Situación actual de la inmigración irregular en la Unión Europea

Constituye un hecho público y notorio que una preocupación constante de la Unión Europea (en adelante, UE) ha sido controlar los flujos migratorios producidos en su territorio y, más específicamente, en aquellos que tienen como destino su territorio. El espaldarazo definitivo hacia una política migratoria común, en opinión de Pablo Antonio Fernández, la dio el Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1.997¹.

El art. 4.2 TFUE² prevé, expresamente, como una de las materias de competencia compartida entre la UE y los Estados miembros, el espacio de libertad, seguridad y justicia. Las normas básicas europeas de este ámbito aparecen articuladas en el Título V de la Tercera Parte del TFUE (Políticas y acciones internas de la Unión).

El art. 67 TFUE establece que la UE desarrollará una política común de asilo, inmigración y control de las fronteras exteriores basada en la solidaridad entre los Estados miembros y que sea equitativa respecto de los nacionales de terceros países. Acto seguido, señala que la UE se esforzará por garantizar un nivel elevado de seguridad a través de medidas de prevención de la delincuencia, el racismo, la xenofobia y la lucha en contra de ellos, si es necesario, mediante una aproximación de las legislaciones penales de los Estados miembros.

Por su parte, el art. 79.1 TFUE establece que la UE desarrollará una política común de inmigración con un interés particular en la prevención de la inmigración ilegal y la trata de seres humanos³.

Obsérvese, por consiguiente, que el fenómeno de la inmigración constituye una política europea compartida entre la UE y los Estados miembros. Pese a que este fenómeno afecta a la totalidad de los Estados miembros, en mayor o menor medida, la doctrina sostiene que la política llevada a cabo por la UE es de mínimos. Se procura que los Estados miembros coordinen sus políticas, y de un modo especial, en la lucha contra la inmigración ilegal⁴. Por todo ello, puede afirmarse, en opinión de Fernando Miró, que “difícilmente puede decirse, pues, que exista una política Comunitaria en materia de inmigración”⁵. Ahora bien, las exigencias jurídicas son tan numerosas para que una persona se encuentre legalmente en el territorio de la Unión que se hace, ciertamente, difícil, en opinión de Pablo Antonio Fernández⁶.

El Pacto Europeo de Inmigración y Asilo, alcanzado en octubre de 2.008, constata la preocupación de la UE por organizar la inmigración legal, controlar la inmigración irregular, mejorar los controles en las fronteras, construir una Europa de asilo y colaborar con los países de origen y de tránsito. La UE es consciente de que “las migraciones internacionales son una realidad que perdurará mientras subsistan, en particular, las diferencias de riqueza y desarrollo entre las distintas regiones del mundo”, pero también señala que, lamentablemente, “la Unión Europea no dispone de medios para acoger dignamente a todos los emigrantes que esperan hallar en ella una vida mejor”. Visto lo cuál, concluye que es necesario a la hora de desarrollar una política de inmigración que se tenga en cuenta la capacidad de acogida de la Unión, así como proteger a los inmigrantes del riesgo de ser explotados por redes criminales.

Centrando el objeto de estudio en la inmigración irregular, en el Pacto Europeo de Inmigración y Asilo se considera necesario combatir esta clase de inmigración garantizando, entre otras cosas, el retorno a su país de origen o a un país de tránsito de los extranjeros en situación irregular. Se entiende que esta lucha, necesariamente, debe pivotar sobre tres principios, calificados como fundamentales:

• Primero.- La necesidad de reforzar la cooperación de los Estados miembros y de la Comisión con los países de origen y tránsito de estos inmigrantes;

• Segundo.- Los inmigrantes irregulares deben ser expulsados, sin perjuicio de que se facilite y dé preferencia a que retornen, voluntariamente, a sus países de origen, respetándose la dignidad de las personas y el Derecho; y,

• Tercero.- Que todos los Estados están obligados a volver a admitir a sus nacionales que se encuentren en situación irregular en el territorio de otro Estado.

Para alcanzar los fines expresados, se afirma que los Estados miembros que deseen regularizar esta clase de inmigración (la irregular) la efectúen caso por caso y, únicamente, con base a motivos humanitarios o económicos. Quedan expresamente prohibidas las regularizaciones masivas susceptibles de originar un “efecto llamada”.

Complementariamente y en aras de conseguir una mayor coordinación y coherencia en la política migratoria europea, si un Estado miembro acuerda la expulsión de un inmigrante irregular, su decisión debe respetarse por el resto de Estados miembros de la Unión. Estos deberán impedir el acceso a su territorio de la persona expulsada inscribiéndola en el Sistema de Información Schengen (S.I.S).

La UE es consciente de que la expulsión del inmigrante irregular no depende, única y exclusivamente, de la voluntad unilateral de los Estados miembros de la Unión, sino, además, de la de un tercer Estado ajeno a la UE. Si éste no permite la entrada en su territorio del inmigrante irregular no será posible llevar a cabo la expulsión. Para ello, es necesario que se celebren acuerdos de readmisión, bien a escala comunitaria o bilateral, puesto que, de otro modo, se carecerá de los instrumentos jurídicos para que la medida acordada (la expulsión del inmigrante irregular) sea real y efectiva.

Se apuesta por políticas preventivas de inmigración para que esta realidad, preocupante para la UE, en el futuro, disminuya.

La UE considera de vital importancia luchar contra las redes internacionales de tráfico de emigrantes y la trata de seres humanos. Es necesario que los Estados miembros actúen con firmeza en defensa del interés del propio inmigrante sometido a una explotación contraria a la dignidad humana y al respeto de los derechos humanos. Paralelamente, los Estados miembros deberán sancionar a las personas que se beneficien de los servicios que realicen. El objetivo es que la inexistencia de demanda provoque una ausencia de oferta.

En el primer informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, emitido en Bruselas el 5 de mayo de 2.010 (prácticamente un año y medio después del Pacto Europeo de Inmigración y Asilo), la Comisión considera como un objetivo fundamental combatir la inmigración irregular “(…) garantizando, entre otras cosas, el retorno a su país de origen o a un país de tránsito de los extranjeros en situación irregular”.

Como puede observarse de la exposición realizada hasta el momento, la política de inmigración irregular fomentada por la UE es represiva. Existe una obsesión, permanente en el tiempo, por conseguir la expulsión del territorio de la Unión de la totalidad de los extranjeros en situación irregular a, prácticamente, cualquier precio.

Pese a ello, la Comisión reconoce que su política de lucha contra la inmigración irregular ha fracasado, cuando refiere que, si bien algunos inmigrantes se han acogido al retorno voluntario, hay muchos en los que resulta imposible conseguir su expulsión. Recomienda que se realicen mayores esfuerzos en conseguir acuerdos de colaboración y de readmisión con los países clave del fenómeno migratorio, sin perjuicio de que estudie el mejor modo de gestionar el asunto. Recuerda que el objetivo primordial es ejecutar las expulsiones cuanto antes. El único acuerdo de readmisión alcanzado ha sido con Pakistán. Actualmente, se está en negociaciones con el Reino de Marruecos⁷, Turquía, Georgia y Cabo Verde.

La Comisión informó, el 23 de febrero de 2.011, al Parlamento Europeo y al Consejo, sobre la evaluación de los acuerdos de readmisión de la UE, reconociendo que la falta de incentivos a estos terceros países⁸ y cierta falta de flexibilidad por parte de los Estados miembros de la Unión (principalmente en cuestiones de índole técnica) ha motivado un notable retraso en los acuerdos. A día de hoy, la UE ni siquiera ha conseguido abrir formalmente negociaciones con China y Argelia.

Sin ningún género de duda, la crisis económica que actualmente azota a Europa, ha influido también en el fenómeno migratorio. Los inmigrantes constituyen uno de los colectivos afectados con mayor dureza por la crisis económica. No obstante, dentro de este colectivo, ha afectado, en mayor medida, a aquellas personas donde el nivel educacional, cultural y económico es inferior. Actualmente, la demanda de trabajadores extranjeros ha disminuido, rompiéndose la tendencia ascendente de los últimos años, por lo que el objetivo de la UE de mejorar la gestión y los destinos de los flujos migratorios que pronosticó Francisco J. Fonseca⁹, necesariamente, ha cambiado y no precisamente a una mayor permisividad, sino a una obsesión por el control, localización y expulsión del inmigrante en situación irregular. La repatriación es entendida como una auténtica necesidad¹⁰.

La UE aconseja a los Estados miembros a que incrementen las inspecciones en aquellos centros de trabajo con mayor riesgo de contratación de inmigrantes irregulares en aras de conseguir una mayor eficacia en la localización y el descubrimiento tanto de los inmigrantes, como de los empleadores de éstos.

En este período de tiempo, en la UE se dictaron dos Directivas, una relativa a las sanciones a los empresarios (Directiva 2009/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular); y, otra, de retorno (Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular)¹¹.

Además, se han aprobado una serie de normas jurídicas europeas para que la política de lucha contra la inmigración irregular resulte eficaz. Se ha potenciado la red de funcionarios de enlace de inmigración mediante el Reglamento (UE) n° 493/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 377/2004 del Consejo sobre la creación de una red de funcionarios de enlace de inmigración; así como, se ha ampliado la definición de trata de seres humanos en la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo visto el informe emitido por la comisión el pasado 15 de octubre de 2.010.

Efectivamente, la Comisión emitió un interesante informe, en la fecha indicada, dirigido al Parlamento Europeo y al Consejo, sobre la aplicación de la Directiva 2004/81/CE relativa a la expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres humanos o haya sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal, que cooperen con las autoridades competentes. Se reconoce que el impacto de la Directiva ha resultado insuficiente teniendo en cuenta los datos globales de víctimas de trata en la UE puesto que el número de permisos de residencia concedidos sobre la base de la norma europea raramente supera la veintena al año, mientras que las víctimas identificadas en algunos Estados miembros se cifran en varios centenares e, incluso, superan las dos mil personas al año.

La UE no tiene claro como enfrentarse, con éxito, al fenómeno de la inmigración irregular. Parece encontrarse en una situación, ciertamente, desesperada y máxime ante la crisis económica que afecta a Europa. El empleo constituye un bien escaso, por lo que, se piensa (pese a no expresarse abiertamente, en voz alta), que el existente se desempeñe por las personas que ostenten la ciudadanía europea. La UE acogerá inmigrantes cuando la economía lo demande, pero, a día de hoy, la política que subyace se basa en el principio de que “primero los de casa”.

Puede observarse que, hasta el momento, la política ha ido orientada, principalmente, en conseguir la expulsión de aquél sujeto que no ostente la ciudadanía europea y que se encuentra en situación irregular. Entienden que es clave los acuerdos que se alcancen con los países de origen o de tránsito de estos ciudadanos para que la medida de expulsión resulte efectiva.

Ahora bien, la filosofía que inspira la política europea relativa a la inmigración irregular alcanza tal punto, que, en España, el art. 89 del Código Penal (en adelante, CP)¹², aprobada mediante LO 10/95, de 23 de noviembre, prevé que el extranjero no residente legalmente en España será sustituida en la sentencia que le condenare a una pena privativa de libertad superior a seis años, por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del penado, del ministerio fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecia razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

El tipo penal español prevé una forma sustitutiva de una condena firme, dictada en el seno de un proceso penal por delito, apartándose de la norma general prevista en el art. 88 CP, que prevé la sustitución de las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, y en los casos de prisión que no excedan de seis meses también por localización permanente.

El art. 89 CP prevé que, en función de la nacionalidad del condenado y su situación administrativa en España (y, en consecuencia, en la UE), la pena privativa de libertad inferior a los seis años de prisión se cumpla en el centro penitenciario o no. Si el condenado fuere español, nacional de un Estado miembro de la UE, o de un tercer país pero con residencia legal en cualquier Estado miembro, la pena se cumplirá. Si, por el contrario, el condenado fuera un extranjero en situación administrativa irregular, la pena privativa de libertad no se cumplirá, sino que se acordará, inmediatamente, la expulsión del territorio de la UE.

El legislador preceptúa que el juez o tribunal sentenciador, como norma general, acuerde, en estos supuestos, la expulsión del condenado del territorio nacional. El tribunal sentenciador únicamente podrá apartarse de este mandato legal si aprecia la existencia de razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España; en definitiva, con carácter excepcional. El extranjero no podrá regresar a España (y por extensión, a todo el territorio de la UE) en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. En previsión de que el condenado estuviera tramitando un procedimiento administrativo que tuviere por objeto la autorización para residir y/o trabajar en España, el legislador acarrea como consecuencia el archivo de este procedimiento administrativo (cfr. art. 89.3 CP).

Rodrigo Lacueva Bertolacci
Secretario Judicial

Notas