Sobre a utilização de fetos humanos mortos em pesquisas científicas


Pormarina.cordeiro- Postado em 02 abril 2012

Autores: 
HUSSEINI, Maria Marta Guerra

O texto aponta o princípio de dignidade da pessoa humana como o ponto de encontro do Direito com a Ética, sob a égide da solidariedade ontológica que une todos os seres humanos.

Resumo: O presente artigo visa analisar, sob a perspectiva da Bioética, a utilização de fetos humanos mortos em pesquisas científicas. Investiga a fundamentação filosófica laica dos Direitos de Personalidade, e reporta-se à legislação pátria e alienígena para apontar o princípio de dignidade da pessoa humana como o ponto de encontro do Direito com a Ética, sob a égide dasolidariedade ontológica que une todos os seres humanos. Com base no conceito jurídico anglo-saxão de "to ascribe", procura aclarar a abrangência do conceito de pessoa humana. Por fim, aponta exigências éticas que devem ser adotadas no caso concreto.


Unitermos: Ética, Bioética, Biodireito, Direitos de Personalidade e Dignidade Humana.


"Los éticos, al igual que los científicos, no pueden arrogarse ninguna competencia particular – en relación con el resto de la gente – para determinar lo que está bien y lo que está mal, lo que debe prohibirse y lo que debe permitirse. Lo que ellos pueden hacer – en realidad lo que hacen – es elaborar instrumentos conceptuales y teóricos que quizás no sean nunca – o casi nunca – suficientes para alcanzar verdades, pero que al menos evitan incurrir en no pocos errores."

(ATIENZA, in Diez errores frecuentes sobre la Ética)


INTRODUÇÃO

Já é consenso que os problemas de que tratam a Bioética e o Biodireito são problemas novos, que surgem a todo instante nas nossas sociedades pós modernas onde as fronteiras da bio-tecnologia avançam a cada dia. A descoberta da estrutura do DNA, o mapeamento do genoma humano e sobretudo a associação da biologia molecular com a informática, vêm permitindo aos seres humanos uma crescente apropriação do cerne da matéria viva e do ser humano que aos nossos avós pareceria uma visionária ficção científica. O impalpável mistério da vida que provocou ao longo dos séculos o deslumbramento investigativo de tantos filósofos e cientistas, materializou-se nos tempos em que vivemos em minúsculos genes que podem ser isolados, alterados, manipulados enfim. Podemos criar a vida num tubo de ensaio, destruí-la, implantá-la num útero ou guardá-la numa geladeira. Podemos até replicá-la ao infinito.

 

Mas os problemas afetos a essas disciplinas não se restringem ao campo da genética, visto que dois dos seus princípios comuns – o princípio de autonomia e o princípio de dignidade humana – podem ser feridos de forma muito mais sutil. Por exemplo, já dispomos de conhecimentos suficientes – e até já os usamos - para modificar por meios químicos a personalidade alheia, e até para implantar no cérebro de qualquer ser humano nanoprocessadores quânticos (semicondutores) em contato direto com os neurônios.1

O fato é que no estado atual da tecno-ciência, a possibilidade de controle do comportamento e – por que não? - dos desejos alheios também não é mais uma ficção tão remota, e já extrapola o território da psicologia.2 Isto porque são os conhecimentos derivados das neuro-ciências que instrumentalizam certas transgressões da liberdade alheia. Por exemplo, aqui mesmo no Brasil uma emissora de TV foi recentemente condenada por veicular mensagens subliminares de conteúdo sado-masoquista embutidas numa inocente vinheta institucional. O público-alvo, evidentemente, sequer se deu conta.3 Por sua vez, a globalização da informação está impondo o pensamento único numa velocidade e numa abrangência tal que surpreenderia o próprio Dawkins.4Desta forma, problemas que à primeira vista parecem pertencer unicamente ao território do Direito, por causa das suas implicações com as neurociências e as ciências comportamentais, situam-se nas regiões limítrofes do Direito com o Biodireito, caindo portanto no território inter, multi e transdisciplinar da Bioética.

A verdade é que os avanços das tecno-ciências têm influído de modo muito poderoso sobre a economia mundial, com inegáveis reflexos sobre as instituições políticas contemporâneas e sobre as relações sociais tanto interpessoais como internacionais, constituindo-se mesmo em um dos grandes motores das mudanças ocorridas nesses campos. É portanto natural que todos esses problemas e a abrangência desses poderes gerem perplexidade e preocupações, e forçem o questionamento sobre os riscos e os benefícios desses avanços face à liberdade e à dignidade humana. É também natural que este debate gere um outro, bem mais profundo e de caráter mais filosófico: "Até que ponto pode o homem "brincar de demiurgo"? Ou, dito de uma forma mais objetiva, "Até que ponto a ciência é livre?"


MORAL E PODER

"A vida não foi inventada pela moral", constatou Nietzsche ao mesmo tempo em que se perguntava se a moral foi inventada pelo Poder para controlar o rebanho, ou pelo rebanho para controlar o Poder. Mesmo que nunca saibamos a resposta e quer adotemos a primeira ou a segunda hipótese, a verdade é que desde a separação entre a ciência e a teologia as nossas sociedades ocidentais - hoje em sua grande maioria moralmente plurais - não mais consideram a vida nem o homem como sagrados em si mesmos apenas porque teriam sido criados à imagem e semelhança de Deus. Contudo, as pesquisas conduzidas na Alemanha sob o terceiro Reich reduzindo seres humanos à condição de meros objetos a serem manipulados livremente em nome dos "nobres fins" da ciência, serviram pelo menos para demonstrar o quanto esta pode ser cruel se deixada ao sabor de mentes insanas, obsessivas ou pervertidas.5

Surge daí a necessidade de "proteger o homem de sí mesmo".6 E se é certo que apesar de todos os males o poder do homem sobre o homem serviu como uma espécie de móbile pelo avesso para, estimulando as lutas libertárias, fazer nascer e tomar forma o ideal democrático, nunca, da forma como observamos neste início do século XXI, este poder atingiu níveis de sofisticação tão sutís. Surgem a todo instante e em todas as áreas novas ameaças à liberdade, à autonomia e à integridade dos indivíduos e das coletividades, e tais ameaças já põem em perigo a integridade da própria humanidade: as modificações genéticas, por exemplo, são irreversíveis, os danos mentais podem ser permanentes e a degradação ambiental só é reversível – quando ainda possível – a um custo muito alto e em um prazo muito longo. Assim, já é consenso que necessitamos com urgência de mecanismos de limitação e de proteção dos seres humanos e do seu meio ambiente face às diversas situações que ameaçam degradá-los.

Criar ou apontar tais mecanismos é tarefa da Bioética e também do Biodireito, para cuja reflexão convergem normas deontológicas, jurídicas e éticas que devem ser levadas em consideração na hora de abordar os problemas complexos que lhes compete apreciar com o fim de apontar soluções viáveis, mesmo que amiúde não sejam nem fechadas nem definitivas.7 Isto porque tais problemas são também problemas abertos, ou seja: estão sujeitos a modificações pela própria dinâmica do seu objeto de estudo.


CIÊNCIA , MORAL E DIREITO

O fato é que ao mesmo tempo em que as bio-neuro-tecno-ciências tornam tudo cada vez mais possível, cresce pari pasu a compreensão de que os limites do fazer científico devem ser amplamente discutidos pelo conjunto da sociedade com vistas ao seu futuro. Mas atenção: isto não significa dizer que a sociedade deva desempenhar um papel meramente instrumental, legitimando de modo aleatório posições que apenas interessem aos grupos no poder. Alguns parlamentos e até mesmo alguns Comitês de Ética fazem isto, mas é bom não esquecer que Hitler fez questão de não se afastar da legalidade, fazendo aprovar leis para respaldar todas suas insanidades. Do que estamos falando é da responsabilidade comum que cabe às nossas sociedades democráticas contemporâneas de criar discussões sobre o tipo de mundo na qual se quer viver e legar às gerações futuras.8

Este tipo de debate diz respeito à "Ética Cívica" de que fala a filósofa espanhola Adela Cortina,9 e a grande questão de fundo é: Como compatibilizar nas nossas sociedades plurais os avanços da tecno-ciência e os novos paradigmas científicos deles resultantes com uma reflexão ética que, sem ser dogmática, preserve o humano da humanidade? Dito de outro modo: em um mundo laico, como evitar a reificação do homem em meio aos avanços tecno-científicos?

Para tentar responder tais questionamentos e na esteira das recomendações do Relatório Belmont (USA-1979), 10 foram criados primeiro nos Estados Unidos e logo na Europa e na América Latina (espalhando-se depois para a maior parte dos países ocidentais) os Comitês de Ética Assistencial e os Comitês de Ética em Pesquisa. A função desses comitês é a de discutir os problemas novos postos pelos avanços das tecno-ciências, compatibilizando-os com os princípios éticos de proteção aos sujeitos humanos de pesquisa.

O ideal é que os resultados dessas discussões no âmbito da sociedade possam ser posteriormente normatizados pelo Direito, menos por uma questão legalista e mais porque a Ética por si só não dita normas nem tem força de lei.11 A positivação jurídica das exigências axiológicas fundamentais que surjam dessas discussões torna-se indispensável não apenas para dar amparo efetivo a tais exigências, mas sobretudo para legitimá-las ante o todo social. Sinais desta crescente compreensão são a Declaração Universal dos Direitos Humanos das Gerações Futuras (1994), o Convênio para a proteção dos Direitos Humanos e a dignidade do ser humano com respeito às aplicações da Biologia e da Medicina (1996), e a Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos da Pessoa (1997), instrumentos estes todos cosmopolitas. O fato é que eles já servem de base para uma incipiente ética mínima transnacional que orienta decisões no campo da Bioética e subsidiam inclusive o nascente Biodireito.

No Brasil ainda nos ressentimos da criação de uma Comissão Nacional de Bioética, já em funcionamento na maior parte dos países europeus e nos Estados Unidos, e que têm a função de auxiliar o legislativo e o executivo nas suas decisões. Tais comissões costumam também emitir pareceres sobre temas polêmicos da área, com a finalidade de prestar uma orientação ética não dogmática ao conjunto da sociedade. Podemos citar como exemplo dessa atuação o polêmico parecer do Observatório de Bioética e Direito da Universidade de Barcelona sobre a escolha do sexo do embrião em casos de reprodução assistida (2003).


PROBLEMA ABERTO

O problema ora em análise – a utilização de fetos humanos mortos em pesquisa científica - é um desses problemas abertos que costumam ser submetidos ao crivo da Bioética e do Biodireito (como o aborto, a eutanásia, a clonagem, etc.). Já vimos que é legítimo, imperativo e inclusive uma questão de responsabilidade ética cívica, que nossas sociedades contemporâneas se preocupem em definir os marcos que devem ser respeitados pelas atuações invasivas das novas técnicas biológicas, medicas, investigativas, etc. E uma vez que esses avanços são constantes - e, como vimos, freqüentemente irreversíveis, - é natural que tais temas sejam recorrentes. Além do mais, tais problemas estarão sempre a reclamar um exame caso a caso, porque dado às circunstâncias peculiares de cada um, é aconselhável que a questão da proteção da pessoa seja examinada per se em cada diferente contexto. Isto não impede que os princípios gerais da bioética sejam observados, nem que certos procedimentos possam ser adotados como norma em casos semelhantes. Pelo contrário, isto é até desejável porque, como ensina Atienza, elas nos permitirão errar menos.


AS REGRAS

Do ponto de vista dos princípios bioéticos, analisaremos o problema aqui posto sob a ótica do resguardo da autonomia e da dignidade do ser humano, princípios comuns à bioética e ao biodireito com aceitação já cosmopolita, e que reclamam igualmente proteção.

Do ponto de vista jurídico, a ótica é a dos direitos da pessoa (ou direitos de personalidade), que são geralmente protegidos como direitos fundamentais, devendo ser garantidos em condições de igualdade pelas constituições dos estados democráticos de direito.

É ponto pacífico cosmopolita que a dignidade humana é o valor básico fundamentador dos direitos de personalidade, posto que tutela não apenas a integridade moral (direito à honra, à intimidade, a não sofrer tratamento degradante, etc.), mas também a integridade física dos indivíduos (direito à vida, a não sofrer maus tratos que prejudiquem sua integridade física, etc.). Assim, nos estados democráticos de direito – e o Brasil neles se inclui, pelo menos formalmente - todo indivíduo humano deve ser tratado como pessoa e "ningún avance tecnológico que provoque una invasión lesiva de algún derecho fundamental (...) puede ser amparado por un sistema basado en esta dignidad de la persona y el reconocimiento de los derechos que le son inherentes." 12

Por uma necessidade de abertura face à pluralidade ético-religiosa da sociedade brasileira, informamos que a perspectiva ética aqui escolhida e o procedimento normativo aqui aconselhado não são fechados, ou seja: trata-se de uma abordagem possível numa sociedade não confessional e moralmente plural como a nossa.13 Isto quer dizer que este mesmo problema pode ser abordado de modo diferente, (com um enfoque utilitarista, por exemplo) e a publicação deste artigo pretende apenas fomentar essa discussão.

Esclarecemos por fim que o enfoque kantiano que elegemos nos pareceu o mais correto e também o mais abrangente pelo fato de assinalar, a nosso ver, o ponto de encontro do Direito com a Moral, ser coerente com o nosso ordenamento jurídico e não colidir com a proteção dos Direitos Fundamentais abrigados na Constituição Brasileira de 1988. Nem por isso, contudo, estará livre de objeções. Queremos contestar de antemão as mais previsíveis.


PRIMEIRA OBJEÇÃO

A primeira objeção à nossa abordagem deriva do fato dos fetos em questão estarem mortos, o que os tiraria de imediato da esfera da proteção legal dos direitos da pessoa elencados na Constituição brasileira.14 É uma objeção sem dúvida procedente, já que os direitos de personalidade são identificados como a titularidade de direitos fundamentais, e o nosso Código Civil define o nascimento com vida como o início da personalidade civil.15 É óbvio que os fetos mortos não preenchem tal requisito, mas por outro lado não podemos esquecer que dentre os fundamentos sobre os quais ergue-se a nossa Constituição figura o princípio de dignidade da pessoa humana.16 Isto significa dizer que o nosso ordenamento jurídico remete a persona ao ser, valorando-a na sua irredutível subjetividade e dignidade, ou seja: na sua qualidade essencial de ser humano. Significa também que essa pessoa humana está juridicamente resguardada dos atentados que a sua dignidade possa vir a sofrer por parte de outros indivíduos.

Desta forma, o que merece ser tutelado em primeiro lugar é este atributo específico e ímpar, esta qualidade de ser humano que não pode ser aviltada. O nosso problema desloca-se portanto da situação de vida ou de morte dos fetos, para concentrar-se na possibilidade da concreção (ou não) deste princípio de dignidade humana no tocante a eles. Necessitaremos portanto investigar em primeiro lugar se este princípio os alcançaria ou não.


CONTRA-OBJEÇÃO

Junges defende que o embrião humano possui desde o primeiro momento uma personeidade, ou seja: possui as estruturas antropológicas para tornar-se pessoa, embora ainda não possua a sua pessoalidade, ou seja: as estruturas ainda não foram levadas à expressão, enquanto sujeito.17 Dito de outro modo: desde o início o embrião humano é já uma persona humana, embora a sua subjetividade ainda não tenha condições de manifestar-se pois será desenvolvida posteriormente.

A neurobiologia parece confirmar isto, na medida em que as pesquisas de Damásio o levam a afirmar que a consciência central, ou seja: os aspectos mais iniciais da consciência que constituem o self central (ou proto-self) ocorrem desde muito cedo, e precedem as inferências e as interpretações que surgem mais tardiamente na história de vida de cada sujeito humano e que resultarão no sempre dinâmico self autobiográfico. Este último, – informa o neurocientista - constrói-se sobre o self central, e dele não pode prescindir para formar-se. 18

Por sua vez, na discussão sobre o determinismo e a liberdade humana que contrapõe os filósofos idealistas aos materialistas, o idealista francês Luc Ferry recomenda que se faça uma clara distinção entre situação determinação.19 E nesse contexto afirma que "a dignidade do ser humano é um dado moral, e não material"20 Isto significa dizer que não podemos reduzir a determinação da dignidade humana ao fator biológico, não apenas pelo fato de que o ser humano é muito mais que um conjunto de células, mas sobretudo porque a sua dignidade é um dado de uma outra natureza.

Este parece ser também o entendimento do seu colega materialista André Comte-Sponville, que apesar de defender o determinismo vai igualmente além da biologia para afirmar que "nem as funções nem as normas podem valer como categorias de definição do homem", porque "um homem continua sendo homem mesmo quando cessa de funcionar normalmente".21

Efetivamente, mesmo um débil mental ou um comatoso profundo não podem, de direito, serem excluídos da humanidade. Ninguém com um mínimo de sentimento humanitário de justiça recusaria a um comatoso profundo o direito de morrer com dignidade, ou ao débil mental um tratamento humanitário. É esse sentimento que pesa, e a experiência demonstra que onde ele não existe, impera a des-humanidade. Sádaba chama a atenção para este componente emocional da moralidade de uma forma bastante objetiva:

"Para estar a la altura de todos los problemas morales se necesita, además del intercambio racional, conciencia realmente moral y sentimientos también morales. Se necesita, dicho de otra forma, que sea el ser humano entero, en sus relaciones externas y internas, el que se ponga en movimiento. Y, por otro lado, que la noción de ser humano se extienda a todos, y no únicamente a algunos que porque son capaces de mantener relaciones con los demás, se reparten el campo de la moral." 22

Assim é que mesmo assumindo nossa condição biológica, temos de concordar com a evidência de que a humanidade (quer como valor, quer como sentimento) é um dado de natureza imaterial. Isto significa dizer que embora o ser humano, enquanto espécie, pertença ao território da biologia e sob este aspecto esteja sujeito às imposições e limitações próprias deste domínio, ele é também um ser que possui ainda vários outros aspectos que escapam àquele território e onde aquelas limitações e imposições não se aplicam.23

Quando se trata pois dos dados morais da humanidade e da dignidade humana que lhe é inerente, surge a necessidade de se buscar parâmetros próprios para a sua apreciação fora do território da biologia. E uma vez que essas questões se situam no campo dos valores que os seres humanos elegem para dar sentido às suas vidas, tais parâmetros devem ser buscados na ordem ética-jurídica. Nesta moldura, podemos afirmar com Kant que a dignidade humana é a dimensão moral da personalidade, que ela se situa nos domínios da liberdade e que a sua natureza é a de um conceito moral que tem sua origem na razão pura humana.24 Mas ela é também uma afecção, um sentimento, uma emoção que nos põe em relação com o outro e que une num todo psico-físico cada indivíduo humano que assim se reconhece como um ser biológico e como um ser de liberdade, reconhecendo-se também ao mesmo tempo como um ser relacional, portador desse sentimento e dessa dignidade que também é reconhecível no outro.

É pois este sentimento de dignidade humana que permite que nos identifiquemos com os nossos semelhantes, e que neles reconheçamos outros tantos sujeitos portadores dessa mesma dignidade. É isto que desperta em nós uma solidariedade que não só nos irmana, mas também nos permite ser altruístas, fazendo com que em determinadas circunstâncias possamos nos arrancar dos domínios da biologia para os domínios da moral, naqueles rasgos de heroísmo de que só os seres humanos são capazes. É porisso também que a dignidade humana é um valor intangível, absoluto, inato, intransferível, irrenunciável, imprescritível e impenhorável.

DA BIOLOGIA AO DIREITO

Contudo, ainda que analisemos o status desses fetos à partir da biologia, também poderemos chegar ao conceito moral do princípio de dignidade humana. Isto porque na esteira de Ferry podemos fazer uma distinção entre a situação dos fetos e a sua condição própria.

Sabemos que a situação – qualquer situação - é contingente, e portanto impermanente. Sabemos também que a condição de um ser – qualquer ser - é permanente, porque refere-se ao seu próprio modo de ser. (Ainda que hipotéticamente ele pudesse se transformar em outro ser, seria sempre um outro ser, e nessa situação forçosamente teria um modo de ser distinto do precedente). É por isto que em relação aos fetos humanos, podemos afirmar que a contingência da sua situação não tem o poder de modificar a permanência da sua condição. No caso em exame, a situação (eventual) dos fetos é a de estarem mortos. Mas a sua condição (permanente) é a de serem humanos. Considerados deste ponto de vista, os fetos humanos, mesmo mortos, não perdem a proteção jurisdicional porque mesmo na situação de mortos não perdem a sua condição de humanidade: ainda são fetos humanos, e não de porcos, de ovelhas ou de ratos, por exemplo. Não podem ser destituídos da sua condição de humanidade, qualquer que seja a circunstância, simplesmente porque esta lhes é inerente e não lhes pode ser arrancada. É portanto esta sua condição de fetos humanos que lhes confere a dignidade humana que deve ser respeitada por causa da proximidade que nos une a todos, ligados que somos pela solidariedade ontológica existente entre os seres humanos25


MAIS OBJEÇÕES

Uma outra objeção seria a de não termos no Brasil uma legislação específica sobre a utilização de fetos humanos (mortos ou vivos) em pesquisas científicas. Valeria então o princípio de segurança jurídica já historicamente consagrado e representado pelo axioma "aquilo que não está proibido, é permitido.26 Tal objeção seria reforçada pela interpretação de que o princípio de liberdade expresso no item II do Art. 5º da nossa Carta Magna asseguraria uma ampla liberdade para a investigação científica no Brasil. 27

 

Em resposta a estas novas objeções argumentamos que é de praxe na tradição jurídica, quando não há uma legislação nacional específica, que os ordenamentos nacionais levem em conta o modo como outros países de mesma cultura resolveram aquele problema novo que se apresenta. Se eles também não têm ainda uma solução legal, o caminho indicado é o de guiar-se pelos princípios gerais do Direito, que em geral são cosmopolitas. Por último, na ausência de legislação nacional e alienígena e havendo dificuldades para a aplicação dos princípios gerais do Direito (em caso de conflito entre eles, por exemplo), os valores do ethos local podem servir para balizar as decisões judiciais.28

Ora, nosso ordenamento jurídico segue o padrão romano-germânico, que é também o adotado na maioria dos países europeus e latino-americanos. Assim, na ausência de uma legislação brasileira especifica,29 além das recomendações da Resolução 196/96 do Conselho Nacional de Saúde,30 podemos recorrer ao "Convênio para a proteção dos Direitos Humanos e a dignidade do ser humano com respeito às aplicações da Biologia e da Medicina" (1996), em vigor na Comunidade Européia.

Este convênio, que adota recomendações da Associação Médica Mundial (sobretudo as expressas na Declaração de Helsinki e as que a ratificaram ou emendram), enfatiza em seu preâmbulo a "necessidade de respeitar o ser humano ao mesmo tempo como pessoa e como pertencente à espécie humana", bem como ressalta a "importância de garantir a sua dignidade". Além disso, no seu Capítulo VII proíbe expressamente o aproveitamento e a utilização de partes do corpo humano. Devemos por fim nos reportar à Declaração da Associação Médica Mundial sobre os transplantes de Tecidos Fetais (1989), que sob o nome de "Declaração de Hong-Kong" emenda a Declaração de Helsinki, adotada pela maioria dos países ocidentais, inclusive o Brasil.31

Todas estas normas, os princípios gerais do Direito e a nossa cultura latina têm em comum os princípios de respeito à pessoa e de respeito à dignidade do ser humano, ou seja: fundamentam-se naquela "solidariedade ontológica" de todos os seres humanos de que fala Malherbe. Quanto à questão da liberdade absoluta para a pesquisa científica, já vimos que desde a má utilização dessa liberdade pelos nazistas e por outros pesquisadores, a comunidade mundial passou a reconhecer a necessidade da imposição de limites éticos às ditas pesquisas. Prova disto são as sucessivas Declarações da Associação Médica Mundial e de outros organismos supranacionais sobre a matéria, e as leis vigentes na maior parte dos países ocidentais sobre o assunto.


NOVOS QUESTIONAMENTOS

Resolvido este ponto, surgem novas indagações: "Os fetos humanos mortos merecem a proteção legal como pertencentes à espécie humana?" e "Os fetos humanos mortos podem ser considerados como parte extraída do corpo das suas mães?"

Salvo melhor juízo e diante do já discutido acima, a resposta à primeira pergunta é afirmativa. Além do mais, embora não tenhamos na legislação pátria uma definição do estatuto jurídico dos fetos humanos como a têm os italianos, podemos afirmar que entre nós a proteção à persona é uma matéria que transcende à própria personalidade civil, pois a tutela legal abrange o feto (Código Civil)32 e o morto. (Lei dos Transplantes).33 Assim, quer na condição de feto, quer na condição de morto, a dignidade humana está entre nós juridicamente protegida. Da mesma forma, o Pacto de San José da Costa Rica (também conhecido como Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos - 1996) do qual o Brasil é signatário, assegura a proteção da pessoa desde o momento da concepção, e isto abrange os embriões e os fetos.34 Portanto, mesmo que os fetos em questão não sejam titulares jurídicos de um direito fundamental, são contudo merecedores da proteção legal à sua dignidade humana em virtude da sua inafastavel condição de fetos humanos.

Quanto à segunda pergunta, ela também pode ser respondida afirmativamente porque enquanto ainda dependente do corpo da mãe para a sua sobrevivência, o feto efetivamente faz parte daquele corpo. Podemos assim considerar também os fetos em questão como parte do corpo das suas mães, porque foi delas que foram extraídos (ou espontaneamente expelidos).35

Disto decorre para as mães um duplo direito ao exercício da Autonomia, protegido pela Resolução CNS 196/96: quer para dispor de parte do próprio corpo, quer para dispor do destino do seu feto, considerado juridicamente incapaz. Contudo, estes direitos delas não podem ferir o interesse jurídico legalmente protegido deles que é o direito à sua dignidade humana. Este interesse jurídico e esse valor moral precisam, em última análise, serem protegidos por terceiros, já que eles próprios não podem exigir tal proteção. É aqui que entram os Comitês de Ética.


ENCONTRO DA MORAL COM O DIREITO

Chegamos portanto ao ponto do encontro do enfoque legal com o enfoque moral. Nesse contexto, queremos reafirmar o fato de que embora do ponto de vista biológico um feto humano morto não difira muito, por exemplo, de um feto morto de um primata, mesmo assim o feto humano goza daquela proteção oriunda da solidariedade ontológica de que falamos, a qual em última análise traduz-se pelo respeito que a nossa cultura lhe confere em decorrência da sua condição de pertencente à humanidade. Como explica Sádaba,

"aunque en si misma y como producto de la evolución, la humanidad tenga un valor equivalente a otras especies, de ahí no se sigue que tal humanidad como construcción interna nuestra no haya adquirido determinados valores que no tenemos por qué extender, automáticamente, a cualquier otra especie."36

É fundamental enfatizar que isto não envolve qualquer especismo, como equivocadamente alegam os utilitaristas (e Singer, em particular). Especismo seria dizer que nós, os humanos, somos melhores que os primatas e os outros animais tão somente pelo fato de sermos humanos, e nada mais. Enquanto que o que estamos afirmando aqui é apenas que "o embrião humano é engendrado por outros seres humanos" (Malherbe, apud Junges). E também que pelo menos até agora, todos os seres humanos "nascem de uma mulher" e são todos "gerados, e não criados". (Comte-Sponville).

Isto implica reconhecer que embora biologicamente pertençamos ao reino animal com todas as suas limitações e implicações, (somos sublimes e somos cruéis, somos gênios e somos imbecís, somos altruístas e somos crápulas, por exemplo), somos também construtores de valores que apreciamos e que queremos desenvolver ainda mais.37 Dentre esses valores, podemos apontar por exemplo o desenvolvimento do espírito (embora estejamos ainda no início da jornada, pois desenvolvimento intelectual não é o mesmo que desenvolvimento espiritual), e a consecução de uma civilização que estimamos pelo menos como defensável, a qual desejamos manter e melhorar ainda mais. (Desenvolvendo uma cultura da Paz, por exemplo). É por tais circunstâncias que um feto humano, apenas por pertencer à espécie humana, já faz parte destas conquistas e merece todo o respeito à sua dignidade.

Paul Ricoeur e Lucien Sève, do Comitê Francês de Bioética, utilizam o conceito jurídico anglo-saxão de to ascribe (atribuir, que eles traduzem por "ascrição") para dar a dimensão da abrangência dessa dignidade:

"...É óbvio que nem o embrião, nem sequer o feto, nem o louco que perdeu, de vez, o uso da razão e juízo, nem o comatoso em fase final, respondem a esta definição da pessoa. Então, a pergunta é: em virtude de que podemos atribuir dignidade pessoal a estes seres que não se enquadram na definição comum e admitida de pessoa? A resposta da ciência atual é pela "ascrição", isto é, pela atribuição de certa dignidade pessoal, outorgada criteriosamente, a seres que julgamos merecedores dela, pela proximidade que intuímos desfrutar conosco, apesar de eles não satisfazerem os critérios da definição clássica da pessoa, sujeito racional, livre, autônomo e responsável. A "ascrição" não resulta de uma decisão individual, mas de um juízo comunitário, cultural ( do ethos) que admite o mais ou menos, porque toda participação admite o mais ou menos."38

Este conceito de "ascrição" atende portanto satisfatoriamente aos parâmetros filosóficos subjetivos da modernidade, e aos conceitos éticos de alteridade e proximidade daí decorrentes. E serve ainda para assinalar a particularidade própria dos humanos: a de que "nunca existimos no singular" (Levinas). Isto significa reconhecer que a humanidade é também uma transmissão: recebemos de nossos semelhantes não só as potencialidades iniciais, (dimensão filosófica) mas também as ocasiões de atualizá-las; (dimensão prática) não apenas o patrimônio genético, (dimensão orgânica), mas também a rede básica de relacionamentos (dimensão psíquica); e o patrimônio cultural (dimensão simbólica).39

Ou seja: serve para fixar de modo inquestionável o fato de que o ser humano só o é plenamente na intersubjetividade da sua relação com seus semelhantes. É na nossa relação com o outro que nos percebemos como indivíduos únicos, e é no espelho do outro que nós nos aprimoramos. Por isto é que Malherbe diz que não respeitar o semelhante é o mesmo que auto-destruir-se. E Lévinas afirma que "O conhecimento mais audacioso e distante não nos põe em comunhão com o verdadeiramente outro; não substitui a socialidade; é ainda e sempre uma solidão." 40

É importante observar que além de não ser especista, a defesa que aquí se faz da proteção à dignidade humana também não tem cunho vitalista nem muito menos fundamentalista. Isto porque a nossa posição não se embasa em qualquer ideologia nem em qualquer crença religiosa, mas tão somente no reconhecimento de algumas realidades inquestionáveis: primeiro, que a humanidade é um fato antes de ser um valor: "Nascemos homens, tornamo-nos humanosMas quem não consegue se tornar, nem por isso deixa de ser homem". (Compte-Sponville, 2002). Isto nos leva ao segundo ponto: o de que o ser humano é um sujeito que se constrói pela realização de valores, e que portanto esses valores devem ser respeitados. O terceiro ponto é que até agora a ciência não conseguiu determinar com precisão o momento em que o embrião passaria a ser humano, questão esta encarada até o momento como um "falso problema" do ponto de vista científico.41 (Como a discussão da teologia escolástica sobre o momento em que a alma entraria no corpo, por exemplo).

Efetivamente, a ciência até hoje não tem condições de contestar o fato de que "não acontece nenhum fenômeno ulterior que torne humano quem já não o era. Existe o desenvolver de potencialidades que estão presentes desde o início." 42 É por tudo isto que não podemos encontrar soluções para o nosso problema dentro dos restritos domínios da biologia. É também por tudo isto que os parâmetros ético-jurídicos são os mais adequados, e podem ser adotados para este caso com valor de verdade. Ou pelo menos até que uma outra verdade que prove ser mais verdadeira os destitua deste valor.

Ocorre que na jurisprudência pátria encontramos a mesma defesa radical da dignidade humana baseada naquela solidariedade ontológica a que nos referimos: "Aquele que ofende a dignidade de qualquer ser humano, [....] ofende a dignidade de todos e de cada um".43 É igualmente com base no fundamento da dignidade humana que Chieffi reforça o limite ético da liberdade na pesquisa científica:

"El principio general inviolable de respeto a la persona humana constituye un claro límite a la libertad de investigación. La finalidad esencial de este principio estriba en la tutela del individuo contra todas aquellas actuaciones que pueden degradarlo a la categoría de objeto" 44

Nada impede portanto que estendamos aos fetos em questão o respeito à sua dignidade humana, pois vimos que mesmo na situação de mortos eles não perdem a sua condição de humanidade. Ainda que mortos, não podemos permitir sua reificação porque mesmo nessa situação eles não podem ter sua condição reduzida a de meras "peças", simples objetos vazios de significado a serem usados e descartados em nome dos "nobres fins" da ciência. Consideramos portanto que a eles se aplicam as determinações da Resolução CNS 196/96, feita com ampla consulta à sociedade brasileira e refletindo também o nosso ethos.

Conseqüentemente, em casos de pesquisa científica que tenha como sujeito fetos humanos, consideramos adequado solicitar do pesquisador os seguintes procedimentos:

a) que o protocolo de pesquisa esclareça sobre a relevância científica da pesquisa a ser efetuada (R. 196/96, III .3 e VII.14);

b) que o protocolo de pesquisa esclareça o destino final dos fetos após a realização da mesma (R. 196/96, VI.2).

c) que seja solicitado para cada um dos sujeitos da pesquisa um Termo de Consentimento Livre e Esclarecido a ser assinado pelas respectivas mães, ou, na impossibilidade de identificá-las, que seja esclarecida a origem desses fetos e solicitado dos seus responsáveis uma explicação sobre as condições da sua obtenção. (R 196/96, IV.3, e Lei n. 9.434/97, arts. 15-17).

Com o cumprimento de tais exigências, cremos estarem atendidos os requisitos de respeito à dignidade humana dos fetos em questão bem como o respeito à autonomia das doadoras, e com isto igualmente protegidos os interesses da humanidade e da civilização, os quais devem ser defendidos por todos e por cada um de nós, humanos que somos.

 

NOTAS

1 – Pesquisa conduzida por Christine SCHMIDT e Brian KORGEL na Universidade do Texas, reportada inicialmente no jornal Daily Texan (2001).

2 – O biólogo Jean-Didier VINCENT alerta para o perigo potencial das neurociências em mãos de cientistas pouco éticos: "Si les neurosciences sont porteuses d´espoir notamment dans le domaine de la santé mentale, elles sont aussi un terrain particulièrement dangereux pour les manipulations génétiques et pour l´utilisation de la pharmacologie et de l´informatique à des fins comportementales. Instrument possible d´atteinte à la liberté et à la dignité de la personne, les neurosciences peuvent aussi être la source empoisonnée qui risque d´alimenter les pires idéologies." VINCENT, J. D., Ethique et Neuroscienceshttp://www.unesco.org/ibc/fr/actes/s3/chap1.html

3 – Entre outras coisas, o juiz paulista considerou que as mensagens subliminares veiculadas ferem o princípio constitucional de dignidade humana, e que o direito à informação da emissora não pode ferir direitos constitucionalmente protegidos de terceiros. Sobre a condenação da emissora, ver http://comjur.uol.com.br/textos/14665

4 – Na década de 70 o etologista e zoologista Richard DAWKINS publicou a sua teoria do "Darwinismo cultural" em "O gene egoísta" (1976). Segundo esta teoria, da mesma forma que os genes buscariam reproduzir-se para garantir a permanência do homem sobre a terra, (e nesse ponto ele e Matt RIDLEY fazem coro para desclassificar qualquer ação humana altruísta, reduzindo todo e qualquer comportamento humano às determinações da biologia), assim também a cultura humana se reproduziria de uma forma igualmente seletiva através dos "memes". (Um meme seria uma espécie de "gene cultural", que Dawkins batizou abreviando a palavra grega "mimesis"- imitação). A idéia geral é que embora a biologia e a cultura sigam o princípio de conservação da maioria do seu código, geram sempre algum tipo de evolução. Desta forma, os memes estariam para a transmissão cultural da mesma forma como os genes estão para a transmissão genética. Exemplos de memes são as melodias, as idéias, os slogans, as modas, etc. que vão se propagando por "contágio": "da mesma forma como os genes se propagam no fundo pulando de corpo para corpo através de espermatozóides e óvulos, os memes propagam-se no fundo cultural pulando de cérebro para cérebro". Dawkins diz que os memes devem ser considerados como estruturas vivas, não apenas metafórica, mas técnicamente: "Quando você planta um meme fértil em minha mente, você literalmente parasita meu cérebro, transformando-o num veículo para propagação do meme exatamente como um vírus pode parasitar o mecanismo genético de uma célula hospedeira." Ele defende ainda que na condição de "vivos" os memes se desenvolvem quase sem intervenção humana, e muitas vezes funcionam em conjunto, criando o que ele chamou de "meme pools". (Um meme simples atual seria por exemplo a idéia de que o unilateralismo é irreversível, e um "meme pool" bem sucedido é a associação provocada desde o 11 de setembro entre o terrorismo e os povos árabes. Um "meme pool" que não vingou seria a associação entre a bomba atômica e os americanos, pois apesar de Hiroshima e Nagasaki o perigo da bomba durante a guerra fria estava muito mais associado aos russos que aos americanos.) H.D. Mabuse explica que "o meme está para a informação como os genes para a vida. É a unidade menor de uma idéia. Encapsulada numa membrana viral que chamamos de fábula, lenda ou história, é lançada à sociedade que reage qual cultura de microorganismos. Quanto mais poderosa a idéia, mais se espalha o vírus. Ele vai ganhando variantes, mutações, mas ali naquela sua moral, na sua conclusão básica, fica intocável." MABUSE, NO (Notícia e Opinião) 25/5/2001.5 – Descobriu-se que não só na Alemanha e não só em tempos de guerra foram conduzidas pesquisas com seres humanos que, em nome da ciência, faltaram com o respeito à ética e à sua dignidade intrínseca. O estudo Tuskegee sobre a sífilis, no Alabama, no qual se privou os negros não apenas do tratamento, (quando ele se tornou possível) mas até da informação de que eram portadores da doença, (o que permitiu que eles continuassem disseminando a enfermidade) (USA,1932-1972); os experimentos no hospital judeu do Brooklin com inoculação de células cancerosas em idosos (USA-1963) e o escândalo da contaminação intencional de hepatite em crianças deficientes mentais (Willowbrook, NY, USA-1967) foram apenas alguns dos casos que levaram o governo norte-americano a constituir uma comissão investigativa de cujos trabalhos resultou o Relatório Belmont, que estabeleceu como princípios a serem observados nas pesquisas com seres humanos um conjunto de valores que passou a ser conhecido como "Princípios bioéticos" ou "Trindade Bioética", e que são: o princípio da Beneficencia, o princípio de Justiça e o princípio de Respeito pelas Pessoas (hoje chamado de princípio de Autonomia).

6 - COMTE-SPONVILLE, André, "Humanitarismo e Bioética", in " A Sabedoria dos Modernos", 1999.

7 – De qualquer modo, principalmente depois da instalação das Comissões Nacionais de Bioética e sobretudo nos países da Comunidade Européia, o legislativo vem acatando a opinião dessas comissões para adequar as leis vigentes no país.

8 - Como sujeitos históricos livres, estamos sempre escrevendo nosso próprio destino. SARTRE enfatiza esta responsabilidade sobre as nossas escolhas acentuando que elas definem o futuro da humanidade. Isto porque quando escolhemos o tipo de ser humano que queremos ser, segundo ele estamos também criando uma imagem do que pensamos que deva ser o ser humano, e estamos ao mesmo tempo afirmando esse valor: "To choose to be this or that is to affirm at the same time the value of what we choose, because we can never choose evil. We always choose the good, and nothing can be good for us without being good for all. (...) Thus, our responsibility is much greater than we might have supposed, because it involves all mankind" SARTRE,Existentialism and human emotions, 1987.

9 – Por Ética Cívica Adela Cortina entende a Ética Aplicada que vem sendo construída pelo diálogo entre as diversas instâncias das modernas sociedades republicanas plurais e democráticas. Ela crê que é a partir dela que os cidadãos e o poder político podem forjar juízos morais suficientemente informados a respeito de questões essenciais, como por exemplo as questões da Bioética e do Biodireito. (Que ela chama "Bioética cívica" e "Biodireito cívico"). Os princípios éticos e os valores definidos por esta ética cívica, por serem princípios e valores compartilhados pelos distintos grupos sociais e representarem as distintas "éticas de máximos" das sociedades plurais contemporâneas, seriam a base de uma "ética cívica mínima" transnacional. CORTINA, La dimensión pública de las ética aplicadas, Revista Iberoamericana de Educación, no. 29/2002.

10 – O Relatório Belmont surgiu como resultado dos trabalhos da Comissão Nacional para a proteção dos sujeitos humanos das pesquisas médicas e comportamentais, criada por decreto do governo norte-americano para entre outras coisas "identificar os princípios éticos básicos que devem nortear a conduta nas pesquisas médicas e comportamentais envolvendo sujeitos humanos e desenvolver linhas-guia de procedimentos que devem ser observados para garantir que tais pesquisas sejam conduzidas de acordo com aqueles princípios." As recomendações do Relatório Belmont - declaradamente inspiradas no Código de Nürenberg (1947) e na Declaração de Helsinki (1964) e suas revisões - passaram a ser integralmente adotadas como a política oficial do Departamento de Saúde, Educação e Bem-Estar do governo norte-americano. Entre essas recomendações figura a obrigatoriedade de criação em todas as instituições que conduzem pesquisas com sujeitos humanos dos Comitês institucionais revisionais de pesquisas, (IRB) que mais tarde se bifurcaram em Comitês de Ética Assistencial (hospitais) e Comitês de Ética em Pesquisa (instituições de pesquisa).

11 - Na medida em que a ética, no sentido de moral, é autônoma e auto-imposta, ou seja: só pode impor leis ao indivíduo que com ela se importa. Para os amorais ela não faz sentido, uma vez que é e será sempre apenas aquilo "que você exige de você mesmo, não em função do olhar alheio ou de determinada ameaça exterior, mas em nome de certa concepção do bem e do mal, do dever e do proibido, do admissível e do inadmissível, enfim da humanidade e de você mesmo." COMTE-SPONVILLE, Apresentação da Filosofia, 2002.

12 – ROCA Trías, Encarna, La función del Derecho para la protección de la persona ante la biomedicina y la biotecnología, Máster en Bioética y Derecho, Universitat de Barcelona, 2003.

13 - Por influência da bioética norte-americana, a visão utilitarista é hoje a mais aceita na discussão bioética brasileira. Devemos isto em parte à nossa mania de imitação do "irmão do norte", e em parte às vantagens práticas da teoria ética utilitarista. Como explica Victor Méndez, as vantagens gerais da teoria utilitarista como teoria teleológica são evidentes, pois além de ser menos exigente que a visão kantiana, o utilitarismo ainda introduz na ética um relativismo que permite conciliar o subjetivismo com o universalismo. Seu sucesso baseia-se numa "subjetivización de la idea de la felicidad que se adapta a las sociedades democráticas y que no depende de idea cosmológica alguna.". De um certo modo, esta abordagem - que substitui o idealismo pelo pragmatismo: já que não se pode beneficiar a todos, que se beneficie o maior número possível – "puede explicar la experiencia moral bastante bien y ayuda también a resolver casos difíciles. Permite una fecunda discusión de los problemas morales y sus diferentes desarrollos dentro de la tradición anglosajona (entre los que destacan los recientes de Richard Brandt o Peter Singer) (...) Como lo relevante aquí son las consecuencias de la acción, al utilitarismo se le ha llamado también consecuencialismo ". Victor MÉNDEZ Baiges, Teorias Éticas como base de la Bioética, Máster en Bioética y Derecho, Universitat de Barcelona, 2003.

14 - Vale lembrar que o conceito moderno de pessoa é o resultado de uma evolução histórica. Na Grécia antiga, por exemplo, mulheres, escravos e metecos eram não-pessoas. O iluminismo fez coincidir o conceito de "homem" com o de "pessoa", e as revoluções libertárias, sobretudo a francesa e a americana, democratizaram este conceito permitindo sua extensão gradual a todos os indivíduos, sem distinção de raça, crença ou escala social. (pelo menos idealmente). A nosso ver, esta tarefa só se completa no âmbito de uma democracia participativa, porque a prática demonstra que a democracia meramente representativa favorece a concentração de poder de alguns grupos dentro da sociedade, com a contrapartida da exclusão dos grupos mais vulneráveis.

15 - "Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro." (Lei nº. 10.406, de 10.01.2002).

16 - "Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

.............................................................

III – a dignidade da pessoa humana;

.............................................................."

17 - JUNGES, José Roque, Bioética; perspectivas e desafios, 1999.

18 – DAMÁSIO, Antonio, O mistério da consciência, 2000.

19 – "Minha liberdade não é aniquilada pelas situações, mais ou menos restritivas, é verdade, em que estou sempre posto. Ao contrário, é com respeito a elas que ela se determina. Mas, para admití-lo, cumpre além do mais não reduzir o homem à sua natureza ou à sua história. Donde a urgência de uma crítica enfim sólida, ela mesmo não redutora, do reducionismo." FERRY, Luc,Neurobiologia e Filosofia, in COMTE-SPONVILLE e FERRY, A sabedoria dos Modernos, 1999.

20 – FERRY, idem, idem.

21 – COMTE-SPONVILLE, Apresentação da Filosofia, 2002.

22 – SÁDABA, Javier, Origen, concepto y sujeto de la Bioética, Máster en Bioética y Derecho, Universitat de Barcelona, 2003.

23 – Em que pese a tese de Matt RIDLEY em As origens da virtude (2000), que a nosso ver deve permanecer restrita aos domínios da sociobiologia. Estendê-la ao território da ética consiste numa flagrante falácia naturalista.

24 - Por termos escolhido uma abordagem kantiana da dignidade humana, deixamos de discutir o conceito de pessoa sob a ótica utilitarista (tal como o concebe Singer, por exemplo). .Apenas para ilustrar, informamos que tal conceito parte da funcionalidade do ser humano, e portanto só reconhece como pessoas aquelas consideradas capazes de auto-consciência, auto-determinação e auto-responsabilidade, o que exclui prima facie os doentes mentais, grande parte dos idosos, as crianças pequenas e todos os não-nascidos. Além do fato de concordarmos com Comte-Sponville na questão de que a função não é uma categoria adequada para definir o homem, a nosso ver tal critério ainda expõe sobremaneira os grupos mais vulneráveis dentro da sociedade e favorece posições extremadas (eugenistas, racistas, classistas, etc.) No nosso caso e dentro da ótica utilitarista, por exemplo, os fetos humanos não se distinguiriam absolutamente dos fetos dos porcos ou dos ratos, e como tais poderiam ser tratados. (O nosso DNA é até 95% semelhante ao dos ratos!) Embora tal concepção possa ser aceita sem dificuldades no paradigma utilitarista, podemos ver também sem dificuldades que não é esta a concepção de pessoa do nosso ordenamento jurídico. Porque no conjunto dos princípios, das leis e das normas em vigor no nosso país fica muito clara a idéia subjacente do respeito pela dignidade e a recusa da reificação da pessoa humana, independentemente das situações em que ela esteja posta. Além do mais, como lembra Comte-Sponville, "a humanidade não é um desempenho, que dependeria dos seus sucessos. Ela é um dado, que se reconhece até em seus fracassos." COMTE_SPONVILLE, Apresentação da Filosofia, 2002.

25 - Este conceito de solidariedade ontológica é defendido por J.-F. MALHERBE em Estatuto Personal del embrión humano: ensayo filosófico sobre el aborto eugénico, apud JUNGES, obra citada.

26 – Este princípio de segurança jurídica formulado pela máxima " nullum crimen, nulla poena sine lege penale", do iluminista Beccaria (1764), permanece integrando os ordenamentos jurídicos democráticos na sua formulação da revolução francesa: "Tudo o que não está proibido pela lei não pode ser impedido e ninguém está obrigado a fazer o que a lei não ordena." Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 1789 .

27 - "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei." Parece ser com base nesse dispositivo constitucional que os Raelianos estão tratando de criar no RS clínicas para a clonagem de seres humanos, sob a alegação de que no Brasil isto seria permitido. Daí a urgência da normatização jurídica da matéria em nosso país.

28 - PUIGPELAT, Francesca, Las normas jurídicas y el ordenamiento jurídico, Máster en Bioètica y Dret - Universitat de Barcelona, 2003.

29 - A Lei nº. 9.434/97, emendada pela Lei n. 10.211/2001, dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano apenas para fins de transplante e tratamento, mas é omissa no que se refere à pesquisa.

30 – Que embora tenha força de lei (apóia-se em dispositivos legais), não foi transformada em lei, sendo do ponto de vista legal apenas uma recomendação que pede uma adesão voluntária, não uma obediência coercitiva como os dispositivos legais.

31 - Que recomenda a gratuidade na cessão de tais tecidos, além do consentimento informado da doadora, a ser solicitado apenas após a decisão do abortamento. (O escopo é evitar a comercialização ou a gravidez sob encomenda para esse fim).

32 - "Art. 2º. .........a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro." Novo Código Civil Brasileiro. (Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - vigência: janeiro de 2003)

33 - "Art. 6º. É vedada a remoção post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoas não identificadas." (Lei nº. 9.434, de 04/02/1997).

34 - "Artigo 4. Direito à vida

1. Toda pessoa tem direito a que se respeite a sua vida. Este direito estará protegido pela lei, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente."

35  É por isto que a questão do aborto gera uma dupla antinomia, legal e moral: por um lado, a mãe tem o direito de dispor do próprio corpo, e os direitos de personalidade de que é titular também lhe facultam o direito de planejar o seu próprio futuro. Tais direitos fundamentais são constitucionalmente protegidos. Por outro lado, embora não tenhamos ainda definido legalmente o estatuto jurídico do nascituro, vimos que este tem entretanto seus direitos juridicamente protegidos. E também faz parte da nossa cultura, do nosso ethos, o respeito pelo nascituro. Assim, na apreciação do aborto deve-se levar em conta que em algumas circunstâncias nem mesmo os direitos fundamentais são absolutos, e que é preciso balancear os direitos e deveres uns contra os outros, em cada caso específico.

36 - SÁDABA, Javier, Origen, concepto y sujeto de la Bioética, Máster en Bioética y Derecho, Universitat de Barcelona, 2003.

37 – ROUSSEAU vê nessa capacidade de aperfeiçoamento dos seres humanos, tanto da espécie como do indivíduo, a marca distintiva entre eles e os demais animais. Considera também essa capacidade como a mola propulsora de todas as outras. Não utilizar essa capacidade de aperfeiçoamento para desenvolver-se é permanecer num estágio infra-humano.

38 - RICOEUR et SÈVE, apud JUNGES, obra citada.

39 – JUNGES, idem.

40 - Emmanuel LEVINAS, Ética e Infinito, 1988.

41 - JUNGES, obra citada.

42 - idem, idem.

43 - Voto proferido em 09/4/2003 pelo Ministro Celso de MELLO, do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Habeas Corpus 82424, que trata do crime de racismo.

44 - CHIEFFI, apud ROCA Trías, Encarna, in La función del Derecho para la protección de la persona ante la biomedicina y la biotecnología, Máster en Bioética y Derecho – Universidad de Barcelona, 2003.


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