retirado da resolução 185/93.

185. Técnico em Higiene Dental; conceito retirado da resolução 185/93.

186. Atendente em Consultório Dentário; conceito retirado da resolução 185/93.

187. Auxiliar em Prótese Dentário; conceito retirado da resolução 185/93.

188. RAMOS, Dalton Luiz de Paula. Ética Odontológica: o Código de Ética Odontológica (resolução CFO-179/91) comentado, p. 03 e 04.

189. "Art. 9º. Constitui infração ética: I – revelar, sem justa causa, fato sigiloso que tenha conhecimento em razão do exercício de sua profissão; (...)"

190. Cf. RAMOS, Dalton Luiz de Paula. Ética Odontológica: o Código de Ética Odontológica (resolução CFO-179/91) comentado, p. 05.

191. Cf. RAMOS, Dalton Luiz de Paula. Ética Odontológica: o Código de Ética Odontológica (resolução CFO-179/91) comentado, p. 05.

192. RAMOS, Dalton Luiz de Paula. Ética Odontológica: o Código de Ética Odontológica (resolução CFO-179/91) comentado, p. 05.

193. CF. RAMOS, Dalton Luiz de Paula. Ética Odontológica: o Código de Ética Odontológica (resolução CFO-179/91) comentado, p. 05.

194. RAMOS, Dalton Luiz de Paula. Ética Odontológica: o Código de Ética Odontológica (resolução CFO-179/91) comentado, p. 06.

195. Cf. ARAÚJO, André Luis Maluf. Responsabilidade Civil dos Cirurgiões Dentistas. In: Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar, Capítulo VII. P. 161.

196. Cf. ARAÚJO, André Luis Maluf. Responsabilidade Civil dos Cirurgiões Dentistas. In: Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar, Capítulo VII. P. 162.

197. ARAÚJO, André Luis Maluf. Responsabilidade Civil dos Cirurgiões Dentistas. In: Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar, Capítulo VII. P. 161.

198. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil dos Médicos. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 196.

199. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 156.

200. ARAÚJO, André Luis Maluf. Responsabilidade Civil dos Cirurgiões Dentistas. In: Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar, Capítulo VII. P. 161-162.

201. Cf. RAMOS, Dalton Luiz de Paula. Ética Odontológica: o Código de Ética Odontológica (resolução CFO-179/91) comentado, p. 07-13.

202. CFO. Resolução nº 183, de 01/10/1992. Revoga o Código de Processo Ético Odontológico aprovado pela resolução CFO-153, de 16 de outubro de 1983 e aprova outro em substituição. Código de Processo Ético Odontológico, 1992.

203. MAGALHÃES, Tereza Ancona Lopes de. O Dano Estético. 2ª ed. rev. atual. São Paulo: RT, 1999. p. 20.

204. Cf. GOMES, Orlando. Obrigações, p. 270; VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espécie e responsabilidade civil, p. 510.

205. artigo 5º, X da Constituição da República Federativa do Brasil: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e à imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral de corrente de sua violação;"

206. SANTOS, Antônio Jeová. Dano Moral Indenizável. São Paulo: Lejus, 1997. p. 26

207. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 162.

208. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p.56. Vol. VII.

209. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 163.

210. MONTENEGRO, Antônio Lindebergh C. Responsabilidade Civil, p. 160.

211. Cf. MONTENEGRO, Antônio Lindebergh C. Responsabilidade Civil, p.156; OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 161.

212. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil, p. 719. Vol. II.

213. GOMES, Orlando. Obrigações, p. 271.

214. CAVALIERI FILHO, José. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 199. p. 70

215. MAGALHÃES, Tereza Ancona Lopes de. O Dano Estético, p.37.

216. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil, p. 713. Vol.II.

217. Cf. ALVIM, Agostinho. Da inexecução, {s. ed} {s. l.} {s. editora} {s. d}, p. 180. Apud: GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 392.

218. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 392.

219. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 6ªed., revistada.Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 39-41.

220. ALTERINI, Atílio Aníbal. Responsabilidade Civil. {s. ed.} {s. local} {s. editora} {s. d.}, p.124 Apud: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, p. 39.

221. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 392.

222. Cf. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil, p. 724. Vol. II.

223. Cf. GOMES, Orlando. Obrigações, p. 317; MONTENEGRO, Antônio Lindenberg. Responsabilidade Civil, p. 174.

224. Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, p. 310.

225. Cf. GOMES, Orlando. Obrigações, p. 317;

226. Cf. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil, p. 724-725. Vol. II.

227. MONTENEGRO, Antônio Lindenberg. Responsabilidade Civil, p. 177.

228. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil, p. 730. Vol. II.

229. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 392.; Cf. ROMANELLO NETO, Jerônimo. Responsabilidade Civil dos Médicos. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998. p. 169

230. Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, p. 54-55.

231. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, p. 54-55.

232. MAZEUD. Responsabilité Civile, {s. ed.} {s. l.} {s. editora} {s. d.} {s. p.}, nº 313. Vol. I. Apud: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, p. 56.

233. Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, p. 57.

234. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 406.

235. Artigo 5º, V da Constituição Federal de 1988: "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou á imagem;"

236. Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, p. 58.

237. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, p. 56.

238. Súmula 37 do Supremo Tribunal Federal: "são cumuláveis as indenizações por dano material e por dano moral, oriundos do mesmo fato."

239. Cf. MONTENEGRO, Antônio Lindenberg. Responsabilidade Civil, p. 171.

240. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 418.

241. Vide artigo 1.537 do Código Civil.

242. Vide artigo 1.538, caput do Código Civil.

243. Vide artigo 1.538, § 1º do Código Civil.

244. Vide artigo 1.538, § 2º do Código Civil.

245. Vide artigo 1.538, § 3º do Código Civil.

246. Vide artigo 1.541 a 1.543 do Código Civil.

247. Cf. GOMES, Orlando. Obrigações, p. 313; Cf. MONTENEGRO, Antônio Lindenberg. Responsabilidade Civil, p. 171.

248. Cf. GOMES, Orlando. Obrigações, p. 316; Cf. MONTENEGRO, Antônio Lindenberg. Responsabilidade Civil, p. 171.

249. Cf. GOMES, Orlando. Obrigações, p. 316-317; Cf. MONTENEGRO, Antônio Lindenberg. Responsabilidade Civil, p. 171.

250. Cf. GOMES, Orlando. Obrigações, p. 318; Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 422.

251. Artigo 1.518, 1ª parte do Código Civil: "Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; (...)"

252. Artigo 1.521 do Código Civil: "São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem em seu poder e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1522); IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas e estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia."

253. Vide artigos 1.527, 1.528 e 1.529 do Código Civil.

254. Artigo 1.518, 2ª parte do Código Civil: "e, se tiver mais de um autor na ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação."

255. Artigo 1.126 do Código Civil: "O direito de exigir reparação, e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança, exceto nos casos que este Código excluir."

256. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 394.

257. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 397.

258. Vide artigo 282 e seguintes do Código de Processo Civil.

259. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 294.

260. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 181.

261. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 180.; SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 294.; GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 497.

262. MONTENEGRO, Antônio Lindenberg C. Responsabilidade Civil, p. 306.

263. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 55.

264. Cf. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 294.; OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 181.; GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 497.; MONTENEGRO, Antônio Lindenberg C. Responsabilidade Civil, p. 306.; STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 55.; DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, p. 671. V. II.

265. "O consentimento da vítima, como causa de exclusão de responsabilidade, constitui um tema ainda não suficientemente delineados na doutrina e jurisprudência. Dois motivos para isso ocorrem. Primeiro, porque a matéria não vem, de ordinário, regulado pelos Códigos Civis. Segundo, porque custa crer que alguém, em sã consciência, permita que pratique um dano contra um bem de sua propriedade ou contra a sua própria pessoa."; MONTENEGRO, Antônio Lindenberg C. Responsabilidade Civil, p. 313.

266. "No tocante a menor entre dezesseis e vinte e um anos, os nossos tribunais se afinam pelo entendimento de que a responsabilidade dele é solidária com a dos pais, nas obrigações resultantes de atos ilícitos. Tal conclusão estaria haurida na inteligência dos arts. 156, 1.518 e 1.521 do Código Civil."; MONTENEGRO, Antônio Lindenberg C. Responsabilidade Civil, p. 317.

267. "A insanidade mental do causador do dano constitui um dos temas mais debatidos na doutrina e na jurisprudência, notadamente no apreciar os denominados casos de intervalos lúcidos e da culpa anterior (...) De um modo geral, tem prevalecido a tese de incapacidade delitual do demente no âmbito da lei civil. Em face do nosso Código Civil, pois, se o prejudicado não consegue provar a culpa na guarda, a ação de indenização acaso aforada estará fadada ao insucesso."; MONTENEGRO, Antônio Lindenberg C. Responsabilidade Civil, p. 317.

268. Cf. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 295.; Cf. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 65.

269. Artigo 25 do Código Penal: "Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem."

270. Cf. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 295-296.; Cf. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 66.

271. JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal Anotado. 8ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 98.

272. CF. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 296.; Cf. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 66.

273. Artigo 160, I do Código Civil: "Não constituem atos ilícitos: os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito;"

274. Cf. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 296.; Cf. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 66; Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 502.

275. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 66.

276. Artigo 1.540 do Código Civil: "As disposições precedentes aplicam-se ainda ao caso em que a morte, ou lesão, resulte de ato considerado crime justificável, se não foi perpetrado pelo ofensor em repulsa a agressão do ofendido."

277. Cf. BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 2ªed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 9. Vol. II Apud STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 62.

278. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 293. V. I Apud: STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 62.

279. Cf. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 296.; Cf. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 61.

280. Cf. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 61.

281. Cf. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 297.

282. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 60.

283. Cf. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 297.; Cf. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 60.

284. artigo 160, II do Código Civil: "Não constituem atos ilícitos: a deterioração ou destruição da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente (arts. 1.519 e 1.520)"

285. Cf. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 297.; Cf. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 60.

286. Planiol, Ripert e Esmeim { s. referências} Apud: STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 60.

287. Cf. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 297.

288. Cf. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil, p. 694. V. II.

289. Cf. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil, p. 694. V.II.

290. Cf. RODRIGUES, Sílvio. Curso de Direito Civil, p. 163. V. II.

291. Cf. MONTENEGRO, Antônio Lindenberg C. Responsabilidade Civil, p. 327.

292. "Existirá culpa exclusiva da vítima quando o dentista prescrever determinado tratamento e este não for seguido pelo paciente (...) De igual forma, age com culpa exclusiva o paciente que, mesmo certificado de que deverá permanecer determinado tempo sem ingerir alimentos duros, compromete o tratamento dentário desrespeitando a recomendação odontológica."; OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 181-182.

293. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 181.

294. Cf. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil, p. 694.; Cf. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 59.

295. WEILL, Alex et al. Droit Civil: Les Obligacions. {s. ed.} {s. l.} {s. editora}{s. d.} p. 647 Apud: SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 298.

296. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 182.

297. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 509.

298. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 300.

299. Cf. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 300.

300. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 300.

301. Cf. MONTENEGRO, Antônio Lindenberg C. Responsabilidade Civil, p. 318.

302. SILVA, De Plácido E. Vocabulário Jurídico. (completar c/ página)

303. "O caso fortuito, ou de força maior, verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir."

304. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 523.

305. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 522.

306. Cf. MEDEIROS, Arnoldo, {s. ed.} {s. l.} {s. editora} {s.d.}, p. 147 Apud STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 57.

307. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 304.

308. ALVIM, Agostinho. {s. ed.} {s.l.} {s.editora} {s. d.}, nº 215, p. 308 Apud MONTENEGRO, Antônio Lindenberg C. Responsabilidade Civil, p. 318.

309. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 182-183.

310. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 58.

311. Cf. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 58.; Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 183.

312. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil, p. 671. V. II.

313. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 183.; Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 530.

314. Cf. AUBRY et al. {s. referências} Apud OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 183.

315. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 183.

316. Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 184.

317. Cf. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil, p. 693. V. II.

318. Cf. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil, p. 693. V. II.

319. Cf. JESUS, Damásio. Direito Penal, p. 395. v. I.

320. "as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros."

321. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 503.

322. MONTENEGRO, Antônio Lindenberg C. Responsabilidade Civil, p. 328.

323. Cf. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 306-307.

324. Cf. SILVA, Caio Mário Pereira. Responsabilidade Civil, p. 306.; Cf. MONTENEGRO, Antônio Lindenberg C. Responsabilidade Civil, p. 328.

325. BEVILÁQUA, Clóvis. Comentários ao Código Civil. {s.ed.} {s. l.} {s. editora} {s. d.}, p. 476. V. I Apud: STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 66.

326. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 537.

327. Cf. MONTENEGRO, Antônio Lindenberg C. Responsabilidade Civil, p. 325.;

328. Cf. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 66.

329. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 537.

330. Cf.Dicionário Aurélio Século 21 (computador) pegar um dicionário médico

331. Cf. RIOS, Josué. Atendimento de Emergência. http://www.jt.estadao.com.br/colunistas/rios/2002/01/rios020105.html capturado em 05/05/2002.

332. Cf. AMORA, Antônio Augusto Soares Amora. Minidicionário da Língua Portuguesa. P. 68 e 240

333. Cf. Cf. BITTAR, Carlos Alberto. As atividades científicas e profissionais, médicas, odontológicas, hospitalares e congêneres e o Direito: princípios norteadores. In: Responsabilidade Civil do Médico, Capítulo I. p. 22.

334. Conceito formulado a partir de fusão Cf. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo e ilustrado dicionário da Língua Portuguesa; CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. P.35

335. Cf. DIAS, José de Aguiar. Responsabilidade Civil, p. 285. V. I.; DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil, p. 253. V. VII.; GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 270.

336. MENEGALE, Guimarães. Responsabilidade Profissional do Cirurgião Dentista in: Revista Forense, [s. ed.] [s. l.] [s.editora], p. 47 e ss. V. LXXX Apud: DIAS, José de Aguiar. Responsabilidade Civil, p. 285. V. I.

337. Cf. ARAÚJO, André Luis Maluf. Responsabilidade Civil dos Cirurgiões Dentistas. In: Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar, Capítulo VII. P. 157.

338. Cf. ARAÚJO, André Luis Maluf. Responsabilidade Civil dos Cirurgiões Dentistas. In: Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar, Capítulo VII. P. 173.

339. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p. 88 e 92.

340. Cf. MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez. Dano Estético, p. 53.

341. MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez. Dano Estético, p. 54.

342. Cf. MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez. Dano Estético, p. 54.

343. Cf. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil, p. 187-188. V. V.

344. Cf. ARAÚJO, André Luis Maluf. Responsabilidade Civil dos Cirurgiões Dentistas. In: Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar, Capítulo VII. P. 166-167.

345. ARAÚJO, André Luis Maluf. Responsabilidade Civil dos Cirurgiões Dentistas. In: Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar, Capítulo VII. P. 155.

346. Artigo 1.545: "Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento."

347. Cf. COSTA, Lopes da. Direito Profissional do Cirurgião Dentista. São Paulo: [s. editora], 1928. p. 23. Apud: LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil, p. 229. V. V.; ARAÚJO, André Luis Maluf. Responsabilidade Civil dos Cirurgiões Dentistas. In: Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar, Capítulo VII. P. 158.

348. CF. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil, p. 229. V. V.

349. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil, p. 231. V. V.

350. Cf. ARAÚJO, André Luis Maluf. Responsabilidade Civil dos Cirurgiões Dentistas. In: Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar, Capítulo VII. P. 173. ; LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil, p. 229. V. V.

351. Cf. ARAÚJO, André Luis Maluf. Responsabilidade Civil dos Cirurgiões Dentistas. In: Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar, Capítulo VII. P. 165.

352. Cf. ARAÚJO, André Luis Maluf. Responsabilidade Civil dos Cirurgiões Dentistas. In: Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar, Capítulo VII. P. 165.

353. ARAÚJO, André Luis Maluf. Responsabilidade Civil dos Cirurgiões Dentistas. In: Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar, Capítulo VII. P. 165.

354. Cf. MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez. Dano Estético, p. 54.

355. Cf. BITTAR, Carlos Alberto. As atividades científicas e profissionais, médicas, odontológicas, hospitalares e congêneres e o Direito: princípios norteadores. In: Responsabilidade Civil do Médico, Capítulo I. p. 16.