Editora Unijuí • ISSN 2179-1309 Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] http://dx.doi.org/10.21527/2317-5389.2018.12.175-195 [3] Páginas 175-195
Acesso à Justiça, Defensoria Pública e Ações Civis Públicas Uma Análise Acerca da Legitimidade Ativa Questionada nos Autos da ADI 3943 do Supremo Tribunal Federal
Karinne Emanoela Goettems dos Santos
Professora-adjunta da UFPel. Doutora em Direito pela Unisinos/RS. Coordenadora do Serviço de Assistência Jurídica da Faculdade de Direito da UFPel. Advogada. karinne.adv@hotmail.com [4]
Juliana Zulmara Mayer
Bacharel em Direito pela Unoesc – Chapecó. Pós-graduada pela Instituição Cândido Mendes. Advogada. julianazm.adv@gmail.com [5]
Renan Soares de Souza
Graduação em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões. Especialização em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera-Uniderp. Defensor Público do Estado de Santa Catarina e Conselheiro Superior da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina. Professor da Unoesc – Chapecó/SC. renan@defensoria.sc.gov.br [6]
RESUMO
A ação civil pública é importante instrumento para efetivação dos direitos fundamentais. Lutas históricas foram travadas desde o medievo para a concretização do acesso à Justiça, tornando-se preocupação central dos países ocidentais após a primeira metade do século 20, quando o Estado de Bem-Estar Social assume posição ativa em re- lação à garantia dos direitos fundamentais. No Brasil, o ordenamento jurídico dispõe da ação civil pública por meio da Lei n. 7347/85, que elenca um rol taxativo de legitimados para a proposição de ações de interesse coletivo. O presente trabalho objetiva examinar especificamente, entre os legitimados, a controvérsia acerca da legitimidade ativa da Defensoria Pública para a propositura de tais ações, por meio de pesquisa bibliográfica e adotando, ainda, abordagem qualitativa, consubstanciada por pesquisa empírica, centrada na análise do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.943, norteada pelo método hipotético-dedutivo. A controvérsia cinge-se a analisar a função precípua da Defensoria em defesa dos beneficiários que sejam comprovadamente hipossuficientes econô- micos. Os resultados da pesquisa apontam para uma interpretação constitucional extensiva, abrangendo de modo mais amplo o conceito de necessitado, desdobrando o termo em necessitados jurídicos ou organizacionais e os necessitados econômicos. Além disso, entende-se que, uma vez especificado o rol dos afetados pelo resultado da ação coletiva, constando nele pessoas necessitadas, justifica-se então a legitimidade da Defensoria Pública à pro- positura das ações coletivas, sem estar condicionada à comprovação de hipossuficiência, sob pena de contradição com os princípios norteadores da própria instituição.
Palavras-chave: Acesso à Justiça. Defensoria Pública. Ação civil pública. Legitimidade. Constitucionalidade.
ACESS TO JUSTICE, PUBLIC DEFENSE AND PUBLIC CIVIL ACTIONS: AN ANALYSIS OF THE ACTIVE LEGITIMACY QUESTIONED IN THE CARS OF ADI 3943 OF THE SUPREME FEDERAL COURT
ABSTRACT
The public civil action is an important tool for enforcement of fundamental rights. historical struggles were fou- ght from the Middle Ages to achieve access to justice, becoming central concern of Western countries after the first half of the twentieth century, where the welfare state takes an active position in relation to the guarantee of fundamental rights. In Brazil, the law has the civil action by Law n. 7347/85, which lists a exhaustive list of actors entitled to share in the collective interest. This paper aims to examine specifically among legitimated, the contro- versy on the active legitimacy of the Public Defender for the bringing of such actions through literature through books and scientific articles in order to understand the discussions on the subject, still taking approach qualitative, based on empirical research focused on analysis on the subject, which is the direct action of unconstitutionality n. 3943, guided by the hypothetical deductive method. Although there is opinion contrary to the legitimacy of defenders on the filing of a civil action based on the principle that their primary function is only with shares whose beneficiaries are proven economic hyposufficient, the survey results point to a broad constitutional interpretation, covering more broadly the concept of need, unfolding the term legal or organizational need and economic need. Furthermore, it is understood that once specified the list of those affected by the result of collective action, stating it need, it then justifies the legitimacy of the public defender to the commencement of collective action without being conditional on proof of hyposufficienci, otherwise contradiction to the guiding principles of the institution.
Keywords: Access to justice. Public defense. Civil Action. Legitimacy. Constitutionality. SUMÁRIO 1 Introdução. 2 As Ondas Renovatórias de Acesso à Justiça. 3 Acesso à Justiça e o Papel da Defensoria Pública no Brasil. 4 Funções Típicas e Atípicas da Defensoria Pública. 5 O Microssistema do Processo Coletivo Do Brasil. 5.1 Os Di- reitos Coletivos Lato Sensu. 5.2 Da Legitimidade Ativa no Processo Coletivo. 6 A Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.943/STF. 7 Considerações Finais. 8 Referências. Recebido em: 10/12/2017 Aceito em: 17/9/2018 Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Karinne Emanoela Goettems dos Santos – Juliana Zulmara Mayer – Renan Soares de Souza 176
1 Introdução
A Constituição Federal de 1988 criou a Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional, na orientação e defesa dos necessitados e, a partir da redação conferida pela Emenda 80/2014, passou a ser concebida como expressão e instrumento do regime democrático, incumbida de promover os direitos humanos e de defender os direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados assim identificados pelo artigo 5º, inciso LXXIV, do rol dos diretos fundamentais. De outro lado, para a proteção dos direitos da coletividade, desenvolveu-se no país um microssistema de processo coletivo, com categorias jurídicas próprias, a fim de autorizar instituições específicas ao ajuizamento de ações coletivas. Nesse microssistema processual destacam-se a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). Trata-se de um regime de caráter processual e material, que disciplina o procedimento das demandas de caráter coletivo na ausência de um código próprio de processo coletivo. A controvérsia que merece a devida análise inicia-se em 2007, quando a Lei nº 11.448 alterou o artigo 5º da Lei 7.347/85, inserindo a Defensoria Pública no rol dos legitimados à propositura de ações civis públicas. No mesmo ano, a Associação Nacional do Membros do Ministério Público – Conamp – promoveu no STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 3.943, alegando a inconstitucionalidade da alteração, sob o argumento de ofensa ao artigo 5º, inciso LXXXIV e ao artigo 134 da CF/88, quanto à função precípua da Defensoria na defesa dos necessitados. A ação foi julgada improcedente pelo STF em agosto de 2015 e, atualmente, ainda aguarda o julgamento de Embargos Declaratórios interpostos pelo requerente. Para além da discussão instaurada da ADI 3943, eis que já firmada a constitucionalidade da alteração legal pelo STF, o presente estudo centraliza-se na temática do acesso à justiça pela via da Defensoria Pública (artigo 5º, inciso XXXV), no âmbito dos direitos fundamentais, porquanto dele decorrem dois pontos substanciais: a necessidade de valorizar o processo coletivo, ainda tão inexpressivo no Brasil, a partir da inclusão da Defensoria Pública no rol de legitimados ativos, bem como a importância do alargamento da assistência jurídica integral e gratuita pela Defensoria ao cidadão hipossuficiente e socialmente vulnerável (artigo 5º, inciso LXXIV), em prol da coletividade, a partir do conceito de necessitado firmado pelo STF. Se o conceito de necessitado é restrito às pessoas que não possuem recursos financeiros, a Defensoria Pública somente teria legitimidade para ações coletivas quando demonstrasse que o resultado da demanda beneficiaria apenas seus potenciais assistidos. De outra banda, se o conceito de necessitado não se limita à análise financeira, existindo uma vulnerabilidade jurídica ou organizacional (como o caso de consumidores, idosos, crianças...), a legitimidade da Defensoria Pública para as ações coletivas alarga-se para alcançar um patamar jurídico de necessitado e sua atuação se potencializa ao beneficiar um maior número de cidadãos. A pesquisa, assim, debruça-se sobre a bibliografia atinente à temática e sobre os votos do julgamento da ADI 3943, norteada pelo método hipotético dedutivo, sobretudo no que se refere à função precípua da Defensoria e ao conceito de “necessitado”. Os resultados do estudo apontam para uma interpretação constitucional extensiva, alargando tal conceito, Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Acesso à Justiça, Defensoria Pública e Ações Civis Públicas: uma análise acerca da legitimidade ativa questionada nos autos da adi 3943 do Supremo Tribunal Federal 177 desdobrando o termo em necessitados jurídicos ou organizacionais para além do critério econômico, reforçando a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura das ações civis públicas, em defesa do pleno aceso à justiça, sob pena de contradição aos princípios norteadores da própria instituição.
2 As Ondas Renovatórias de Acesso à Justiça
Para Cappelletti e Garth, o acesso à Justiça é um direito humano básico de um sistema jurídico moderno e igualitário que garanta os direitos de todo o cidadão (1988, p. 12). Nesse sentido, de nada adiantaria a declaração dos direitos sem um sistema de Justiça que efetivamente garanta o seu exercício e devido cumprimento. E para avaliar a amplitude do referido direito, um largo estudo foi realizado em Florença, na Itália, a fim investigar quais os obstáculos à plenitude do acesso à Justiça estariam sendo encontrados pelos países participantes. O marco histórico das posições teóricas data de 1965, tendo os autores batizado as soluções propostas como “ondas renovatórias”, que se seguiram, mais ou menos, em uma ordem cronológica. Nesse sentido, as ondas são: a assistência judiciária; as reformas processuais que proporcionem a representação jurídica para interesses difusos e, por fim, o enfoque de acesso à Justiça (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 31). A primeira onda renovatória é a possibilidade de concretizar a assistência judiciária para as pessoas pobres, de um modo a tornar efetiva a participação das pessoas carentes do mecanismo judiciário, em especial dos serviços jurídicos. Ante a complexidade dos sistemas legislativos modernos, a figura de um advogado é indispensável, ainda mais para aquelas pessoas que, muitas vezes, como excluídas do sistema básico de direito, não possuem sequer um mínimo conhecimento educacional para realizar qualquer juízo interpretativo sobre as normas jurídicas (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 32). Originariamente, os serviços de assistência jurídica fundamentavam-se, apenas, na atuação pro bono, sem qualquer contraprestação, de advogados em favor dos pobres, havendo, portanto, o reconhecimento estatal do direito, sem, contudo, existir promoção de atos materiais para garanti-lo, razão pela qual o sistema tornou-se ineficiente. Ademais, advogados sucedidos não devotariam seu tempo com casos nos quais receberiam remuneração mitigada em razão do regime de assistência judiciária (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 32). Após a análise de diversos modelos de acesso pelos desassistidos, restou concluído que a ampliação da assistência judiciária otimizou o acesso à Justiça, sem, contudo, extirpar problemas relacionados a essa onda renovatória. Para tanto, ilustra-se que: a) é necessário um grande número de advogados, especialmente nos países desenvolvidos, aos pobres; b) é imprescindível o aporte de recursos orçamentários consideráveis, a fim de que tais advogados tornem eficiente a tarefa de acesso à Justiça, pois, “sem remuneração adequada, os serviços para os pobres tendem a ser pobres”; c) os custos decorrentes da litigância e do risco de uma derrota judicial não fundamentam pequenas querelas individuais, exigindo tais situações uma atenção especial (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 47-48). Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Karinne Emanoela Goettems dos Santos – Juliana Zulmara Mayer – Renan Soares de Souza 178 Já para a segunda onda renovatória, observou-se que as tradicionais teorias do processo civil, de origem individual e formalista, não se preocupavam com mecanismos judiciais de proteção aos direitos supraindividuais, conhecidos como os direitos fundamentais de terceira dimensão ou geração. Nesta perspectiva, o reconhecimento de grupos como subjetividades aptas a estarem representadas em juízo por meio de ações coletivas é o primeiro passo para as reformas que vieram, destacando-se grupos privados que representem o interesse público, atuando por meio de delegação das partes originariamente legitimadas à demanda, como, por exemplo, na defesa dos direitos do consumidor e do direito ao meio ambiente. As reformas processuais, assim, focaram na representação judicial para a tutela de direitos difusos, alcançando e beneficiando pessoas que sequer participaram ou foram ouvidas no processo, operando-se, assim, uma mudança no clássico conceito de coisa julgada. A concepção privada de processo torna-se uma concepção social, coletiva (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 50-51). Nesse viés, especial interesse é gerado pelas ações coletivas americanas (class actions), nas quais um litigante representa toda uma classe, num processo judicial, incrementando, pela ação coletiva, até mesmo a possibilidade de arranjos consensuais em prol da coletividade, evitando-se o custo judicial e a condenação dos conglomerados em indenizações milionárias. Ademais, a combinação de ações coletivas e sociedades de advogados de interesse público, assessoria pública e advogados públicos, mostrou-se como solução para a promoção eficiente do acesso à justiça e representação dos interesses difusos e metainvididuais (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 67). Por fim, a terceira onda renovatória trata de um enfoque maior sobre o acesso à justiça, após o reconhecimento do avanço do panorama de acesso à justiça levado a efeito pelas duas primeiras ondas renovatórias. Neste sentido, a nova onda renovatória avança para além do âmbito judicial e volta-se para o “conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 67-68). A partir desse enfoque, há um consenso de que a resolução dos problemas relacionados ao acesso à Justiça não decorre apenas da atuação de advogados, seja em causas individuais, seja na representação de interesses coletivos. Além disso, é preciso criar novos mecanismos procedimentais, que possam servir à consecução dos objetivos desejados, especialmente a efetivação do direito à Justiça. Dessa forma, o sistema judiciário necessita de reformas procedimentais, bem como a alteração de estrutura nos tribunais, entre outras mudanças. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 70-71). Daí exsurge a importância de mecanismos não contenciosos de solução de conflitos. Destacam Cappelletti e Garth que “já foi sugerido que a mediação ou outros mecanismos de interferência apaziguadora são os métodos mais apropriados para preservar os relacionamentos” (1988, p. 72). Em conclusão, o enfoque de acesso à Justiça é essa concepção mais ampla do fenômeno, que busca um conglobado enfrentamento dos fatores e barreiras envolvidos no problema como uma premissa necessária ao efetivo desenvolvimento de instituições e institutos jurídicos, que possibilitem a concretização na máxima eficácia do direito fundamental de acesso à Justiça (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 73). Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Acesso à Justiça, Defensoria Pública e Ações Civis Públicas: uma análise acerca da legitimidade ativa questionada nos autos da adi 3943 do Supremo Tribunal Federal 179 As ondas renovatórias estão intimamente ligadas com as funções constitucionais atribuídas à Defensoria Pública, seja no que se refere à assistência aos necessitados, seja na relevância de sua atuação em prol dos interesses da coletividade, ou ainda na sua atuação mediante procedimentos facilitadores da solução de conflitos, especialmente no momento atual, em que rituais consensuais estão se materializando em nosso ordenamento jurídico, a exemplo da mediação e da conciliação, seja na via judicial ou extrajudicial. Em razão disso, mostra-se relevante acentuar o papel da Defensoria Pública no Brasil, no que se refere à concretização do acesso à Justiça na perspectiva das ondas renovatórias de Cappelletti.
3 Acesso à Justiça e o Papel da Defensoria Pública no Brasil
Analisar o acesso à Justiça na contemporaneidade, sob o viés das ondas renovatórias propostas por Cappelletti, implica necessariamente destacar o papel da Defensoria Pública como ator indissociável da valorização e ampliação do acesso à Justiça. Inicialmente é necessário mencionar que a história da Defensoria Pública no Brasil não se inicia em 1988, pois naquela ocasião já funcionavam no país diversas Defensorias Públicas, embora ainda em número insuficiente. A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro pode ser considerada a primeira Defensoria do país, com raízes na década de 50, com previsão expressa no texto da Constituição fluminense. No Estado do Rio de Janeiro, a Lei estadual 2.188/54 criou os primeiros cargos de defensor público, no âmbito da Procuradoria-Geral de Justiça, a serem preenchidos por indicação política, forma de provimento muito comum à época (ROCHA, 2004, p. 8-10, 182-183). Não obstante, a inclusão da Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, na Constituição de 1988, sem sombra de dúvidas, foi a primeira grande conquista em âmbito nacional. De início, a Constituição previu no artigo 5º, LXXIV, que: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. O termo “jurídica” ao invés de judiciária revela que a assistência não existe apenas dentro do processo (judiciária), mas também se estende para fora dele (jurídica), destacando- -se, nesse diapasão, a importância da Defensoria para a resolução de conflitos por métodos extrajudiciais, tais como a mediação, arbitragem e a conciliação. A conformação atual da Defensoria Pública, prevista na Seção IV do Capítulo “Das Funções Essenciais à Justiça”, é fruto das Emendas Constitucionais 45/04, 69/12, 74/13 e 80/14, que alteraram significativamente a estrutura da instituição. A assistência jurídica e integral é um direito fundamental social de cunho prestacional, componente do imenso e feliz catálogo de direitos fundamentais de nossa Carta Magna (SARLET, 2009). Nesse sentido, o descaso em relação aos problemas sociais impôs ao Estado um papel ativo na busca e concretização da justiça social. Assim, as angústias estruturais do Estado liberal impuseram ao Estado social o dever de atuação para a superação dos dramas decorrentes das omissões relacionadas aos direitos de caráter social, também chamados de direitos de segunda dimensão ou geração, que se ligam a reivindicações de justiça social (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007). Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Karinne Emanoela Goettems dos Santos – Juliana Zulmara Mayer – Renan Soares de Souza 180 Os direitos a prestações materiais são os direitos sociais por excelência, que têm por objetivo atenuar as desigualdades fáticas de uma realidade social. O objeto de tais direitos consiste numa utilidade concreta, que nada mais é do que um bem ou serviço. A organização do serviço público de assistência jurídica integral e gratuita enquadra-se nesse mister. Por isso, a concretização desse direito depende da adoção de providências materiais/fáticas no sentido de instituir efetivamente e aparelhar adequadamente a Defensoria Pública (LIMA, 2015). É, contudo, a Emenda Constitucional n. 80/14 que confere relevo à Defensoria Pública como expressão de um regime democrático, na medida em que representa um agente plural com capacidade de promoção do pluralismo de vozes nos âmbitos político, jurídico e social, não silenciando grupos carentes de representação democrática. Em interessante artigo, Maurilio Casas Maia assevera que o defensor tem a missão constitucional de ser amicus communitas, custus plebis e custus vulnerabilis (GERHARD; MAIA, 2016). Amicus communitas, expressão cunhada pelo filósofo Daniel Gerhard (Ufam), significa que a defensoria é amiga das comunidades, em uma visão de representação de interesses e aproximação. A ideia decorre do pluralismo democrático no seio social, tendo a defensoria uma missão de concretizar a democracia inclusiva. A expressão custus plebis (GERHARD; MAIA, 2016) designa o Estado defensor como terceiro interveniente no âmbito judicial. É o reconhecimento de que certas categorias sociais ainda carecem de voz no cenário brasileiro. Por isso, a Defensoria representa esses excluídos com a finalidade de inseri-los no debate amplo da democracia concreta. Finalmente, custus vulnerabilis significa a atuação do defensor como protetor de vulneráveis e de seus direitos, assim entendidos como grupos necessitados de especial proteção jurídica estatal. Para tanto, na feliz expressão de Marcelo Semer, o defensor tem “natureza anfíbia, para conjugar o pé no barro com a linguagem da toga” (GERHARD; MAIA, 2016). Em trabalho mais recente, Casas Maia defende que a legitimidade ativa da Defensoria alcança, portanto, segmentos sociais mais vulneráveis da sociedade, com necessidade de tutela jurídico-estatal diferenciada, definindo o conceito de necessitado em sentido amplo e coletivo, para albergar grupos mais vulneráveis, a exemplo dos consumidores, das crianças e adolescentes, dos idosos, dos indígenas, dos quilombolas, das mulheres, das pessoas com deficiência, entre outros (2017, p. 149). Ainda, de acordo com os ensinamentos de Ingo Sarlet (2009, p. 353), o princípio da dignidade da pessoa humana possui uma função demarcatória de um padrão mínimo na esfera dos direitos sociais. Nesta linha de raciocínio, onde faltar condições materiais mínimas, o próprio exercício da liberdade ficará comprometido. Em igual sentido, o “estatuto jurídico do patrimônio mínimo”, conjunto de necessidades humanas básicas para a manutenção da dignidade, há que ser protegido juridicamente (FACHIN, 2006). Diante disso, para o alcance e concretização desse mister, também se destaca o papel da Defensoria na promoção de direito humanos. No objetivo de representar uma instituição difusora da educação em direitos e, no particular, de conscientização de efetivação dos direitos humanos em um país de modernidade tardia, como o Brasil, a Defensoria Pública é de essencial importância. Conforme enuncia Cinthia Robert e Elida Seguin: Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Acesso à Justiça, Defensoria Pública e Ações Civis Públicas: uma análise acerca da legitimidade ativa questionada nos autos da adi 3943 do Supremo Tribunal Federal 181 Na luta pela defesa do Homem algumas Instituições são representativas do patamar de desenvolvimento alcançado. Entre essas, a Defensoria Pública exsurge como um marco da possibilidade de ser garantido ao pobre o acesso à Justiça e à busca por uma prestação jurisdicional isonômica. O princípio da igualdade entre as partes é densificado pela atuação institucional, fazendo com que uma pessoa não dependa de sua fortuna para ter seus direitos reconhecidos e que se deixe de fazer Justiça em virtude da pobreza do titular do direito (2000, p. 8). Nesta perspectiva, em um ambiente de clara desigualdade social, a Defensoria Pública é protagonista das ações de contenção à política de crescimento de danos causados à população mais vulnerável e desprovida de recursos e oportunidades. Neste sentido é a atuação da Defensoria Pública no Sistema Interamericano de Direitos Humanos, criado pelo Pacto de São José da Costa Rica, ratificado no Brasil, em 1992 (Decreto-legislativo n. 678), para os casos de graves violações coletivas dos direitos humanos.
4 Funções Típicas e Atípicas da Defensoria Pública
A Defensoria Pública possui diversas funções em sua missão constitucional. A doutrina as denomina de funções típicas e atípicas. De antemão, deve-se afirmar, segundo esses autores, que a instituição atua, mesmo em favor de quem não é hipossuficiente econômico. Daí que função típica é a que pressupõe insuficiência econômica (necessitado econômico), tendo como exemplo uma defesa em ação civil para investigação de paternidade em favor de pessoas com baixa renda. Na função atípica, a Defensoria Pública atua sem se investigar se o assistido é pessoa de baixa renda. Seu destinatário, assim, não é o hipossuficiente econômico, mas o hipossuficiente jurídico (necessitado jurídico), a exemplo da atuação do defensor como curador especial no processo civil. Em preciosa lição doutrinária o tema pode ser mais bem delineado: Pois é nesse amplo quadro, delineado pela necessidade de o Estado propiciar condições, a todos, de amplo acesso à Justiça que eu vejo situada a garantia da assistência judiciária. E ela também toma uma dimensão mais ampla, que transcende o seu sentido primeiro, clássico e tradicional. Quando se pensa em assistência judiciária, logo se pensa na assistência aos necessitados, aos economicamente fracos, aos “minus habentes”. É este, sem dúvida, o primeiro aspecto da assistência judiciária: o mais premente, talvez, mas não o único (GRINOVER, 1990, p. 245). A partir dessa perspectiva, Ada Pelegrini Grinover defende a definição de hipossuficientes organizacionais, que se refere às pessoas vulneráveis em relação a determinadas situações jurídicas da sociedade contemporânea, ou seja, o termo constitucional “insuficiência de recursos” não se limitaria a recursos financeiros, abrangendo também recursos culturais, sociais e organizacionais. Outrossim, a comprovação de insuficiência deve-se limitar às ações individuais, porquanto, nas coletivas, o requisito será extraído do objeto da demanda, do pedido formulado, bastando meros indícios de que parte dos assistidos sejam pessoas necessitadas, independentemente de se tratarem de direitos difusos, coletivos em sentido estrito ou individuais homogêneos (1990, p. 245). Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Karinne Emanoela Goettems dos Santos – Juliana Zulmara Mayer – Renan Soares de Souza 182 É necessário que a Defensoria Pública desprenda-se de uma atuação prioritariamente individual e passe, cada vez mais, a atuar em um modelo coletivo de demandas (SANTOS, 1985, p. 150). Em sentido semelhante, entende-se que a legitimidade da instituição decorre não do artigo 134 da Constituição, mas do artigo 5º, XXXV. Nesse diapasão, o público-alvo das Defensorias é a coletividade, as quais nem sempre estão organizadas, tornando-se hipossuficientes na busca de uma tutela jurisdicional dos direitos supraindividuais. Tais interesses são defendidos pela Defensoria Pública (CAMARA, 2008, p. 46-47). Prosseguindo, consoante a exegese do texto constitucional, não se verifica qualquer restrição de atuação da Defensoria Pública, assim entendida como uma limitação à atuação estritamente individual. Ademais, a carência econômica deve ser encarada como um requisito para a tutela individual, e não para a tutela coletiva, uma vez que as demandas possuem modelos jurídicos distintos, com categorias jurídicas próprias (LIMA, 2015, p. 244-245). Igualmente, a atuação da Defensoria Pública não implica sobreposição de funções atribuídas ao Ministério Público. Nesse sentido, nas palavras de Didier e Zanetti, “é triste e lamentável, para dizer o mínimo, ler [...] que a legitimação dada à Defensoria Pública ‘afeta diretamente’ as atribuições do Ministério Público. O Supremo Tribunal Federal deveria ser provocado para resolver outros tipos de questão” (DIDIER; ZANETTI, 2008, p. 225).
5 O Microssistema do Processo Coletivo Do Brasil
É possível acompanhar a evolução de direitos largamente conhecidos, assumindo novos perfis, a exemplo do direito de propriedade, que passa a ser um direito cujo regime legal não se circunscreve a uma proteção de caráter e interesse individual, passando a ser regulado pela finalidade coletiva ou social. Igualmente, o rol de direitos é ampliado, a partir dos direitos de terceira dimensão, como os direitos da sociedade de consumo e da economia de massa, também chamados de direitos transindividuais, pertencentes a toda a coletividade (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 723). A partir dessa substancial mudança no fenômeno moderno do processo, iniciou-se o estudo do processo civil coletivo, com a imprescindibilidade de criação de mecanismos aptos para a proteção de situações materiais inerentes à sociedade contemporânea (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 724). A necessidade da nova tutela para os novos direitos é medida imperiosa, já constatada por Mauro Cappelletti: Continuar, segundo a tradição individualística do modelo oitocentista, a atribuir direitos exclusivamente a pessoas individuais – como, por exemplo, ao proprietário vizinho, no caso de abusiva construção edilícia, ou ao adquirente pessoalmente prejudicado no caso da fraude alimentar perpetrada em larga escala por um fabricante – significaria tornar impossível uma efetiva proteção jurídica daqueles direitos, exatamente na ocasião em que surgem como elementos cada vez mais essenciais para a vida civil. Diante da deturpação, por exemplo, da esplêndida collina fiorentina, eu, cidadão isolado, sou praticamente impotente. O valor em jogo é coletivo e deve se dar, portanto, a possibilidade de construírem-se tipos novos de tutela, não confiados exclusivamente ao interesse material e ao capricho da iniciativa individual (CAPPELLETTI, 1977, p. 131-132). Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Acesso à Justiça, Defensoria Pública e Ações Civis Públicas: uma análise acerca da legitimidade ativa questionada nos autos da adi 3943 do Supremo Tribunal Federal 183 Malgrado o Direito brasileiro possua instrumentos de tutela coletiva, certo é que o despreparo para o tratamento desses mecanismos vem “minando o sistema e transformando-o em ente teratológico que flutua no limbo” (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 724). Sob o manto histórico, aponta-se na experiência inglesa da commom law a origem dos instrumentos da tutela coletiva (MENDES, 2002, p. 43). Desde o século 17 os tribunais ingleses admitiam o bill of peace, um modelo de demanda que permitia que representantes de determinados grupos de indivíduos atuassem, em nome próprio, demandando por interesses e direitos de seus representados (GIDI, 2007, p. 40). Dessa experiência inglesa originou-se a moderna ação de classe (class action), muito difundida no sistema norte-americano, especialmente a partir de 1938, com a Rule 23, que transformou esse importante método de tutela coletiva em algo absolutamente novo em termos históricos. Segundo a norma mencionada, permite-se que um ou mais membros de uma classe promovam ação em defesa dos interesses de todos os seus membros, atendendo-se aos seguintes requisitos: a) seja inviável o litisconsórcio ativo dos interessados; b) estejam em debate questões de fato ou de direitos comuns a toda a classe; c) as pretensões e as defesas sejam tipicamente de classe e d) os demandantes estejam em condições de defender eficazmente os interesses comuns (DINAMARCO, 2001, p. 327-328). Já nos países da tradição jurídica civil law, o interesse em dotar o sistema jurídico de mecanismos de atuação processual no amparo de demandas coletivas surgiu apenas em meados dos anos 70, a partir da tutela do meio ambiente e dos direitos dos consumidores. Os pontos mais destacados para a adoção de mecanismos de tutela coletiva efetiva são a legitimação ativa, que deveria se afastar de seus vínculos individualistas e a coisa julgada (CAPPELLETTI, 1977). A tendência contemporânea é de ampliação da tutela jurisdicional com primazia da tutela coletiva em relação à individual, inclusive pelo aproveitamento máximo da relação processual instaurada, pois mediante um só procedimento e sentença única o juiz resolverá uma série grande de litígios individuais da mesma ordem, com economia e sem o risco de decisões conflitantes (MANCUSO, 2007. p. 62). No Brasil, já na década de 70, destacou-se a Lei n. 6.513/77, que alterou a Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65), prevendo como patrimônio público “os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico”, possibilitando assim a tutela de tais bens, de natureza difusa, mediante o instrumento da ação popular (ZAVASCKI, 2015, p. 30). Não obstante, foi a Lei da Ação Civil Pública (LACP), Lei n. 7.347/85, que assentou o marco principal para a tutela dos interesses e direitos de caráter difuso no Brasil. A lei veio para preencher a lacuna decorrente da carência de mecanismos processuais aptos à tutela de direitos coletivos, bem como para criar um subsistema processual, voltado para a criação de uma original espécie de direito material, inaugurando-se novas categorias jurídicas, situadas no domínio de pessoas indeterminadas, ou seja, de uma coletividade. Trata-se do início da consagração dos direitos transindividuais no âmbito normativo (ZAVASCKI, 2015, p. 30). Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Karinne Emanoela Goettems dos Santos – Juliana Zulmara Mayer – Renan Soares de Souza 184 A partir de 1990, com a edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), como autênticas normas de reenvio, o artigo 21 da LACP e o Título III do CDC, especialmente o artigo 90, dialogam entre si, formando o núcleo do microssistema coletivo, máxime ante a ausência de um código de processo coletivo no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, as ações coletivas passam a ser um todo do qual as ações civis públicas são espécies. No entorno do núcleo formado pelas normas mencionadas, gravitam diversos outros diplomas normativos, com normas expressas ou interesses e direitos implícitos de caráter coletivo, podendo ser destacadas a Lei n. 7.853/89 (interesses das pessoas portadoras de deficiência), a Lei n. 7.913/89 (regula os danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069, de 13 de julho de 1990), o Estatuto das Cidades (Lei n. 10.257/2001) e o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003). Nesse contexto, para a concretização judicial dos direitos coletivos recorre-se ao microssistema processual do CDC e da LACP, servindo o Código de Processo Civil como diploma subsidiário – e não primordial – na tarefa de tutela daqueles direitos. Isso ocorre, principalmente, diante da premente necessidade de criação e desenvolvimento de uma teoria de tutela de direitos coletivos ou teoria do processo coletivo, com categorias próprias, porquanto as categorias clássicas do processo civil individual, ou, ao menos, parcela delas, não se presta à efetivação do acesso à Justiça pela via instrumental coletiva.
5.1 Os Direitos Coletivos Lato Sensu
Quanto ao objeto das ações coletivas, o artigo 81, parágrafo único, do CDC, passa a definir os chamados direitos transindividuais, também chamados de direitos supraindividuais, metaindividuais, coletivos em sentido amplo, lato sensu ou em sentido lato, por pertencerem a grupos, classes ou categorias mais ou menos extensas de pessoas, por vezes indetermináveis (como a coletividade), e por não serem passíveis de apropriação e disposição individuais. Da análise do referido artigo constata-se que o CDC empregou três critérios, tendo o primeiro uma dimensão objetiva (é relacionado ao objeto do direito), e os demais uma dimensão subjetiva (são relacionados aos titulares do direito): a) a (in)divisibilidade do seu objeto; b) o fator de agregação dos sujeitos (situação de fato ou relação jurídica em comum); e c) a (im)possibilidade de identificar os seus titulares, que passam pela classificação dos direitos difusos (indivisíveis e indetermináveis), coletivos em sentido estrito (indivisíveis e determináveis) e individuais homogêneos (divisíveis e determináveis). Por fim, considerando a característica da (in)divisibilidade do objeto da ação coletiva, existe classificação que conceitua os direitos difusos e os coletivos em sentido estrito como essencialmente coletivo, face a indivisibilidade do objeto, e os direitos individuais homogêneos como acidentalmente coletivos, em virtude da divisibilidade do objeto (ABELHA, 2004, p. 39; RAGAZZI; HONESKO; LUNARDI, 2009, p. 671; MANCUSO, 1997, p. 90). Nesse contexto, o processo coletivo é caracterizado pela defesa em juízo dos direitos transindividuais, com a presença, no polo ativo, de legitimados legalmente previstos para a representação da coletividade. Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Acesso à Justiça, Defensoria Pública e Ações Civis Públicas: uma análise acerca da legitimidade ativa questionada nos autos da adi 3943 do Supremo Tribunal Federal 185
5.2 Da Legitimidade Ativa no Processo Coletivo
Com o objetivo de superar a polêmica entre as teorias concreta e abstrata do direito de ação, o jurista italiano Enrico Tulio Liebman expôs sua concepção na Universidade de Turim, em 24/11/1949, reproduzida posteriormente em várias obras. Suas ideias podem ser encontradas em seu famoso “Manuale”, traduzido para o português por Cândido Rangel Dinamarco. A teoria eclética da ação condicionou o seu exercício a determinados requisitos, os quais, obrigatoriamente, devem estar presentes para que o sujeito provocador da jurisdição possa vir a ter a possibilidade de ver seu conflito solucionado pelo órgão estatal: a legitimidade de agir, o interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido. Segundo Liebman, a ação, como direito de provocar o exercício da jurisdição, deve restar voltada para o julgamento da lide, compreendida como conflito efetivo de interesses controvertidos. Defende, portanto, que as condições da ação são requisitos para o exercício da função jurisdicional com referência à situação concreta deduzida em juízo (LIEBMAN, 2005, p. 162). Nesse sentido, somente seria prestada jurisdição quando da análise do mérito, o que obviamente sofreu críticas da doutrina por longa data, a exemplo de Ovídio Baptista da Silva, posto que a resposta jurisdicional se dá também quando da extinção do processo sem resolução de mérito (SILVA, 2000, p. 105). No Brasil, em meio à tramitação do Código de Processo Civil de 1939, idealizado pela Escola Paulista de Direito Processual, o texto sofreu forte influência das teorias do recém-chegado italiano, que consistiam basicamente no condicionamento da obtenção da decisão de mérito a três elementos, quais sejam, a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade de partes e o interesse processual, sem os quais o autor seria carecedor da ação (THEODORO JR., 2016). O CPC de 1973 manteve as três condições da ação e, quanto à legitimidade, definiu que os sujeitos processuais devem litigar em nome próprio questões pertinentes aos seus próprios direitos (legitimidade ordinária), de modo que apenas em situações extraordinárias autorizadas pela legislação é que o sujeito poderá estar em juízo em nome próprio na defesa de direito alheio (legitimidade extraordinária). Foi somente com o CPC de 2015 que a teoria de Liebman foi atualizada, mantendo apenas a legitimidade e o interesse processual como requisitos de admissibilidade da análise do mérito, conservando ainda a definição de legitimidade ordinária e extraordinária de acordo com os artigos 17 e 18 do novo CPC. No que se refere ao processo coletivo, o rol de legitimados está restrito aos autores mencionados no artigo 82 do CDC e no artigo 5º da Lei de ACP (alterado pelas leis 11.448/2007 e 13.004/2014): Ministério Público, Defensoria Pública, União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios, a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista, a associação que, concomitantemente esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre-concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Karinne Emanoela Goettems dos Santos – Juliana Zulmara Mayer – Renan Soares de Souza 186 Cabe mencionar que, de acordo com o artigo 82 do CDC, a legitimidade de tais instituições não é exclusiva, mas sim concorrente e disjuntiva, na medida em que cada um dos legitimados pode agir de modo isolado, independentemente da autorização dos demais colegitimados, podendo, inclusive, ocorrer formação de litisconsórcio ativo na propositura das ações (MAZZILLI, 2015, p. 363). Com relação à natureza da legitimidade ativa no processo coletivo, é correto afirmar que sua qualidade não se amolda à classificação entre ordinária e extraordinária. É possível defender um terceiro gênero, denominado de legitimação autônoma para a condução do processo, isso porque o substituto defenderia um direito de titular determinado. Como os titulares de direitos difusos e dos coletivos em sentido estrito são indetermináveis e indeterminados, respectivamente, a defesa em juízo dessas tutelas se dá por meio de uma legitimidade autônoma para a condução do processo, superando-se a dicotomia clássica. Seria, portanto, uma legitimidade anômala (ANDRADE; MASSON; ANDRADE, 2011, p. 55). Ainda no âmbito da legitimidade, cabe aqui a referência ao instituto da representatividade adequada, muito presente no Direito norte-americano para a regulação das class actions. Para Antonio Gidi (2003), o sentido de representação não se refere ao significado jurídico, mas deve ser considerado como um sinônimo de “porta-voz” dos interesses do grupo representado. No sistema das class actions americanas o controle do requisito de admissibilidade da representatividade adequada é feito pelo juiz em cada caso concreto (ope judicis). No Brasil, deu-se preferência pelos requisitos previstos na própria lei (ope legis), de modo que o instituto da representatividade adequada sequer é citado. Não obstante, a doutrina assevera que a categoria jurídica mencionada foi contemplada em nosso ordenamento, por algumas razões: a) apenas os entes expressamente previstos na lei estão legitimados para a propositura das ações coletivas, o que configura um filtro sobre a legitimidade; b) com relação às associações, a lei enumera uma série de requisitos para sua legitimidade, destacando-se a constituição legal com prazo de, no mínimo, um ano antes da propositura da ação, bem como a pertinência temática entre os interesses institucionais e o objeto da demanda (ANDRADE; MASSON; ANDRADE, 2011, p. 56-57). A análise da representação adequada seria bipartida: a) primeiramente, verifica-se se a lei autoriza ou entende a propor a demanda em substituição aos titulares do direito coletivo; b) após, o juiz faz o controle, no caso concreto, da adequação da legitimidade. E esse controle decorre do devido processo legal (DIDIER; ZANETI, 2008, p. 231). Inclusive, no anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos, há previsão expressa de controle jurisdicional da legitimidade ativa (GIDI, 2003, p. 64). Verifica-se, portanto, que há uma tendência de consagração legislativa da possibilidade do controle judicial da representatividade adequada, de lege ferenda. Nos dias atuais, a análise da representatividade adequada nos tribunais brasileiros tem se restringido à pertinência temática, verificando-se se o objeto tutelado possui pertinência com os fins institucionais do autor da demanda coletiva, consubstanciando-se, assim, numa averiguação de caráter meramente formal, dado que não se perquire sobre outros critérios como seriedade, aptidão e atuação efetiva na defesa dos direitos objeto da ação. Nesse sentido, veja-se o entendimento do STJ, pela passagem do julgado REsp. 651064: “a cooperativa preenche o requisito oriundo do direito anglo-saxônico da representatividade adequada para Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Acesso à Justiça, Defensoria Pública e Ações Civis Públicas: uma análise acerca da legitimidade ativa questionada nos autos da adi 3943 do Supremo Tribunal Federal 187 promover ação em prol de seus cooperados posto atingir suas finalidades institucionais”. Dessa forma, em que pese não estar o requisito da representatividade adequada expressamente previsto na lei brasileira, grande parte da doutrina e jurisprudência entende possível a sua análise sob o enfoque da função institucional da entidade que propõe a ação civil pública. De todo o exposto doutrinário, é possível afirmar que a Defensoria Pública possui ampla legitimidade para a propositura das ações civis públicas para a defesa de qualquer tipo de direito coletivo em sentido amplo, até mesmo porque o conceito de necessitado, apresentado no tópico anterior, engloba hipossuficientes financeiros e também jurídicos ou organizacionais. Ademais, não haveria sentido prever a possibilidade de atuação individualizada e não a admitir de modo coletivo, máxime porque o artigo 5º, inciso LXXIV da CF/88, assegura a assistência integral, que inclui, por certo, a tutela coletiva (LENZA, 2015, p. 1.071). Tratada a essência da legitimidade ativa no âmbito do processo coletivo, passa-se agora à análise da legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de ações civis públicas, nos passos do julgamento proferido pelo STF nos autos da ADI 3.943.
6 A Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.943/STF
Em 16/8/2007 a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) ajuizou a ação direita de inconstitucionalidade n. 3.943/DF, junto ao Supremo Tribunal Federal, questionando a constitucionalidade da Lei n. 11.448/07 que alterou o artigo 5º da Lei n. 7.347/85, incluindo a Defensoria Pública no rol dos legitimados para a propositura da ação civil pública. O pedido foi formulado no sentido de fosse declarada a inconstitucionalidade da inclusão realizada pela Lei 11.448 ou a interpretação conforme no sentido de que fosse excluída a legitimidade da Defensoria Pública para as ações de interesses e direitos difusos. A argumentação da entidade postulante aponta vício material (de conteúdo) de inconstitucionalidade na norma legal, por afrontar o artigo 5º, LXXIV, e o artigo 134, ambos da Constituição da República. Conforme consta da exordial, a Defensoria Pública teria sido “criada para atender, gratuitamente, aos necessitados, aqueles que possuem recursos insuficientes para se defender judicialmente ou que precisam de orientação jurídica [...] portanto, devem ser, pelo menos, individualizáveis, identificáveis [...]” (SUPREMO..., 2015, p. 4). A leitura do artigo constitucional levaria à conclusão que a Defensoria Pública foi criada para atender, gratuitamente, aos necessitados, aqueles que possuem recursos insuficientes para se defender judicialmente ou que precisam de orientação jurídica. Nestes termos, a Defensoria Pública poderia, somente, atender aos necessitados que comprovarem, individualmente, carência financeira, de modo que, nos termos da exordial, as pessoas assistidas pela Defensoria Pública devem ser individualizáveis e identificáveis, a fim de que seja verificável a carência de recursos para a representação pela Defensoria Pública. Neste sentido é o entendimento de Emerson Garcia, ao sustentar que A Constituição, por ocupar uma posição de preeminência no ordenamento jurídico, deve ser concebida como o fio condutor de sua unidade, evitando ou, mesmo, solucionando as antinomias porventura existentes. A unidade, por sua vez, somente será alcançada se as demais normas, infraconstitucionais ou oriundas do poder reformador, forem concebidas e interpretadas de modo a harmonizá-las com a Constituição. Nessa linha, pode-se conceber a unidade do ordenamento jurídico como um dos fundamentos da interpretação Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Karinne Emanoela Goettems dos Santos – Juliana Zulmara Mayer – Renan Soares de Souza 188 conforme a Constituição. Conclui-se, assim, pela necessidade de se conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 5°, II, da Lei n. 7.347/1985, de modo a excluir a possibilidade de a Defensoria Pública promover a defesa de interesses difusos (GARCIA, 2016). A propositura da ADI foi acompanhada de um parecer do Centro de Apoio de Controle de Constitucionalidade do Ministério Público do Estado de Santa Catarina (CECCON), de 24/05/2007, amparado no argumento de que a legitimidade da Defensoria Pública se restringiria, “exclusivamente à defesa de interesses individuais homogêneos e sociais dos necessitados comprovadamente carecedores de recursos econômicos”. E assim sustentou a CONAMP na exordial, defendendo a impossibilidade de a Defensoria Pública atuar na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Considerando os substratos teóricos já delineados anteriormente e, diante dos argumentos expostos na ADI 3.943, é preciso destacar os seguintes pontos: A Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública? A Defensoria pode defender todos os tipos de direitos coletivos em sentido amplo na ação civil pública? A atuação da Defensoria nas ações coletivas deve se restringir aos casos em que os beneficiados sejam pessoas necessitadas, devendo tal situação ser previamente comprovada? A interpretação do termo necessitado limita-se às pessoas com carência de recursos financeiros? No parecer da Associação Nacional de Defensores Públicos (Anadep), recebida nos autos como amicus curiae, subscrito por Ada Pelegrini Grinover, consta crítica contundente à demanda proposta pela Conamp, no sentido de que o verdadeiro intuito da requerente seria simplesmente o de “evitar a concorrência da Defensoria Pública”, como se no manejo de tão importante instrumento de acesso à Justiça e de exercício da cidadania pudesse haver reserva de mercado (GRINOVER, 2015, ADI 3.943). Ainda, asseverou a processualista que o significado de assistência judiciária assume uma dimensão mais ampla do que a originariamente concebida. No sentido primeiro, clássico, pensa-se em assistência judiciária aos necessitados, no sentido daquelas pessoas economicamente fracas, ou seja, as pessoas pobres, carentes de recursos financeiros. Necessitados, pois, no plano econômico. Já do ponto de vista organizacional, necessitados são as pessoas socialmente vulneráveis, como consumidores, idosos, usuários de serviços públicos, usuários de planos de saúde, e as pessoas que buscam as políticas públicas sociais, como moradia, meio ambiente e saneamento básico. Como grande exemplo desse tipo de necessitado inclui- -se o cidadão réu de uma ação penal, pois, independentemente das condições econômicas, tem direito a uma defesa técnica, a fim de se garantirem o efetivo contraditório e a ampla defesa. Essa nova categoria de hipossuficientes, os carentes organizacionais, culturais, sociais, está ligada à vulnerabilidade diante de relações sociojurídicas existentes na sociedade (GRINOVER, 2015, ADI 3.943). Nesse sentido, Ada Pelegrini Grinover conclui que [...] mesmo que se queira enquadrar as funções da Defensoria Pública no campo da defesa dos necessitados e dos que comprovarem insuficiência de recursos, os conceitos indeterminados da Constituição autorizam o entendimento – aderente à ideia generosa do amplo acesso à justiça – de que compete à instituição a defesa dos necessitados do ponto Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Acesso à Justiça, Defensoria Pública e Ações Civis Públicas: uma análise acerca da legitimidade ativa questionada nos autos da adi 3943 do Supremo Tribunal Federal 189 de vista organizacional, abrangendo portanto os componentes de grupos, categorias ou classes de pessoas na tutela de seus interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (GRINOVER, 2015, ADI 3.943). Também pela Advocacia-Geral da União foi asseverado que não há referência constitucional à forma e limite de exercício da defesa desses necessitados. Neste sentido, não haveria limitação expressa ao exercício das atribuições da Defensoria, exclusivamente, em demandas individuais, nem, tampouco, menção à possibilidade da defesa coletiva dos interesses metaindividuais que envolvam os destinatários de suas funções [...] (AGU, 2015, ADI 3.943, fl. 546). A controvérsia ora apresentada revela a delicada análise submetida ao STF, sobretudo quando se está diante de duas instituições de tamanha relevância para a democracia e igualmente essenciais para a Justiça no país. Por ocasião do voto da Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha, relatora do processo, o pronunciamento iniciou-se com destaque à superveniência da Emenda Constitucional nº 80/2014, que deu nova redação ao artigo 134 da Constituição Federal, afirmando que, entre as alterações promovidas por essa Emenda, a que viria com maior impacto no julgamento da ADI 3943 consiste justamente na inclusão taxativa da defesa dos direitos coletivos no rol de incumbências da Defensoria Pública. Além disso, consignou a relatora que a norma atual do artigo 134 da Constituição reproduz o artigo 1º da Lei Complementar nº 80/94 (Lei orgânica da Defensoria Pública), alterado pela Lei complementar nº 132/2009, razão pela qual a EC 80/14 teria constitucionalizado, sob o ponto de vista formal, o que já era materialmente constitucional. Em síntese, o voto da relatora parte do pressuposto de que a Defensoria Pública é uma instituição voltada para o acesso à justiça. Em um resgate histórico, a partir do estudo de Cappelletti e Garth (1988), a Ministra adentra nas transformações do ordenamento jurídico brasileiro no tocante ao tratamento coletivo dos litígios, a fim de respaldar a importância da atuação da Defensoria em prol da coletividade. Quanto ao argumento da Conamp no sentido de que, em ação civil pública, não são identificáveis e individualizáveis os hipossuficientes que poderiam ser beneficiados pela atuação da Defensoria Púbica, assim destacou a ilustre relatora: Parece-me equivocado o argumento, impertinente à nova processualística das sociedades de massa, supercomplexas, surgida no Brasil e no mundo como reação à insuficiência dos modelos judiciários convencionais. De se indagar a quem interessaria o alijamento da Defensoria Pública do espaço constitucional-democrático do processo coletivo. A quem aproveitaria a inação da Defensoria Pública, negando-se-lhe a legitimidade para o ajuizamento de ação civil pública? A quem interessaria restringir ou limitar, aos parcos instrumentos da processualística civil, a tutela dos hipossuficientes (tônica dos direitos difusos e individuais homogêneos do consumidor, portadores de necessidades especiais e dos idosos)? A quem interessaria limitar os instrumentos e as vias assecuratórias de direitos reconhecidos na própria Constituição em favor dos desassistidos que padecem tantas limitações? Por que apenas a Defensoria Pública deveria ser excluída do rol do art. 5º da Lei n. 7.347/19852? A ninguém comprometido com a construção e densificação das normas que compõem o sistema constitucional de Estado Democrático de Direito (SUPREMO..., 2015, p. 34). Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Karinne Emanoela Goettems dos Santos – Juliana Zulmara Mayer – Renan Soares de Souza 190 Com efeito, extrai-se do voto que não existe razão moral ou jurídica para afastar a legitimidade da Defensoria Pública na proteção dos direitos coletivos. O objetivo da Defensoria Pública é o acesso à Justiça, de forma integral e gratuita, para todos os necessitados. Na ADI proposta, a interpretação da autora é no sentido de que a Defensoria Pública somente teria legitimidade para a propositura de ações coletivas que beneficiassem pessoas necessitadas. Sobre a interpretação jurídico-constitucional, alguns cânones devem ser destacados: a) a Constituição, segundo o princípio da unidade, deve ser interpretada de forma a evitar contradições, havendo uma integração das normas; b) pelo princípio do efeito integrador, deve-se dar primazia na solução dos problemas interpretativos a critérios que favoreçam a integração política e social, afastando-se de autoritarismos, reducionismos e fundamentalismos; c) a máxima efetividade, pela qual se impõe o sentido de maior eficácia a uma norma ao interpretá-la (CANOTILHO, 1997, p. 1.224). Veja-se que a interpretação pretendida pela Conamp poderia inviabilizar o próprio acesso à Justiça pelos hipossuficientes nos casos de convergência de interesses com os demais cidadãos, não podendo ter sua assistência realizada em sede coletiva pela Defensoria Pública. Nesse sentido, a ilustre ministra relatora aduziu ainda que: Não se está a afirmar a desnecessidade de observar a Defensoria Pública o preceito do art. 5º, inc. LXXIV, da Constituição, reiterado no art. 134 (antes e depois da Emenda Constitucional n. 80/2014). No exercício de sua atribuição constitucional, deve-se sempre averiguar a compatibilidade dos interesses e direitos que a instituição protege com os possíveis beneficiários de quaisquer das ações ajuizadas, mesmo em ação civil pública. À luz dos princípios orientadores da interpretação dos direitos fundamentais, acentuados nas manifestações do Congresso Nacional, da Advocacia-Geral da União e da Presidência da República, a presunção de que, no rol dos afetados pelos resultados da ação coletiva, constem pessoas necessitadas, é suficiente a justificar a legitimidade da Defensoria Pública [...]. Condicionar a atuação da Defensoria Pública à comprovação prévia da pobreza do público-alvo diante de situação justificadora do ajuizamento de ação civil pública (conforme determina a Lei n. 7.347/1985), parece-me incondizente com princípios e regras norteadores dessa instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, menos ainda com a norma do art. 3º da Constituição da República (SUPREMO..., 2015, grifo nosso). Já por ocasião do voto do ministro Roberto Barroso, que acompanhou o voto da relatora, restou destacado que, assim como ocorre com o Ministério Público, ressalvadas questões extremas que, no caso concreto se verifique com evidência a presença de interesses de classes mais favorecidas, a legitimação, em tese, parece evidentemente existente. Para o ministro Teori Zavascki, restou asseverado que a Constituição estabelece, sob o aspecto subjetivo, um limitador que não pode ser desconsiderado: a Defensoria cumpre a defesa “dos necessitados” (CF, artigo 134), ou seja, dos “que comprovarem insuficiência de recursos” (artigo 5º, LXXIV). Essa limitação, que restringe a legitimidade ativa a ações visando à tutela de pessoas comprovadamente necessitadas, deve ser tida por implícita no ordenamento infraconstitucional, como no artigo 4º da LC 80⁄94 e no artigo 5º, II da Lei 7.347⁄85 (ZAVASCKI, 2015). Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Acesso à Justiça, Defensoria Pública e Ações Civis Públicas: uma análise acerca da legitimidade ativa questionada nos autos da adi 3943 do Supremo Tribunal Federal 191 Também acompanhando a relatoria, o ministro Marco Aurélio afirmou que “seria até mesmo um contrassenso a existência de um órgão que só pudesse defender necessitados individualmente, deixando à margem a defesa de lesões coletivas, socialmente muito mais graves”. O decano da Corte, ministro Celso de Mello, igualmente discorre seu voto no sentido de enfatizar o avanço no processo de afirmação dos direitos metaindividuais, afirmando, assim, que a legitimidade da Defensoria Pública revela significativo avanço institucional, além de representar, notadamente diante das pessoas socialmente desassistidas e financeiramente despossuídas, “um marco significativo no processo de afirmação dos direitos metaindividuais, cuja proteção tem, naquele instrumento processual, um poderosíssimo meio de tutela e amparo, em sede jurisdicional das comunidades que reúnem pessoas carentes e totalmente marginalizadas” (SUPREMO..., 2015, p. 90). Ao final, por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente o pedido da Ação Direta de Inconstitucionalidade, restando a ementa do acórdão assim descrita: Contra o acórdão, a Conamp interpôs recurso de embargos de declaração, sustentando contradição a ser sanada pelo Pretório Excelso. Em síntese, requer seja dirimida a dúvida para o fim de declarar a legitimidade da Defensoria Pública para a ação coletiva somente nos casos em que se comprove, previamente, a existência de hipossuficientes/necessitados envolvidos. Da essência do julgamento e da sua coerência, põe-se em relevo o argumento de que negar acesso à justiça à determinada coletividade sob o argumento hipotético de que também se estaria protegendo os abastados, resulta em custo social infinitamente maior do que o custo financeiro atinente à pronta atuação da Defensoria nas situações concretas que ensejam a ação civil pública. Supera-se, assim, o critério meramente econômico, de viés individualista (CASAS MAIA, 2017, p.154), para alcançar a coletividade vulnerabilizada, realçando as perspectivas de Cappelletti acerca da renovação do acesso à justiça.
7 Considerações Finais
Um fosso muito grande entre ricos e pobres enfraquece a solidariedade que a cidadania democrática requer (SANDEL, 2012, p. 328). O acesso à Justiça tornou-se uma preocupação central dos países ocidentais após a primeira metade do século 20, porquanto as nações já reconheciam o excesso de litigância e a morosidade do andamento dos processos judiciais. Ademais, umas das preocupações centrais do enfoque de acesso à Justiça é a possibilidade de que as pessoas menos abastadas financeiramente possam demandar, judicial e extrajudicialmente, em busca de seus direitos, constituindo um dever do Estado criar mecanismos que possibilitem o acesso dos pobres à Justiça. Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Karinne Emanoela Goettems dos Santos – Juliana Zulmara Mayer – Renan Soares de Souza 192 Nesse sentido, destaca-se a obra de Cappelletti e Garth, que propõem a investigação sobre o acesso à Justiça a partir da identificação de três grandes ondas renovatórias, quais sejam, a assistência judiciária gratuita aos pobres, a teorização e criação de mecanismos de efetivação dos direitos difusos e coletivos e, por fim, a ampliação do enfoque de acesso à Justiça ao cidadão. A partir de tais referenciais teóricos, analisou-se a Defensoria Pública e suas funções, precipuamente voltadas, segundo o artigo 134 da CF/88, à assistência jurídica de pessoas necessitadas, alargando o conceito de necessitado para além do critério econômico O direito à assistência jurídica integral e gratuita é um direito fundamental de caráter social, enquadrando-se no rol dos direitos a prestações, que exigem posturas ativas do Estado para sua otimização. Dessa forma, deve-se impor ao Estado a ampliação da Defensoria Pública, instituição criada pelo constituinte para a concretização daquele direito fundamental. Para tanto, a instituição deve possuir autonomia funcional e administrativa, para gerir seus recursos, órgãos e agentes. Destacou-se, também, que a Defensoria Pública é instituição garantidora do regime democrático, sobretudo porque sua atuação busca reduzir as desigualdades sociais e ampliar o exercício da cidadania. Além disso, a partir do desenho constitucional, verificou-se que a instituição ativamente se destaca na defesa e promoção dos direitos humanos, podendo, inclusive, demandar perante cortes internacionais a respeito desses direitos quando o Estado não os respeitar. No âmbito do processo coletivo, realizou-se o estudo sobre a evolução histórica e filosofia do processo coletivo, conectando-se o tema aos referenciais teóricos de acesso à justiça. Neste sentido, restou demonstrado que, no Brasil, diante da inexistência de uma lei ou código de processo coletivo, as ações coletivas são regidas por um microssistema processual, capitaneado pelo Código de Defesa do Consumidor e pela Lei de Ação Civil Pública, que se desenvolve especialmente a partir do diálogo de fontes normativas. Ainda, restaram definidos os direitos coletivos em sentido amplo e a legitimidade ativa restrita para sua defesa em juízo no Brasil, mediante rol exclusivo previsto em lei. Os direitos da coletividade destacam-se, em essência, pela impossibilidade de determinação dos seus titulares. Já a legitimidade ativa decorre de rol restrito (art.5º da Lei 7.347/85), o qual restou alterado em 2007 para incluir a Defensoria Pública como representante da coletividade, razão da controvérsia apreciada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 3943. Neste âmbito de discussão, destacou-se o papel amplo atribuído à Defensoria Pública em defesa da coletividade, sobretudo a partir da redação dada pela Emenda Constitucional n. 80/14 ao art.134 da CF/88, que dispôs expressamente acerca de sua missão rumo à defesa de direitos individuais e coletivos em sentido amplo (funções típicas e atípicas). Nesta perspectiva, restou assentado pelo STF o entendimento de que o conceito de necessitado deveria ser extraído a partir da hermenêutica constitucional e dos princípios da máxima efetividade dos direitos fundamentais e da força normativa da Constituição, firmando, assim, a legitimidade da Defensoria para a defesa dos direitos coletivos por ocasião das ações coletivas. Direitos Humanos e Democracia Editora Unijuí • ISSN 2317-5389 • Ano 6 • nº 12 • Jul./Dez. 2018 • Qualis B1 Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Unijuí https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia [2] Acesso à Justiça, Defensoria Pública e Ações Civis Públicas: uma análise acerca da legitimidade ativa questionada nos autos da adi 3943 do Supremo Tribunal Federal 193 Cabe ressaltar, nesse ponto, que o conceito de necessitado não se limita à análise financeira, existindo uma vulnerabilidade jurídica ou organizacional (a exemplo de consumidores, idosos, crianças, etc.) a ser considerada no caso concreto, a partir da qual se reconhece a legitimidade da instituição para a proteção em juízo de segmentos vulnerabilizados e, por isso, considerados como necessitados jurídicos em sentido amplo. Supera-se, assim, o critério meramente econômico, de viés individualista, para alcançar a coletividade vulnerabilizada. Assim, a condição financeira não deve ser mais critério a respaldar a atuação da Defensoria Pública, mas sim a necessidade de proteção em juízo dos direitos fundamentais, potencializando o acesso à justiça por meio desta instituição no âmbito do processo coletivo. Há que se comemorar, portanto, a existência da Defensoria Pública como instituição impar na promoção do acesso à justiça, tanto em ações individuais como coletivas, buscando reduzir as desigualdades sociais e uma gradual transformação da sociedade, em prol dos direitos humanos e em reforço ao regime democrático de nosso país.
8 Referências
ABELHA, Marcelo. Ação civil pública e meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. 1. ed. São Paulo: Método, 2011. BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. BENJAMIN, A. H. V. A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico. Apontamentos sobre a opressão e a libertação judicias do meio ambiente e do consumidor. In: MILARÉ, Édis (Coord.). Ação civil pública: Lei 7347/85 – reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. BRASIL. Código de Direito Processual Civil. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em:
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