A subsistência do Ato Administrativo Discricionário

O presente trabalho busca abordar a temática do ato administrativo discricionário e do ato administrativo vinculado, principalmente a divergência existente acerca da intensidade do controle que pode ser exercido pelo Judiciário sobre os atos discricionários num contexto de exigência cada vez maior, pela sociedade, de que a Administração se paute pelos princípios da legalidade, da eficiência e da moralidade, constitucionalmente garantidos. Como se sabe, o ato administrativo discricionário dá grande liberdade ao administrador para analisar a conveniência e a oportunidade de suas ações, criando a possibilidade de ocorrerem abusos. Por essa razão, vem ganhando força uma corrente doutrinaria que propõe uma releitura da forma pela qual o Poder Judiciário exerce o controle sobre esses atos. Assim, sustenta-se que para haver um atendimento mais adequado dos comandos constitucionais seria mais próprio se falar em graus de vinculação do ato administrativo discricionário. 

O primeiro dos três graus de vinculação seria aquele que vincula o ato administrativo à lei, ou seja, há pouca ou nenhuma margem de opção ao administrador, já que deve se restringir a atuar de acordo com a expressa disposição legal. O segundo grau é o que vincula o ato administrativo a conceitos jurídicos indeterminados, esses entendidos como conceitos previstos em lei, mas que, por sua amplitude de significado, podem proporcionar diversos entendimentos distintos. Nesse caso, deve-se seguir a interpretação que melhor se adequa ao ordenamento jurídico como um todo. Por fim, o último e mais tênue dos graus de vinculação é aquele que liga o ato administrativo discricionário aos princípios. Isso significa que o administrador tem, por óbvio, uma margem mais ampla de atuação, mas deve se ater aos princípios norteadores da Administração Pública, mormente aqueles consagrados no art.37, caput, da Constituição Federal e os do art.2º, caput, da Lei 9.784/99. Ocorre que, por outro lado, há também o entendimento de que essa nova corrente não poderia prevalecer, pois sua tese vai de encontro ao art.3º da Carta Magna, que zela pela separação de poderes como princípio fundamental da República. Esta pesquisa adotará o método qualitativo parcialmente exploratório. À guisa de conclusão, buscar-se-á expor uma ponderação dos princípios fundamentais da Constituição Federal, para que todos os atos administrativos possam se pautar pela moralidade e eficiência sem, contudo, haver qualquer interferência de um poder no outro. 

Disponivel em http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2009/trabalhos_12009/carlosazevedo.pdf