1. Introdução

O presente estudo tem por escopo analisar a possibilidade jurídica de a Administração Pública arcar com os encargos de correção monetária e juros moratórios quando realizar, intempestivamente, pagamentos decorrentes de serviços prestados em função de contratos administrativos por ela celebrados, especialmente nos casos de ausência de previsão contratual regulando este aspecto da avença.

Serão verificados, também, quais os índices aplicáveis nestas hipóteses bem como o termo inicial de sua incidência, tanto para a correção monetária como para os juros de mora, sob a ótica do direito intertemporal, em face da variedade de índices e indexadores presentes na conturbada história da economia brasileira dos últimos anos.

2. Da obrigatoriedade de a Administração Pública arcar com juros moratórios e correção monetária quando realizar pagamentos em atraso

Hodiernamente, nos casos em que não há previsão da forma de atualização dos valores para a hipótese de pagamento realizado com atraso pela Administração contratante, surge a dúvida sobre a possibilidade de incidência de correção monetária e juros moratórios sobre estes débitos.

Com efeito, a própria Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê, em seu artigo 40, inciso XIV, que o edital deverá conter, necessariamente, as condições de pagamento prevendo as "compensações financeiras e penalizações" por eventuais atrasos no pagamento.

Em comentários a este dispositivo legal esclareceu Marçal Justen Filho:

Tem-se questionado se, em face do Plano Real, continua a existir ‘correção monetária’ em caso de atraso. Alguns procuram localizar nos dispositivos das diversas leis fundamentação para defender esse ponto de vista. Deve ressaltar-se que o regime para indexação relativo ao período anterior ao vencimento não se confunde com o pertinente à responsabilidade civil. Ou seja, a regra que proíbe reajustes para período inferior a doze meses não disciplina as conseqüências jurídicas do inadimplemento. O sujeito (inclusive o Estado) tem o dever de cumprir a prestação assumida, no prazo e condições determinadas. Ao infringir esse dever, sujeita-se à obrigação de indenizar a parte inocente por perdas e danos. Entre os danos emergentes encontra-se, no mínimo, a perda do valor da moeda proveniente da inflação. Portanto, se o Estado atrasar o pagamento, deverá pagar com correção monetária. Os Tribunais não têm hesitado em seguir esse caminho, na vigência do Plano Real. ^[01]

De fato, a incidência de correção monetária e juros moratórios no caso de pagamento realizado em atraso pela Administração é uma exigência de moralidade, posto que a Administração não pode se enriquecer ilicitamente às custas do prejuízo de seus contratados. Aliás, a Constituição Federal consagra, em seu artigo 37, inciso XXI, o direito de os contratados receberem o pagamento por serviços prestados à Administração com a manutenção das condições inicialmente pactuadas. Este dispositivo constitucional, além de legitimar os institutos do reajuste e revisão contratuais, também garante aos contratados o recebimento do valor corrigido em caso de atraso do pagamento. Afinal, a correção monetária nada mais é do que a recomposição do valor real da moeda em razão da sua decomposição em função do tempo. Entender o contrário seria fazer tabula rasa da norma constitucional em apreço porque os valores pagos em atraso (mormente se o lapso temporal for excessivo) não mais corresponderiam aos inicialmente pactuados (se não for realizada a devida correção).

O Tribunal de Contas da União – TCU já se manifestou sobre a possibilidade de a Administração realizar o pagamento de juros e correção monetária, conforme se depreende de excerto do recente Acórdão nº 1920/2011, da Primeira Câmara:

Tomada de Contas. Pagamento de despesas de exercícios anteriores com acréscimo de juros de crédito bancário. Taxas superiores aos índices de variação de preços. Ofensa ao princípio de indisponibilidade do patrimônio público. Ato de gestão antieconômico. Dano ao erário. Débito inferior ao limite para TCE. Contas irregulares.Multa.

[ACÓRDÃO]

(...)

[VOTO]

(...)

11.Análise:

(...)

11.4 Em pesquisa que realizamos junto aos sistemas do Tribunal, verificamos que o assunto foi bem abordado no Acórdão 1931/2004-Plenário.

11.5 Em seu voto que fundamentou o Acórdão 1931/2004-Plenário, o Relator, Excelentíssimo Senhor Ministro Walton Alencar Rodrigues, ao analisar a pretensão do Órgão de não pagar a atualização monetária à empresa contratada, assim discorre:

Essa solução, além de não se harmonizar com o princípio jurídico que veda o enriquecimento sem causa à custa alheia, aplicável às relações jurídicas de toda a espécie, não se conforma com a Constituição Federal (art. 37, inciso XXI) e com a Lei 8.666/93 (art. 3º), que determinam a manutenção das condições efetivas da proposta nas contratações realizadas pelo poder público.

(...)

11.10 Quanto ao pagamento de juros, ainda no voto mencionado, destacamos os trechos que seguem:

(...)

Com relação ao cabimento dos juros moratórios, entendo oportuno tecer algumas considerações.

(...)

Como tal, negar à empresa contratada a composição de perdas e danos decorrentes de mora da própria Administração atentaria contra o primado da justiça que arrosta o enriquecimento sem causa, mesmo que essa exigência não esteja prevista em lei ou em disposição contratual.

(...)

Assim, entendemos que a Administração, em caso de atraso de pagamento pelos serviços efetivamente prestados, deve realizar a correção monetária destes valores com a incidência, inclusive, de juros moratórios que, em face de ausência de previsão contratual, devem ser os legalmente estipulados.

3. Termo inicial da contagem da correção monetária e juros moratórios

Cumpre agora, perquirir acerca do termo inicial de contagem da correção monetária e dos juros moratórios.

A mora no adimplemento das obrigações possui seus contornos delineados no Código Civil (Título IV, Capítulo II). Segundo o artigo 394, "Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento (...) no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer". Ocorrendo esta hipótese, o artigo 395 assevera que em decorrência da configuração da mora devem ser pagos os respectivos juros e a atualização dos valores segundo os índices oficiais. Assim, os juros moratórios constituem efeitos decorrentes da mora do devedor e seu termo inicial de contagem se dará, portanto, a partir da constituição em mora da Administração.

Sobre o momento em que se considera o devedor em mora, esclarece o Código Civil:

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

Com efeito, há de se diferenciar duas situações: (i) quando a obrigação já possui valor (quantum) e dia certo (termo) para pagamento e este não é realizado na data aprazada, hipótese na qual o devedor já se encontra em mora imediatamente (de pleno direito) e (ii) quando não há definição exata do quantum devido ou do momento (termo) do pagamento, hipótese na qual o devedor deverá ser interpelado para que realize sua obrigação, incorrendo, apenas neste momento, na situação de mora.

O art. 397 do Código Civil introduz as duas formas de constituição em mora do devedor. Quando a obrigação é projetada com a inclusão de um termo final, o próprio fato do descumprimento impõe a mora de forma automática, sendo descipienda qualquer interpelação mediante provocação do credor. Trata-se da mora ex re, que opera de pleno direito.

O fundamento da norma repousa no fato do devedor já saber de antemão o prazo que aceitou para cumprir a obrigação. O devedor não precisa ser cientificado do vencimento da obrigação, pois o simples decurso do tempo já lhe indica o momento exato do cumprimento, sem qualquer forma de surpresa.

(...)

Por outro ângulo, não havendo prazo assinalado ante a ausência de estipulação contratual, temos a mora ex persona, que apenas se aperfeiçoa por provocação do credor, mediante interpelação judicial ou extrajudicial (art. 397, parágrafo único, do CC). Vale dizer, pelo fato das partes não terem prefixado um termo, será necessário que o credor formalmente estabeleça um momento para o cumprimento da obrigação.

O termo interpelação é aqui utilizado de forma genérica, abrangendo qualquer espécie de convocação do devedor, seja por intimação, notificação, citação ou, mesmo, por atos mais singelos, como a expedição de carta ou fax. Fundamental, em qualquer das hipóteses, é o expresso e inequívoco ato de constituição de mora, desde que haja prova da ciência do devedor. Endossamos a opinião de GUSTAVO TEPEDINO e outros, no sentido de que ‘a função precípua da interpelação é a de convocar o devedor para o cumprimento da obrigação, constituindo o devedor em mora mesmo quando indica um valor excessivo do débito. A discussão do valor devido deve ser feita por meios próprios’. ^[02]

No mesmo sentido, asseverou Orlando Gomes:

Para se determinar o exato momento em que o devedor incorre em mora, é da maior importância saber quando ocorre o vencimento. Nas obrigações que devem ser cumpridas ‘dies certus an certus quando’, não há dificuldade: o vencimento se verifica com a superveniência do termo. Naquelas, em que não é fixado mediante tal cláusula, exige-se aviso ao devedor pelo credor, denominado interpelação – ‘interpellatio’. A rigor, a mora não se constitui pelo simples vencimento. Em princípio, ocorre no momento em que o credor manifesta o propósito de cobrar a dívida, seja ao se vencer, seja depois de vencida. Por isso, incluem alguns, entre os pressupostos da mora, esta certeza, por parte do devedor, de que o credor quer ser satisfeito prontamente. Subentende-se, no caso das obrigações com vencimento para dia certo, que a interpelação é dispensável, pois sabe o devedor, desde o momento em que as contraiu, que o credor tem interesse em que o pagamento se realize na data aprazada, mas até para essas obrigações, algumas legislações exigem a interpelação. ^[03]

De notar-se que este é o ponto fulcral: saber em que momento a Administração (devedora) incorreu em mora, nos termos da legislação. Afinal, será a partir deste momento que incidirão os juros moratórios.

Para os casos em que há data certa para o pagamento, prevista em contrato, não há maiores dificuldades. A partir desta data, a Administração estará constituída em mora de pleno direito.

Contudo, na hipótese de o contrato não prever o termo exato de adimplemento, deve ser verificado, em cada caso concreto, se houve a respectiva interpelação por parte dos credores para fins de se considerar esta data como o marco inicial de contagem dos juros moratórios.

No que tange à correção monetária, tendo em vista a sua natureza de mera recomposição do valor da moeda corroído pelo decurso do tempo, esta deve incidir a partir do momento em que era possível ao credor realizar o pagamento e não o fez, gerando prejuízo ao contratado.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça – STJ exarou enunciado de seu entendimento jurisprudencial por intermédio da Súmula 43: "Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir do efetivo prejuízo".

Entende ainda, o STJ, que "A mora no pagamento do preço avençado em contrato administrativo, constitui ilícito contratual", incidindo nestes casos a Súmula 43:

ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRA PÚBLICA. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO VERIFICADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, MEDIANTE CRITÉRIO DE MEDIÇÃO. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. ATRASO NO PAGAMENTO. ILÍCITO CONTRATUAL. DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA. INEXISTÊNCIA NO CONTRATO DE CLÁUSULA, PREVENDO DATA PARA O PAGAMENTO DO PREÇO AVENÇADO. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO E O CONSEQÜENTE PREJUÍZO ECONÔMICO PELO ATRASO. OBSERVÂNCIA DO VALOR REAL DO CONTRATO.

1. A mora no pagamento do preço avençado em contrato administrativo, constitui ilícito contratual. Inteligência da Súmula 43 do STJ.

2. A correção monetária, ainda que a lei ou o contrato não a tenham previsto, resulta da integração ao ordenamento do princípio que veda o enriquecimento sem causa e impõe o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

3. O termo inicial para a incidência da correção monetária nos contratos administrativos de obra pública, na hipótese de atraso no pagamento, não constando do contrato regra que estipule a data para o efetivo pagamento do preço avençado, deverá corresponder ao 1º (primeiro) dia útil do mês subseqüente à realização da obra, apurada pela Administração Pública mediante critério denominado medição. Precedentes do STJ (REsp 71127/SP, REsp 61817/SP).

4. O retardamento em pagar medições de obras já efetuadas configura violação do contrato e a inadimplência de obrigação juridicamente pactuada, com conseqüências que se impõem ao contratante público.

5. Recurso conhecido e provido, para reformar o acórdão, modificando o termo inicial para a incidência da correção monetária para o período de atraso no pagamento. (REsp 679.525/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 12.5.2005, DJ 20.6.2005.)

Em se tratando de contratos administrativos em que não há previsão do dia exato para a efetivação do pagamento pelos serviços prestados, o STJ comumente atesta que a correção monetária incide após a realização destes serviços, o que se dá pelo critério da "medição" dos mesmos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO VERIFICADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR MEDIÇÃO. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. PRIMEIRO DIA ÚTIL APÓS A MEDIÇÃO.

1. Em primeiro lugar, no tocante à suposta violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, constata-se que o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara, adequada e suficiente sobre a questão posta nos autos.

2. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

3. Em segundo lugar, não houve debate na instância ordinária acerca dos arts. 113 e 245 do CPC, nem das teses recursais a eles vinculadas, o que atrai a aplicação da Súmula n. 211 desta Corte Superior.

4. Quanto ao mais, as alegações merecem prosperar, com efeito, o Superior Tribunal de Justiça vem firmando seu entendimento no sentido de que, nas relações onde não foram estipulados prazo para pagamento, a correção monetária deve incidir a contar do 1º dia após as medições ou quando deveriam ter sido efetivadas.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido para determinar que, nas relações em que não foram estipulados prazos para pagamento, a correção monetária incida a partir do 1º dia após as medições. (RESP 1004258/SC; DJe 28/10/2010)

ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – CORREÇÃO MONETÁRIA – TERMO A QUO.

1. A correção monetária é mera técnica de atualização de valores, a qual não altera o equilíbrio econômico inicialmente estabelecido no contrato. Em contratos administrativos, a correção monetária é devida sempre que o pagamento for posterior ao ato administrativo de entrega (medição).

2. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp 837.790/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 2.8.2007, DJ 13.8.2007.)

A razão subjacente deste entendimento jurisprudencial é o de que, em se tratando de contratos administrativos, a regra geral é a de que a "exigibilidade" do pagamento pelos serviços prestados se dá após a aferição de sua realização e, somente após este momento (em que a obrigação se torna efetivamente exigível), é que incide a correção monetária.

A respeito do tema, confira-se a lição de Marçal Justen Filho:

Ora, a exigibilidade consiste na possibilidade de o credor pleitear da Administração o pagamento. Em outras palavras, caracteriza-se ‘exigibilidade’ quando obrigação se encontra em grau médio de eficácia (na terminologia de PONTES DE MIRANDA e PAULO DE BARROS CARVALHO). A exigibilidade consiste na ativação do poder do credor (contratado) exigir o pagamento em face da Administração. Não há exigibilidade quando a obrigação se encontra em grau mínimo de eficácia, eis que isso importaria apenas a exigência do direito subjetivo, não da possibilidade de exigir do devedor (Administração Pública) o pagamento.

(...)

Em princípio, a disciplina do tema do início da exigibilidade da obrigação da Administração deve respeitar o adimplemento (total ou parcial) da prestação executada pelo particular.

Indo avante, essa liberdade de escolha para o surgimento da exigibilidade é delimitada pelo art. 40, inc. XIV, al, ‘a’, da Lei nº 8.666. Ali se determina que o prazo de pagamento não poderá ser superior a trinta dias, ‘contados a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela’.

(...)

Em se tratando de contrato administrativo, o adimplemento do particular não se aperfeiçoa através da pura e simples tradição à outra parte da prestação devida. Adimplir o contrato administrativo significa executar a prestação, e transferir sua posse e domínio à Administração – mas não apenas isso. Somente se configura o adimplemento com a verificação da regularidade da prestação.

Nesse sentido, lembre-se a lição de CAIO TÁCITO, no sentido de que, ‘a exigibilidade do pagamento se estabelece em função do ato ou fato que, segundo a disposição do contrato ou norma administrativa, atesta a execução da parcela da obra ou serviço, gerando a obrigação de pagar’.

Isso não significa atribuir à vontade discricionária da Administração a verificação da regularidade. O art. 73 da Lei nº 8.666 regula o instituto do recebimento do objeto pela Administração. Ali se estabelece que a prestação, após executada, será recebida provisoriamente pela Administração. Após o decurso de prazo de observação ou a realização de vistoria, dar-se-á o recebimento definitivo.

Essa sistemática permite compreender, inclusive, a anomalia da fórmula legal que alude a um ‘período de adimplemento’. Veja-se que, em princípio, a execução da prestação devida pelo particular ocorre (ou, pelo menos, termina) em um dia determinado e específico. A alusão a ‘período’ indica um certo prazo, um lapso de tempo. Somente se torna plenamente compreensível a fórmula em face do disposto no art. 73: existe um prazo, após a execução pelo particular da prestação que lhe incumbe, para a verificação da regularidade. Esse é o período de adimplemento. Exaurido este período, reputa-se verificado o adimplemento pelo particular. Surgirá, em decorrência, a exigibilidade da obrigação da Administração. ^[04]

Ante o exposto, conclui-se neste tópico: (i) os juros moratórios apenas serão devidos a partir da constituição em mora da Administração, o que somente ocorre quando esta é interpelada pelo devedor, devendo tal fato ser verificado em cada caso concreto, quando não houver data determinada para a realização do pagamento; (ii) é devida a correção monetária a partir da aferição do cumprimento das obrigações contratadas, pelo critério da "medição".

4. Índices aplicáveis para os juros moratórios e correção monetária: direito intertemporal

Um outro ponto refere-se aos índices a serem aplicados para os juros moratórios e correção monetária.

Atualmente, o regramento legal da matéria está disciplinado pelo artigo 5º da Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, que conferiu nova redação ao art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, nos seguintes termos:

Art. 1º F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

No entanto, é preciso saber quais índices aplicáveis ao período anterior ao advento desta novel disposição. Isso porque, até a promulgação desta Lei o dispositivo legal referia-se apenas aos débitos remuneratórios para com os servidores públicos.

Há, neste ponto, duas posições a respeito da matéria no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Segundo a primeira corrente, como os juros moratórios se renovam mês a mês, deve-se aplicar o princípio de direito intertemporal tempus regit actum, perquirindo-se qual a lei aplicável em cada momento. Sobre este posicionamento, vale transcrever excerto do elucidativo voto condutor do julgamento dos Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 2003.34.00.036311-3/DF, do Egrégio Tribunal Regional Federal da Primeira Região ^[05]:

II) Dos Juros de Mora

Correta a alegação da embargante quanto à existência de omissão em relação à fixação dos juros de mora na condenação da União, que deve obedecer à aplicação do art. 5º da Lei nº. 11.960/09, que substituiu dispositivo da Lei nº 9.494./97, no que diz respeito à aplicação de juros nas condenações impostas à Fazenda Pública, utilizando os seguintes termos:

"Art. 5º O art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, introduzido pelo art. 4º da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança." (NR)"

Isso porque, até a promulgação da Lei nº 11.960/09, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 somente era aplicável a débitos com servidores públicos. As demais dívidas da Fazenda Pública eram corrigidas, em relação aos juros, segundo o art. 406 do Código Civil.

Após a referida edição, a remuneração da poupança passou a ser o índice de correção e juros aplicáveis aos débitos das Fazendas Públicas.

Não restam dúvidas, contudo, ao se afirmar que a nova norma de definição de juros de mora não poderá ser aplicada aos fatos jurídicos já ocorridos antes de sua vigência. Para todos os efeitos de direito, o evento que gera o dever de pagamento dos juros de mora é o inadimplemento do poder público no cumprimento de um dever decorrente de um direito subjetivo material.

Tal descumprimento se renova mês a mês, atraindo a aplicação do princípio de direito intertemporal tempus regit actum, ou seja, a incidência sucessiva das leis em vigor a cada período de mora.

Por esse motivo, aplicar-se-ão os juros no percentual de 0,5% a.m. aos débitos da Fazenda Pública, relativos ao período anterior à vigência do Código Civil de 2002, até a entrada em vigor desta lei.

Quanto aos outros períodos, a Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento dos embargos de divergência 727.842/SP, firmou posicionamento de que o art. 406 do CC/2002 trata, atualmente, da incidência da SELIC como índice de juros de mora quando não estiver estipulado outro valor. O referido entendimento foi posteriormente confirmado em julgamento de processos submetidos ao rito de recurso repetitivo, de que trata o art. 543-C do CPC, com redação dada pela Lei n. 11.678/2008.

Deste modo, o índice de correção e juros aplicáveis aos débitos das Fazendas Públicas, a partir da entrada em vigor do Código Civil/2002 até a promulgação da Lei nº 11.960/09, será a taxa SELIC, em conformidade com o entendimento firmado pelo STJ. Por fim, após a edição desta última norma legal, deve-se utilizar o índice aplicável à poupança, que atualmente é de 6% a.a.

Tendo em vista a omissão no acórdão embargado e a reforma pelas legislações acima citadas, plenamente cabível a adequação do julgado, sem que configure supressão de instância ou implique reformatio in pejus.

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para, sanando a omissão, com efeito infringente, aplicar os juros aos débitos da Fazenda Pública da seguinte forma:

-até a entrada em vigor do CC/2002, juros de 0,5% a.m.;

-entre a vigência do CC/02 e a promulgação da Lei nº 11.960/09, utilizando a taxa SELIC, em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça;

-a partir da edição da Lei nº 11.960/09, utilizando o índice aplicável à popança, que atualmente é de 6% a.a.;

É o voto.

Assim, segundo os que advogam este posicionamento, para o período anterior ao advento do novo Código Civil aplicar-se-ão os juros moratórios de 0,5% ao mês aos débitos da Fazenda Pública ^[06]. Após a vigência do Código Civil de 2002 aplica-se, em função do disposto no artigo 406, a taxa SELIC ^[07], até o advento da Lei nº 11.960, de 2009, quando passa a incidir a sistemática aplicável à correção monetária da poupança. No que tange à correção monetária, incidiriam na hipótese a Ufir (de janeiro de 1992 a dezembro de 2000), o IPCA-E/IBGE (de janeiro de 2001 a junho de 2009) e os índices de atualização monetária das cadernetas de poupança (a partir de julho de 2009). ^[08]- ^[09]

Não obstante, há outro posicionamento no STJ no sentido de que a novel disposição normativa acerca dos juros e correção monetária dos débitos da Fazenda Pública tem a natureza jurídica de norma instrumental material. Em função disso, a nova lei não terá aplicação às demandas ajuizadas antes da sua promulgação.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. JUROS DE MORA NAS CONDENAÇÕES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. LEI N.º 11.960/09. ÍNDICES DA CADERNETA DE POUPANÇA. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM ANDAMENTO. DESCABIMENTO. CARÁTER INSTRUMENTAL MATERIAL. JUROS DE MORA. PERÍODO DE INCIDÊNCIA. LIQUIDAÇÃO DOS VALORES DEVIDOS. TERMO FINAL.

1. Esta Corte Superior de Justiça realizando a exegese do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Medida Provisória n.º 2.180-35/01, entendeu que este possui natureza instrumental material, na medida em que origina direitos patrimoniais para as partes, e, como corolário lógico dessa ilação, que seus contornos não devem incidir nos processos em andamento.

2. Esse entendimento aplica-se, mutatis mutandis , à alteração promovida pela Lei n.º 11.960/09.

3. Não se pode imputar à Fazenda Pública a demora do trâmite processual até a expedição do precatório e sua respectiva inscrição no orçamento, após a liquidação do valor devido, esta verificada após a definição do quantum debeatur, com o trânsito em julgado dos embargos à execução, como na hipótese, ou com o decurso in albis do prazo para Fazenda Pública opô-los.

4. Agravo desprovido. (AgRg nos EmbExeMS 7411/DF; DJe 23/03/2011)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. LEI N.º 9.494/97, ART. 1º-F. INCIDÊNCIA.

[....]

2. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial 1.086.944/SC, processado nos moldes do art. 543-C do CPC, assentou que os juros de mora devem ser fixados em 6% (seis por cento) ao ano, em razão da incidência do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, quando a ação tiver sido ajuizada em data posterior à da edição da Medida Provisória n.º 2.180.35/01.

3. No caso concreto, tendo a ação sido ajuizada antes do advento da Medida Provisória n.º 2.180.35/01, isto é, em 17/5/99, devem os juros moratórios ser mantidos no percentual de 1% (um por cento) ao mês.

[....]

5. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no AgRg no Resp 1064916/SP, 6.ª Turma, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe de 01/02/2011.)

RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS. JUROS MORATÓRIOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A EDIÇÃO DA MP Nº 2.180/01. FIXAÇÃO NO PATAMAR DE 6% AO ANO.

1. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, que fixa os juros moratórios das ações ajuizadas contra a Fazenda Pública no patamar de 6%, é de ser aplicado às demandas ajuizadas após a sua entrada em vigor. (Recurso Especial n.º 1.086.944/SP, julgado sob o rito do art. 543-C, do CPC) 2. Essa orientação é aplicável mesmo em se tratando de pensões ou de parcelas de natureza alimentar. Precedentes.

3. Recurso especial provido. (REsp 1198502/SP, 2.ª Turma, Rel.Ministro CASTRO MEIRA, DJe de 01/12/2010.)

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. SÚMULA Nº 204/STJ. PERCENTUAL. HONORÁRIOS. MATÉRIAS NÃO ALEGADAS NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. JUROS MORATÓRIOS. LEI Nº 11.960/2009. NATUREZA JURÍDICA INSTRUMENTAL MATERIAL. EFEITOS.

[....]

4. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que o disposto no artigo 1º-F da Lei n.º 9.494/1997, acrescentado pela Medida Provisória n.º 2.180-35, de 24/8/2001, tem natureza de norma instrumental material, porquanto originam direitos patrimoniais às partes, motivo pelo qual não incide nos processos em andamento.

5. A regra inserta na Lei n.º 11.960/2009, modificadora do aludido preceito normativo, possui a mesma natureza jurídica, dessa forma, somente tem incidência nos feitos iniciados posteriormente à sua vigência.

6. Agravos regimentais aos quais se nega provimento. (AgRg no REsp 1211505/SP, 6.ª Turma, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), DJe de 17/12/2010.)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO ESPECIAL. MILITAR. SERVIÇO PRESTADO FORA DO TEATRO DE OPERAÇÕES BÉLICAS. POSSIBILIDADE. PROVA DA CONDIÇÃO DE EX-COMBATENTE. REVERSÃO DE PENSÃO A FILHAS DE EX-COMBATENTE. APLICAÇÃO DA NORMA VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO DO GENITOR. LEI N.º 3.765/60. AÇÃO AJUIZADA APÓS A EDIÇÃO DA MP 2.180-35/01. JUROS DE MORA DE 6% AO ANO. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DATA DA CITAÇÃO. DESPROVIMENTO DE AMBOS OS AGRAVOS.

(...)

- A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de que os juros moratórios sobre as condenações contra a Fazenda Pública, nas causas iniciadas após a edição da Medida Provisória n.º 2.180-35/01, devem incidir no percentual de 6% ao ano.

- O termo inicial do benefício, em não havendo prévio requerimento administrativo, deverá ser a partir da citação válida.

- Agravos regimentais desprovidos. (AgRg no Resp 1.024.344/SC, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe de 06/10/2008).

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TAXA DE JUROS DE MORA. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180-35/2001. INCIDÊNCIA NOS PROCESSOS AJUIZADOS APÓS A SUA EDIÇÃO.

1. Consoante entendimento desta Corte, a Medida Provisória 2.180-35/2001, que acrescentou o art. 1º-F ao texto da Lei nº 9.494/97, somente pode ser aplicada às ações ajuizadas após sua vigência. Tendo sido a ação proposta após à vigência da referida Medida Provisória, os juros moratórios devem ser fixados no patamar de 6% ao ano. (EDclAgRgREsp nº 762.545/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 1º/2/2006).

2. Embargos de divergência rejeitados. " (EREsp 545.932/RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/03/2006, DJ de 10/04/2006, p. 125).

Diego Ziemiecki esclarece a dupla orientação do STJ, salientando, ao final, a tendência de que o último posicionamento seja eleito como entendimento definitivo desta Egrégia Corte ^[10]:

(...)

Destarte, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, composta pelas 1ª e 2ª Turmas, possui precedentes no sentido de sujeitar os critérios dos juros moratórios, bem como da correção monetária ao direito intertemporal, sob a égide do princípio tempus regit actum, na medida em que o fato gerador dos juros moratórios se desdobra com o tempo, produzindo efeitos após a prolação da sentença. Logo, "o fato gerador do direito a juros moratórios não é a existência de ação e nem a condenação judicial, e sim a demora no cumprimento da obrigação".

No entanto, a questão não é pacífica na Egrégia Corte. De acordo com a pesquisa jurisprudencial realizada, a Corte Especial possui posicionamento recente, bem como a 3ª Seção, composta pelas Quinta e Sexta Turmas, no sentido de que o critério que determina a aplicabilidade da norma é a data do ajuizamento da ação. Ou seja, a inovação legislativa dos juros somente é aplicável para as ações ajuizadas após a vigência da nova lei. Posicionamento consolidado no caso da superveniência da Medida Provisória nº 2.180-35/01, que só teve sua aplicabilidade, segundo esses precedentes, no caso das ações ajuizadas após a sua entrada em vigor, ou seja, após 24.08.01, em virtude da natureza de norma instrumental da medida provisória, que possui reflexos na esfera jurídico-material das partes.

Nessa esteira, "as normas instrumentais materiais, enquanto integram o estatuto legal do processo, são as vigentes ao tempo do ato processual, no caso dos juros moratórios, a data do ajuizamento da ação". ^[11]

Conclui-se, enfim, que não é possível aferir qual será o posicionamento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à incidência da nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 nos processos pendentes, embora a tendência seja a prevalência desse último posicionamento, até mesmo em virtude de a Corte Especial já ter se manifestado nesse sentido.

Assim, pelo que se depreende da jurisprudência do STJ, não há que se falar em aplicação de vários índices ou formas de aplicação de juros de mora ou correção monetária (uns aplicáveis até o advento da nova Lei e outro aplicável sob a égide desta mesma norma). Ou se aplica a novel Lei in totum (para todo o período) ou não se aplica, tudo a depender do momento da propositura da demanda.

Confira-se, nesse sentido, o voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura no voto condutor do julgamento do AgRg no RECURSO ESPECIAL 1.026.223 – PR (DJe 24/11/2009):

(...)

No tocante aos juros moratórios, inexiste a alegada quebra de períodos, porquanto estes, ainda que disciplinados em norma de conteúdo processual, têm efetivamente caráter material. Desse modo, sua aplicação não se dá de forma imediata (efeito das norma processuais), mas de acordo com a data do ajuizamento da ação (efeito das norma materiais).

Diante disso, inexiste motivo para não se aplicar o mesmo entendimento aos débitos que a Fazenda Pública pretende sanar administrativamente. Afinal, caso o Poder Público assim não o fizesse, fatalmente os interessados procurariam obter os seus direitos em Juízo, o que faria incidir o entendimento jurisprudencial acima explicitado. Destarte, não há razão (sob o ponto de vista lógico e sistemático) para se imprimir tratamentos distintos para situações (débitos) semelhantes, apenas pelo fato de o pagamento ser realizado em função de demanda judicial ou de providência administrativa.

Neste passo, somos do entendimento de que a nova disciplina legal sobre os juros de mora e correção monetária de débitos da Fazenda Pública, inserido no ordenamento jurídico por intermédio do 5º da Lei nº 11.960, de 2009, que conferiu nova redação ao art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 1997, deve ser aplicada às hipóteses em que a Fazenda Pública pretenda, administrativamente, realizar pagamentos atrasados, para todo o período de inadimplência.

Diante do exposto, conclui-se que os índices aplicáveis, englobando tanto os juros moratórios quanto a correção monetária, são os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para todo o período em atraso, com fulcro no art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 1997. A remuneração básica das cadernetas de poupança é a Taxa Referencial – TR e os juros serão de 0,5% ao mês, conforme disposto no art. 7º da Lei nº 8.660, de 28 de maio de 1993 e no art. 12 da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991.

5. Índice aplicável quando incidir apenas a correção monetária

Da leitura do que foi até aqui averbado, o termo inicial da incidência dos juros moratórios (a partir da interpelação) não coincide necessariamente com o início da contagem da correção monetária (desde quando a obrigação era exigível pelo critério da "medição"). Neste passo, surge uma última questão a ser dirimida: qual será o índice aplicável para os períodos em que incide a correção monetária mas não há incidência de juros moratórios, tendo em vista que a sistemática de do art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 1997, cuja aplicação é aqui defendida para todo o período de "atraso de pagamento", abrange tanto a atualização da moeda quanto os juros de mora?

Neste ponto, é valioso notar a semelhança entre a sistemática do art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 1997, com a natureza da taxa SELIC, que também abrange conjuntamente a correção monetária e os juros moratórios, como amplamente cediço.

Assim, tudo aconselha que se adote analogicamente o entendimento jurisprudencial referente à aplicação da taxa SELIC em situações desta natureza. Com efeito, entende o STJ que nos períodos de aplicação da taxa SELIC (mas que, em razão de ausência de mora, não poderia haver incidência dos respectivos juros moratórios) deve ser utilizado um índice específico de correção monetária quando se almejar apenas esta. A título de ilustração, confira-se excerto de Ementa de recente julgado da Corte Especial daquele tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DIREITO FINANCEIRO. REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A DATA DA ELABORAÇÃO DA CONTA DE LIQUIDAÇÃO E O EFETIVO PAGAMENTO DA RPV. JUROS DE MORA. DESCABIMENTO. SÚMULA VINCULANTE 17/STF. SÚMULA 168/STJ.

(...

9. Entrementes, ainda que a conta de liquidação tenha sido realizada em período em que aplicável a Taxa Selic como índice de correção monetária do indébito tributário, impõe-se seu afastamento, uma vez que a aludida taxa se decompõe em taxa de inflação do período considerado e taxa de juros reais, cuja incompatibilidade, na hipótese, decorre da não incidência de juros moratórios entre a elaboração dos cálculos e o efetivo pagamento, no prazo legal, da requisição de pequeno valor - RPV.

10. Consectariamente, o índice de correção monetária aplicável aos valores constantes da RPV, quando a conta de liquidação for realizada no período em que vigente a Taxa Selic, é o IPCA-E/IBGE (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial), à luz do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução 242/2001 (revogada pela Resolução 561/2007).

(...)

(AgRg nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Corte Especial nº 1.149.594 – RS; STJ, CORTE ESPECIAL; DJe 08/11/2010)

Assim, para eventuais períodos em que incide a correção monetária, mas não há a incidência de juros moratórios, deve ser aplicada a Ufir (de janeiro de 1992 a dezembro de 2000) e o índice IPCA-E/IBGE para o período restante, conforme os fundamentos esposados anteriormente.

6. Conclusão

Ante o exposto, conclui-se:

(i) A Administração Pública, em caso de atraso de pagamento pelos serviços efetivamente prestados, deve realizar a correção monetária destes valores com a incidência, inclusive, de juros moratórios, que devem ser os legalmente estipulados em face de ausência de previsão contratual, desde que estas obrigações não estejam prescritas;

(ii) Para os casos em que há data certa para o pagamento, prevista em contrato, a Administração estará constituída em mora de pleno direito a partir desta data;

(iii) Nos casos em que não houver previsão da data específica do pagamento, os juros moratórios apenas serão devidos a partir da constituição em mora da Administração, o que somente ocorre quando esta é interpelada pelo devedor, devendo tal fato ser verificado em cada caso concreto;

(iv) A correção monetária incide após a verificação pela Administração Pública da efetiva prestação dos serviços, conforme o critério da "medição";

(v) Os índices aplicáveis, englobando tanto os juros moratórios quanto a correção monetária, são os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para todo o período em atraso, inclusive o anterior à alteração legislativa do conteúdo do art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 1997, realizada em 2009. A remuneração básica das cadernetas de poupança é a Taxa Referencial – TR e os juros serão de 0,5% ao mês, conforme disposto no art. 7º da Lei nº 8.660, de 1993 e no art. 12 da Lei nº 8.177, de 1991.

(vi) Para eventuais períodos em que incide a correção monetária, mas não há a incidência de juros moratórios, deve ser aplicada a Ufir (de janeiro de 1992 a dezembro de 2000) e o índice IPCA-E/IBGE para o período restante.

Notas

2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da

Lei 10.522/02).

3. Embargos de divergência a que se dá provimento". (DJe: 20/11/2008)

1. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. 2009. p. 535.
2. CHAVES, Cristiano e ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 2ª ed. 2007. p. 410/411.
3. GOMES, Orlando. Obrigações. 12ª ed. 1998. p. 169.
4. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª ed. 2005. p. 84/86.
5. Publicado no EDJF 1, p. 240, em 22/11/2010.
6. Em função do disposto no CC de 1916. Vale lembrar, por oportuno, que o artigo primeiro da Lei nº 4.414, de 24 de setembro de 1964, dispõe que "A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as autarquias, quando condenados a pagar juros de mora, por este responderão na forma do direito civil."
7. Entendimento do STJ consolidado no julgamento dos embargos de divergência 727.842/SP: ‘CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL. CÓDIGO CIVIL, ART. 406. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1. Segundo dispõe o art. 406 do Código Civil, "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional".
8. Este entendimento se dá com fulcro no disposto no item 4.2.1.1 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134, de 21 de dezembro de 2010, do Conselho da Justiça Federal. Optou-se neste estudo retroagir apenas até o ano de 1992 para evitar grandes digressões ao passado. Caso necessário, sugere-se ao leitor que consulte o mencionado Manual, para saber quais índices aplicáveis nos períodos anteriores.
9. A título de argumentação, é preciso notar que, caso se aplique esta tese, no período de incidência da SELIC não poderá haver acréscimo de correção monetária, tendo em vista que este índice já engloba os fatores de atualização da moeda e juros moratórios.
10. Condenação da Fazenda Pública: Análise à Luz da Nova Redação do Artigo 1º – F da Lei nº 9.494\97, trazida pela Lei nº 11.690\09. Disponível na Internet: http://rkladvocacia.com/artigos.
11. Trecho do voto do Ministro Hamilton Carvalhido no julgamento do Resp 615.145/PR (DJ 28.06.2004).