De: José Francisco Escudero Moratalla
Fecha: Febrero 2000
"Todo en el mundo es teatro"
(Rótulo en el frontispicio del Teatro Globo, en Londres).
I. PRIMERA SECUENCIA.
"De la mar al precepto,
del precepto al concepto,
del concepto a la idea
- ¡Oh, la linda tarea!-, de la idea a la mar.
¡Y otra vez a empezar!"
(Antonio Machado).
Cuenta una antigua leyenda, que había una vez un anciano labrador, el cual, tenía un viejo caballo para cultivar sus campos. Un día, el caballo, escapó a las montañas. Cuando los vecinos del anciano labrador se acercaron para condolerse con él y lamentar su desgracia y la injusticia provocada por el destino, el labrador, les replicó:
- ¿Mala suerte? ¿Buena suerte?...¿Injusticia?...¿Quién sabe...?
Una semana después, el caballo volvió de las montañas, trayendo tras de si, una manada de caballos salvajes. Entonces los vecinos, felicitaron al labrador por su buena suerte y éste les respondió:
- ¿Buena suerte? ¿Justicia?...¿Quien sabe...?
Cuando el único hijo y heredero del labrador, y en quien tenía depositadas todas sus esperanzas intentó domar uno de estos caballos salvajes, cayó y se rompió una pierna. Todo el mundo consideró esto como una desgracia. No así el labrador, que se limitó a decir:
- ¿Mala suerte?.¿Buena suerte? ¿Injusticia?...¿Quien lo sabe...?
Unas semanas más tarde el ejército entró en el poblado, y fueron reclutados todos los jovenes que se encontraban en buenas condiciones para ir a la guerra. Y cuando vieron al hijo del labrador, con la pierna rota, lo dejaron tranquilo. ¿Había sido buena suerte? ¿Mala suerte? ¿Se había hecho justicia?...¿Quien lo sabe...?
Todo lo que a primera vista parece un contratiempo, puede ser un disfraz de la vida. Y lo que parece bueno a primera vista, puede ser realmente dañoso. Es la vida y Dios, quien debe decidir lo que es buena y mala suerte, lo que es justo e injusto, y debemos agradecer, que las cosas se conviertan en bien, para los que creen en ella...
II. SEGUNDA SECUENCIA
"Sólo se puede ver lo invisible si se lo está buscando"
(Sherlock Holmes).
En su tenaz esfuerzo por poseer mentalmente la realidad, los hombres han explicado los fenómenos incomprensibles del mundo perceptivo, sirviendose de los fenómenos comprensibles del mundo perceptivo. La mitología, de este modo, es un intento de comprender realidades misteriosas, a partir de realidades cotidianas. Para los antiguos griegos, la Vía Lactea nació porque del pecho de la diosa Juno se escaparon unas gotas de leche, cuando su bebé dejó de mamar. Las estrellas, eran las salpicaduras de esa leche divina en el manto celeste: una anécdota familiar. Así lo extraño se hacía familiar, lo descomunal se reducía a tamaño casero; pero el apaciguamiento era precario porque tan brillantes explicaciones dejaban demasiadas respuestas sin contestar. Al hombre de nuestro tiempo, le sucede lo mismo que al niño, que cada vez es más exigente a la hora de aceptar una respuesta. Repite una y otra vez las mismas preguntas -¿qué es esto?, ¿por qué es?, ¿cómo es?, ¿qué hace?-, pero no siempre le valen las mismas respuestas. Según Brandenburg y Boyd, los niños entre los cuatro y los ocho años, formulan un promedio de treinta y tres preguntas por hora, con lo que la inteligencia familiar queda debidamente estimulada y "torturada". Lo que resulta más interesante, es que una misma pregunta no significa lo mismo en los diversos momentos de su vida. Hay una etapa, en que la pregunta ¿qué es esto? queda contestada con el nombre de la cosa. Más adelante habrá que dar más explicaciones porque el niño espera más, necesita más, y cuando el niño sea un científico o un jurista, volverá a hacer las mismas preguntas y sólo habra cambiado el hueco que ha de ser llenado por la respuesta, que se habra hecho, un hueco cada vez más grande.
Por eso, la existencia y aplicación dentro de los distintos ordenamientos legales de los principios de legalidad, tipicidad, intervención mínima e imputación objetiva que tienen claro exponente en las últimas reformas introducidas en materia penal con la promulgación del nuevo Código Penal, no deja de contrastar con la frecuente y reiterada alusión que se hace a un valor superior subjetivo, como es la justicia. Referencia, que no es exclusiva al orden penal, sino que su invocación es extensible a cualquier tipo de actuación jurisdiccional, para fundamentar en último extremo, su significación.
Y es que el empleo de la justicia como valor jurídico, ha constituido a largo de las diversas epocás históricas un "agujero negro", que ha servido para justificar y legitimar a todos aquellos que han detentado y aplicado los mecanismos de dirección o resolución de conflictos existentes entre los miebros de una comunidad social, pero que en nuestros días deja de tener sentido. Es más, hoy no existe con claridad, en absoluto, ni una fundamentación racional para valores y un orden de principios, ni un sistema de preferencias discutible y reconocible racionalmente para la determinación de la jerarquía de valores y para una ponderación de los mismos, edificada sobre ella... La invocación a un orden o a una ponderación de valores, no es, por lo tanto, ninguna fundamentación de aquello, para lo que se ofrece como fundamento. Más bien, oculta decisiones ponderativas y mantiene una apariencia racional que se sustrae a la fundamentación real. En la práctica significa una fórmula velada del decisionismo judicial, o en su caso, interpretativo.1
Asi, y conscientes de este contrasentido, las denominadas por la doctrina italiana cuestiones de legitimidad constitucional in malam partem, plantearon ya hace años la idea de una tutela penal obligatoria que parecía desprenderse, paradójicamente, de la teoría de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, tales como la salud, el medio ambiente o la vida humana. Amparados con buen sentido en el principio de legalidad penal, los Tribunales Constitucionales han esquivado, generalmente, la tentación de entrar de lleno en el derecho penal sustantivo. El objeto de la tutela penal encuentra sin duda fundamento, en el orden de valores y bienes jurídicos constitucionalmente establecidos. Pero como ha indicado la doctrina, el principio del bien jurídico es un criterio de legitimación negativa para la potestad punitiva del Estado, es decir presupuesto necesario de un problema de tutela, para cuya solución el legislador está legitimado a recurrir a instrumentos penales, pero no es aún razón suficiente del tipo y modos de tutela penal. Como escribe C. Roxin: "el principio de legalidad no sólo exige que la sanción se apoye en una norma jurídica escrita, sino que también impone, que la pena se determine con certeza por la Ley". En este sentido, hablan los penalistas del monopolio de la ley, como fuente del Derecho Penal. Y también la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional afirma con rotundidad, que la ley es la única instancia normativa legitimada para establecer la perseguibilidad de determinadas conductas y, consiguientemente, las sanciones y las penas que puedan corresponderles, con exclusión de cualesquiera otras fuentes del Derecho (STC 15/1986 y 42/1986).
En cualquier caso, no siempre ha existido esta consciencia, que ha sido más etérea, cuanto más retrocedemos en la historia. Por eso en las siguientes lineas vamos a desarrollar nuestra teoría de la justica como mito, aún a sabiendas de que nos pude ocurrir como a Feynmann, divertidísimo premio nobel de Física, que decía que, uno se prenda de una teoría como de una mujer,... cuando se conocen sus defectos, ya se está demasiado enamorado para alejarse de ella.
III. TERCERA SECUENCIA.
"Si no esperamos lo inesperado, no lo reconoceremos cuando llegue"
(Heráclito, el oscuro).
"El país que no tenga leyendas -dice el poeta-, está condenado a morir de frio". Es muy posible. Pero el pueblo que no tenga mitos está ya muerto. La función de la clase particular de leyendas que son los mitos, es, en efecto, expresar dramáticamente la ideología de que vive la sociedad, mantener ante su conciencia, no solamente los valores que reconoce y los ideales que persigue de generación en generación, sino ante todo, su ser y estructura mismos, los elementos, los vínculos, las tensiones que la constituyen; justificar, en fin, las reglas y las prácticas tradicionales, sin las cuales todo lo suyo, se dispersaría.
Como diría Vigotsky, consciente de que el olvido es un gran roedor, el hombre pone a salvo sus recuerdos. Y ha aprendido a dominar su memoria natural mediante signos, que actuan como estímulos artificiales o autogenerados.
Por ello, son muy abundantes las teorías que, a lo largo de la historia y en especial, desde el siglo XIX, se han establecido para determinar el orígen, la función y el significado de los mitos. Hay que tener en cuanta que todos los grupos humanos y todas las culturas conocidas tienen en mayor o menor grado su propia mitología, y que, si bien existen importantes coincidencias entre las distintas representaciones de las fuerzas superiores que rigen el mundo y los conflictos humanos, cada pueblo desarrolla su propio sistema de creencias mediante unas categorías peculiares que sólo pueden relacionarse por aproximación. Además estos estudios se han llevado a cabo desde diferentes campos del saber. Así, mientras el antropólogo tiende a buscar en el mito, la explicación o el resultado de la forma en que un pueblo concibe sus orígenes, el sociólogo, puede ver en él, la raíz de un modo concreto de organización social, mientras que el linguista -etimológicamente el término mito, significa "palabra"- se preocupará por la forma en que tal mito aparece narrado, etc.
La opinión más extendida actualmente, es que no puede generalizarse un enfoque2, como el único criterio válido, sino que los diferentes aspectos, deben ser tenidos en cuenta de forma simultánea. Sin embargo, sí se suele aceptarse comunmente una teoría acerca del orígen de los mitos que se relaciona con ese despertar intelectual y creativo del hombre: el hombre primitivo, desconocedor de las causas de los fenómenos de la Naturaleza, imaginaba unas fuerzas que los provocaban y controlaban y, en consecuencia, se sometía a su poder con súplica. El rayo y el trueno eran considerados como la manifestación de un dios cuya cólera, era conveniente aplacar. De ahí, al establecimiento de una genealogía que lo relacionase con los dioses de los demás fenómenos naturales, solo hay un paso fácil de dar. Y así, se atribuían a los dioses hechos y formas de vida similares a los de los hombres, aunque sin las limitaciones a que éstos están sometidos. Esta concepción personal y familiar de la vida divina, se prolongaba hasta la sociedad, de modo que el rey o jefe era considerado descendiente de un dios, y de ahí nacen los héroes y las heroinas.
Por otra parte, los mitos suelen clasificarse, según su contenido en: cosmogónicos, cuando intentan explicar la creación del mundo; teogónicos, cuando se refierne al orígen de los dioses; antropogónicos, relativos a la aparición del hombre; y etiológicos, cuando tratan de explicar el porqué de determinadas instituciones políticas, sociales o religiosas. Asimismo existen algunos mitos, que se centran en imaginar la vida de ultratumba o el fin del mundo, que reciben el nombre de escatológicos, y otros, denominados morales, cuyo contenido suele referirse a la lucha entre principios contrarios, el bien y el mal, ángeles y demonios, etc. No obstante, muchos de estos elementos aparecen mezclados en un mismo mito, e incluso existen otros que no se adecuan a esta clasificación. Todos estos factores hacen del mito, una realidad sociocultural muy compleja, cuyo estudio y comprensión sólo son posibles en el contexto general al que cada uno pertenece.
No es por ello, de extrañar, que dentro nuestra cultura europea y sobre todo en las civilizaciones griega y romana3, surjan una serie de personajes que cumplen esta función justificadora e interpretativa de las razones o motivos últimos, que fundamentan una comunidad o estructura social.
Así, las Horas, eran unos seres que distribuían las lluvias y el rocio, abrían y cerraban las puertas del Olimpo, presidían las bodas de los dioses y las vidas de los hombres. Eran diosas del equilibrio y la armonía vitales, y creadoras del bienestar, al tiempo que impulsoras de la convivencia. De todas ellas, sólo la Justicia tiene un interés mitológico4. Se las conocía con los nombres de Eumonia, que representaba la legalidad; Dike, que personificaba el derecho y la justicia; y Eirene o Irene, que materializaba la paz. Con lo que vemos, que incluso desde el principio, se produce una ósmosis conceptual entre los conceptos de justicia y derecho, aún a pesar de ser nociones totalmente diferentes.
La palabra derecho "directum", no procede de la tradición jurídico romana, sino que pertenece al lenguaje vulgar tardo-romano, de inspiración judeo-cristiana y, refleja la idea moralizante de que la conducta justa es aquella que sigue el camino recto.(opinión mantenida por el insigne García Gallo). La palabra romana es "ius", que significa lo justo, es decir, el orden judicial socialmente admitido, formulado por los que saben de lo justo, es decir, por los "iuris prudentes".
La etimología "ius", es insegura, pero está en relación evidente con "ius-iurare", jurar, y esto permite pensar en una relación con Iovis-Iuppiter, dios principal romano, que castiga el perjurio5. En su concepción originaria, "ius", se dice propiamente del acto de fuerza que realiza formalmente una persona, y que la sociedad, mediante sus jueces, reconoce como ajustado a las conveniencias ("ius est"). El derecho consiste en juicios6, pero estos se fundan en los criterios formulados por los prudentes. El concepto de "iustitia", es más propio de los filósofos que de los juristas, que prefieren utilizar el sinónimo de "aequitas" (no en sentido aristotélico de correctivo de ley: "epieikeia") y conciben más bien el ius como la disciplina de la equidad.
Y como deciamos, Dike que era hija de Tetis, es la personificación de la justicia (representa, la disciplina y la paz). Aparece en el Olimpo empuñando una balanza, donde se pesan las acciones de los dioses y de los hombres. Se la representa también, con una espada en la mano.
A su vez también encontramos la figura de Némesis7, que es un mito complejo, en el que coinciden una divinidad y un concepto moral. Hija de Nyx ("la noche") y que amada por Zeus, trato de evitar "el abrazo del dios"8, para lo cual cobró mil formas, acabando por convertirse en oca. Zeus se acopló a ella, transformándose en cisne. De esta unión, Némesis, puso un huevo, que fue recogido por unos pastores. Y de él, nacieron Helenay los dioscuros. Nemesis castigaba el orgullo, la soberbia, el amor ultrajado y repartía la suerte y la desgracia entre los mortales.
Sin embargo, como pone de relieve D´Ors, la deificación griega de la justicia (Dike, tiene poca aceptación en Roma), la conocida alegoría de la justicia con los ojos vendados, no es romana, sino que la difunden, tomada del viejo Egipto, los artistas del siglo XVI.
Otra alegoría importante es Astrea, diosa de la justicia en la mitología griega de la decadencia. Hija de Jupiter, y colocada en el zodiaco con el signo de Virgo. Sus atributos, son una balanza y una palma en la mano, y en la otra, un manojo de espigas. Estuvo viviendo entre los mortales y retornó al Olimpo al ocurrir el primer crimen. De ella dice Ovidio que "de entre todos los dioses, fue la ultima en abandonar la Tierra ensangrantada, la virgen Astrea".
IV. CUARTA SECUENCIA. EL MITO DE LA JUSTICIA, ESE GRAN ENGAÑO
"El estímulo es el rey. La carrera del ciervo, dirige la carrera de la pantera"
(J.A. Marina).
Un análisis breve sobre la idea de la justicia, requiere siquiera someramente reflejar una visión retrospectiva de su incardinación dentro del pensamiento humano; percepción, que, combina unas veces elementos mágicos, religiosos, filosófico-metafísicos, todos ellos impregnados como factor fundamental, del temor del hombre a la existencia y a los poderes que le dominan, así como de la necesidad de buscar refugio en algo absoluto; algo, que esté por encima de todo cambio y que pueda ofrecer la paz y la seguridad, frente a los poderes cósmicos de la existencia (incertidumbres de la vida, infortunios, muertes abusos), y también, como una defensa contra las ansiedades y dudas del alma humana misma, o el temor a ser el verdadero responsable de las propias acciones.
Tal actitud ante la vida, es típicamente infantil. La historia de la ciencia, es la historia de la liberación del espíritu humano de las pesadas cadenas del temor. Pero éste, es un proceso, que aún no ha concluido. Así, mientras el enfoque científico, es dominante a la hora de enjuiciar los fenómenos naturales, en las cuestiones sociales, morales y jurídicas, permanecemos todavía varados en un persistente infantilismo.
En el mundo antiguo, hay una indiferenciación del "ethos" (según Cerroni, no existe escisión entre lo público y lo privado, no hay posibilidad de distinguir entre política, moral y religión. Según Tomás y Valiente, hay una unión del derecho penal y factor religioso). Es más, en los sistemas teocráticos hay una identificación entre el delito-pecado, moral-derecho, Estado-religión.
Hay una confusión entre la religión que de una forma u otra, presupone una actividad divina, y la magia, que pretende contar para sus manipulaciones con la operatividad de fuerzas no divinas. En Derecho Romano, la misma auctoritas de los juristas que profieren los responsa, se apoya en la reverencia religiosa; que no es esencialmente distinta de la de los augures, intérpretes del consenso divino y cuya intervención era necesaria para poder celebrar los actos principales de la vida política, hasta que los magistrados romanos llegaron a tener la facultad de realizar ellos mismos tal función interpretativa, mediante la auspicatio.
Por ello, el mismo Cicerón ya decía que IUSTITIA ERGA DEOS RELIGIO NOMINATUR, es decir, que la justicia cuando hace referencia a Dios, se llama religión
Aún a pesar de esa relación, el ius sigue caminos diferentes de la religión, distinguiendose como orden secular. Y es la conciencia de esta secularidad del derecho, la que permite la formación del propio ius civile.
Posteriormente, a medida que se produce un reforzamiento de los reyes y principes, el poder secular, legitimado a través de argumentos teológicos, no obstante, ejerce la justicia penal en defensa de la comunidad. Dice Tomás y Valiente que: "Es la epoca en que la iglesia se sirve del brazo secular y en el que el poder político se compromete a cumplir fines estrictamente religiosos. De la simbiósis entre ambas esferas de poder... es evidente que el poder político obtuvo un fortalecimiento notable de cara a los súbditos al verse respaldado por esa injerencia en lo interno de las conciencias. El rey absoluto, reinaba también en cierto modo, hasta en las mismas conciencias de los súbditos".
Y así hasta nuestros días, la administración de la justicia ha consistido en determinar y defender los derechos del individuo de acuerdo con los establecido por la ley o los principios de equidad, de modo que la idea cristiana de derecho y justicia, ha sido aceptada generalemente como base por las instituciones legales y gubernamentales de la llamada civilización occidental.
En el mundo del derecho, la justicia siempre ha ocupado una posición central, aún a pesar de ser una valor de contenido variable, nunca plenamente aprehendido, cuya definición y determinación ha estado sometida a la constitutiva variabilidad de las circunstancias históricas9. En teoría, la justicia es la idea especifica del derecho. Está reflejada con un grado mayor o menor de claridad o desfiguración en todas las leyes positivas y es la medida de su corrección. Es un valor trascendente y se manifiesta como necesidad constante que debe presidir las relaciones de convivencia10. Nace en el seno de una sociedad para cubrir una exigencia social, no es un "flatus vocis", una fórmula vacua y vacía. Como base y principio del derecho y del ordenamiento, la justicia, delimita y armoniza los deseos, pretensiones e intereses en conflicto de la vida social de la comunidad. Adoptando la idea de que todos los problemas jurídicos son problemas de distribución, el postulado de justicia, equivale a una demanda de igualdad en el reparto de ventajas y cargas. La justicia es la igualdad. Ya en el siglo IV a.C., los pitagóricos, simbolizaron la justicia mediante el número cuadrado, en el que lo igual está unido a lo igual. Desde entonces, la idea de justicia ha presentado innumerables variantes (a cada uno según su mérito, según su contribución, según sus necesidades, según su capacidad, según su rango y condición, etc.). De este modo, la idea de justicia parece ser una idea clara y simple dotada de una poderosa fuerza motivadora, que goza muchas veces de una comprensión casí instintiva (los niños de pocos años, apelan ya a la justicia si uno recibe un trozo de tarta más pequeño, llegándose incluso a sostener por algunos autores, que hasta incluso los animales poseen el germen del sentimiento de la justicia)11.
El poder de la justicia es grande. Luchar por una causa justa fortalece y excita a una persona. Todas las guerras han sido libradas en nombre de la justicia y lo mismo puede afirmarse de los conflictos políticos entre clases sociales. El hecho mismo de esta aplicabilidad casí ubícua del principio de justicia, despierta la sospecha de que algo anda mal con una idea que puede ser invocada en apoyo de cualquier causa, y llegar a veces incluso, a la aberración de confundirla con la moral o la ética misma.
Un estudio sobre la justicia, debe ir acompañado de una preferente atención a su verdadero protagonista; el juez, centro y figura sublimadora de la justicia, del derecho y de la ley en su más amplia acepción. Así se justifica, que en los primeros grupos tribales, fuese el "chamán" o brujo, el alquimista de este valor, en tanto que aparecía vinculado con un poder superior, de origen divino. O que Horacio diga que "aunque la justicia se mueve despacio, rara vez deja de alcanzar al culpable", consecuencia lógica de la omnipotencia divina. Por ello, Ulpiano, célebre jurisconsulto de la escuela de Derecho de Beirut (junto a su maestro y compedagogo Paulo) diga que "el juez es el verdadero sacerdote de la justicia, es el que practica una verdadera filosofía y no finge hacerlo". Aparece así la justicia, revestida de un carácter divino y sobrenatural y el juez como un ser ungido de esta virtud de inspiración deista. Reminiscencia de ello, es que el art.117 CE, diga que "La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey...". Ello es fruto de la consideración del Rey, como legítimo representante de Dios en la Tierra, convicción plenamente arraigada a partir de la época de las monarquías absolutas y de las que surgió la construcción teórica del estado moderno, por pensadores como Maquiavelo, Bodino o Guillermo de Occam.
O que en nuestra Partidas, se transcriba: "Jueces, que quiere decir homes buenos que son puestos para mandar y facer lo que es derecho" y que a su vez el propio Asso y de Manuel, partiendo de la definición anterior, diga en su obra "Instituciones de Derecho Civil" en el año 1805, que "Debiendo ser home bueno, se deduce, que no podrá ser juez ni alcalde, el de mala vida"12. Con precedentes como estos, la justicia se ha concebido como un ideal para el buen juez, como un standard profesional supremo ad intra y ad extra y así hablamos de jueces justos o injustos y de decisiones justas o injustas.
Esta concepción se ha trasladado a diversas manifestaciones culturales, literarias, filosóficas, de las que aquí quedan expuestas algunas a título ilustrativo:
-"IUSTTITIA EST CONSTANS ET PERPETUA VOLUNTAS IUSSUM CUIQUE TRIBUENDI". Justicia, es la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo. (Ulpiano).
-"IUSTITIA EST HABITUS, SECUNDUM QUEM ALIQUIS CONSTANTI ET PERPETUA VOLUNTATE IUSSUUM UNICUIQUE TRIBUIT". Justicia es el hábito, segun el cual, alguien da a cada uno su derecho, con constante y perpetua voluntad. (Santo Tomás de Aquino).
-"IUSTITIA EST HABITUS VOLUNTATIS, IURISPRUDENTIA HABITUS INTELLECTUS". La justicia radica en la voluntad y la jurisprudencia en el intelecto.
-"UBI NON EST IUSTITIA, IBI NON POTEST ESSE IUS". Donde no hay justicia, no puede haber derecho.
-"IURIS NATURA PRAECEPTA SUNT HAEC: VIVERE ALTERUM, NON LAEDERE SUUM ET IUS SUIS CUIQUE TRIBUERE". Los preceptos de derecho natural son: vivir honradamente, no hacer daño a otro y dar a cada uno lo suyo.
-"Aléjese de los palacios el que quiera ser justo. La virtud y el poder no se hermanan bien". (Lucano).
-"Una buena causa, no puede temer a juez alguno". (Publio Sirio).
-"Cuando un hombre pide justicia es que quiere que le den la razón". (Rusiñol).
-"El juez está mas atado por su ley, que el prisionero por sus cadenas". (R. Tagore).
-"Lo que consideramos justicia, es con mucha frecuencia una injusticia cometida en nuestro favor". (Reveillere).
-"Nada tiene que ver la justicia con lo temporal. La justicia esta arraigada en los instintos de la humanidad". (W.Wilson).
-"El derecho es la más bella invención de los hombres contra la justicia" (C. Delavigne).
-"Es de menor daño, un mal concierto, que un buen pleito". (Mateo Alemán).
-"La justicia es una facultad que no puede ser desarrollada; y ese desarrollo es lo que constituye la educación de la raza humana. La justicia no es, en ningún modo, obra de la ley". (P.J. Proudhon).
-"No es la justicia la que juzga; menos la gracia la que dicta el fallo; es la vida unicamente, potencia que es insaciable en desearse a si misma". (Nietsche).
-"La ultima y definitiva justicia es el perdón".
-"Se osado contra la injusticia, mientras tus piernas sean rápidas". (A. Forges).
-"No hay justicia perfecta. Las buenas intenciones pueden tener consecuencias desastrosas, y las buenas acciones acarrear la muerte. Para cada uno, es justo lo que desea y falso lo que desean sus vecinos, justo es también lo que desean los ricos y falso lo que desean los pobres. Nuestro corazón nos dice que la justicia en un país libre, es preferible a la justicia en un país sometido". (Mika Waltari).
-"Cuando los hombres son amigos, ninguna necesidad hay de justicia". (Aristóteles, en su obra Etica a Nicómaco).
-"Yo, declaro, que la justicia no es otra cosa que la conveniencia del más fuerte" (Platón).
-"La justicia es la verdad en acción". (Jouvert).
-"Prefiero una justicia que pueda frustrarse, a una coacción que irremediablemente se imponga".(A. Hernández Gil).
-"Observar que las artimañas del zorro trinfan sobre la justicia del león, hace que el creyente dude de la justicia". (Terencio).
-"Los pájaros van a posarse donde sus semejantes, del mismo modo, la justicia vuelve a quienes la practican".(Libro del Eclesiastés. Sagrada Biblia).
-"¡La Justicia!...¡Corrí el mundo, y en donde puse la planta, siempre he visto a la Justicia, por la Ley ajusticiada!". (Villaespesa).
-"Hay en la vida una justicia inmanente, que se cumple con lentitud, pero sin fallar; en ella dejo toda mi esperanza". (Rilke).
-"Puesto que reconocemos que errar es propio del hombre...¿no resulta una crueldad sobrehumana la administración de justicia?" (Pirandello).
-"Cuando se posee la fuerza, se deja de invocar la justicia". (Gustavo le Bon).
-"La justicia es una virgen que, cuando se la ofende, va a postrarse ante Jupiter en demanda de reparación". (Hesiodo).
-"Hacer depender la justicia de las convenciones humanas, es destruir toda moral". (Cicerón)
-"Si el esfuerzo del gobierno en tiempo de paz es la virtud, la fuerza del gobierno popular en tiempo de revolución es a un tiempo la virtud y el terror. La virtud, sin la cual el terror es funesto; el terror, sin el cual la virtud resulta impotente. El terror, no es más que la justicia pronta, severa, inflexible". (Discurso de Robespierre, pronunciado el día 5 de febrero de 1784).
-"La justicia, debe ser como la inmóvil roca en medio del mar siempre agitado, a la cual se acogen los que, combatidos por la tempestad, buscan en ella su salvación y contra cuya base se estrellan siempre las embravecidas olas sin conmoverla". (Montero Rios, en el Discurso de Apertura de los Tribunales de 15 de septiembre de 1870).
Y como resumen y por todas ellas, Alfredo Colmo, aludiendo a la justicia escribía: "Por algo no hay tratadista de derecho político, ni sociólogo o filósofo que no la comprenda entre las finalidades inmediatas de todo Estado. Por algo figura entre los grandes postulados de los preámbulos constitucionales y se repite la evidente hipérbole de fiat justitia et pereat mundus".
Pero las palabras "justa" o "injusta" tienen verdadero sentido, cuando se aplican para caracterizar la decisión hecha por un juez o por cualquier otra persona que deba aplicar un conjunto de reglas. Y decir que la decisión es justa, significa únicamente que ha sido elaborada o construida de manera regular conforme a las reglas vigentes en el momento histórico. Pero aplicadas para caracterizar una regla general, un orden o un sistema jurídico, los términos "justo"o "injusto", carecen de significado. La justicia no debe ser una guía para el aplicador del derecho, y carece de significado descriptivo alguno. Invocar la justicia, es como dar un golpe sobre la mesa: una expresión emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto. Esta no es una manera de obtener comprensión mutua. Es imposible tener una discusión racional con quien apela a la justicia porque nada dice que pueda ser argumentado en pro o en contra. Sus palabras constituyen persuasión, no argumento. La ideología de la justicia, conduce a la intolerancia y al conflicto, puesto que por un lado incita a la creencia de que la demanda propia no es la mera expresión de un interés en conflicto con intereses opuestos, sino que posee una validez superior, de carácter absoluto; y por otro lado, excluye todo argumento y discusión racionales con miras a un compromiso. La ideología de la justicia es una actitud militante de tipo biológico emocional, a la cual uno mismo se incita para la defensa ciega e implacable de ciertos intereses.
La justicia, como un camaleón, de forma mimética, está a disposición de cualquiera. No existe ninguna ideología, que no pueda ser defendida por medio de una apelación a la misma, explicándose, porque las guerras y conflictos han sido librados en nombre de la exaltada idea de justicia. Invocar la justicia es usar un arma efectiva y conveniente desde el punto de vista ideológico, demasiado persuasiva como para que deje de ser empleada. Además, la mayoría de los miembros de la comunidad probablemente sean víctimas del engaño. Consciente de ello Kelsen decía que...
"Verdaderamente no sé, ni puede afirmar que es la Justicia; la Justicia absoluta que la humanidad ansia alcanzar. Sólo puedo estar de acuerdo en que existe una justicia relativa y puedo afirmar que es la justicia para mí. Dado que la ciencia es mi profesión, y por tanto, lo más importante en mi vida, la justicia para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la justicia de la democracía, la de la tolerancia"13.
En consecuencia, la justicia no puede ser una pauta jurídico-política o un criterio último para juzgar un norma o un caso concreto. Afirmar que una norma es injusta, no es más que la expresión emocional de una reacción desfavorable frente a ella. La declaración de que una norma es injusta, no contiene ninguna característica real, ninguna argumentación, ni referencia a criterio alguno. La ideología de la justicia no tiene cabida, en un examen racional de las normas y de los supuestos concretos. Es necesario, pues, una superación de este dogmatismo justiciero y buscar un enfoque más racional a la solución de los problemas que se plantean.
V. QUINTA SECUENCIA
"La verdad no es una heredad de unos pocos, sino país abierto, tierra de conquista para todos. No hay accesos reservados, ni rutas exclusivas. La verdad es un monte comunal y quien sepa buscar con más arrojo se hará con ella".
"El papel de todo ideal es erguirse más alla de la realidad, el ideal influye simbólicamente sobre la realidad, a la manera que la estrella orienta la nave"
(Ortega y Gassset).
Ciertamente, una aproximación realista al derecho y al funcionamiento concreto de las instituciones jurídicas, es absolutamente necesaria y prejudicial, si no queremos caer en esa opuesta, pero no menos extendida falacia, idealista y normativista, por la que se confunden el derecho con la realidad, las normas con los hechos. Sin embargo, el derecho es siempre una realidad no natural, sino artificial (Ferrajoli); construida por los hombres, e incluidos los juristas, que llevan una parte nada despreciable de responsabilidad. Y no hay nada que sea determinísticamente necesario o inevitable en el caos normativo, ni en la proliferación de fuentes en relación con la consiguiente incertidumbre e incoherencia de los ordenamientos actuales, circunstancias con las que suele relacionarse, la actual crisis del Estado de Derecho.
La crisis de nuestro tiempo consiste en los crecientes costes económicos y sociales del despilfarro, de la insensatez, de la despreocupación y del apetito de la Administración. La gente desconfía de estas instituciones, no por causa de la discreccionalidad o de la confusión de funciones, sino porque percibe que la Administración no está trabajando sufucientemente bien.
El Derecho de los Estados democráticos no configura necesariamente el mejor de los mundos jurídicamente imaginables (Tugendhat), aunque si sea el mejor de los mundos jurídicos existentes, en el que cada vez tendrá menor peso específico la referencia a la justicia, como valor último que justifique el sistema jurídico.
No en vano determinados autores comienzan a hacer referencia a la declinante efectividad de la justicia, y aún del derecho. Según los mismos, deseábamos una sociedad de ciudadanos autónomos y hemos creado una sociedad de seres atemorizados o agresivos. Ibamos a la busqueda de Rousseau y nos hemos encontrado con Hobbes. Las principales tendencias sociales que no pueden ser seriamente puestas en discusión, confirman la rápida expansión de la impunidad en ámbitos del derecho como el penal. En este sentido, estamos en el camino hacía la anomia: una situación social en la que las normas que regulan el comportamiento de la gente han perdido su validez.
El debilitamiento de las ligaduras que suponen los vínculos culturales asociados a la familia, religión territorio, generaciones o clase social, afectan a la estructura normativa de la sociedad. Y esta claro, que un mundo con ligaduras debilitadas es un mundo desconcertado y desorientador.
Los mismos autores, ironizan sobre una justicia penal cuyo fin sea el de ayudar a crear ese mundo mejor en el que se abandona a más gente a sus propios impulsos, o sea, se le permite ser ella misma para bien. Y critican la confusión, según la cual, el remedio que debe sustituir al castigo tradicional, es un problema de política social. Resulta explosiva la confusión del derecho, la justicia y la política social; del derecho, la justicia y la economía. En este sentido, el enfoque económico de las sanciones priva a éstas de su carácter normativo, establece la impunidad como algo deseable y, de este modo, destruye la estructura normativa de la sociedad.
Que tipo de reinserción social -se preguntan con escepticismo-, cabe esperar de una sociedad donde más de un diez por ciento, y tal vez hasta un tercio de sus miembros, no tiene cabida ni lugar en el proyecto de ciudadanía. ¿Qué significa exactamente la resocialización, si la sociedad a la que se supone que los delincuentes han de regresar no existe?¿Para qué se va a "socializar" a un joven si es claro que regresará a un hogar destrozado en un barrio marginal, sin oportunidad de un puesto de trabajo y con todos sus amigos y compinches basicamente en la misma situación?. Fuera del entorno de la ciudadanía está servido el clima para el disturbio, la rebelión o la delincuencia individual pura y simple. La justicia no tiene cabida, la ley y el orden, valores apreciados en el mundo de los ciudadanos, se sienten amenazados.
De otro lado, el individualismo ha sido desplazado en proporción creciente por ideas de tinte social y se ha advertido gradualmente que la libertad sin restricciones, en particular en el campo de los contratos, no trae únicamente bendiciones consigo, sino una tendencia a hacer que el poderoso sea más poderoso, y el débil, más débil, y que por lo tanto, las regulaciones sociales presididas por la idea de justicia, debían ser necesarias para proteger los miembros más desfavorecidos de la comunidad. Pero esto, no ha sido así. Como diría Taine, un sistema no nos satisface porque lo juzguemos verdadero, sino que lo consideramos verdadero porque nos satisface; y el valor del resultado aportado por las soluciones dadas por los sistemas sociales y por los ordenamientos, es medido por el hecho de ser aceptado por la comunidad sobre la se aplica, en particular, por aquellos que están en el poder, que son los principales causantes de haber elaborado un sistema judicial que tienen como valor transcendente y centro neurálgico de legitimación, la justicia y el dogmatismo jurídico.
Por ello se ha de potenciar un retorno al legalismo, por medio de una mayor consciencia de la necesidad de las instituciones y de las exigencias a que se han de someter éstas. Hay que combinar, sentido de la responsabilidad, con respeto por el Derecho y consideración por el delincuente concreto y sus víctimas, a fin de reconstruir el contrato social. No trata de cuestionar los resultados de la moderna penología, sino de subrayar un elemento en el proceso sancionador: un sentido de continuidad institucional, la protección de las instituciones en la relación entre el individuo y la ley. Para ello resulta imprescindible que las instituciones funcionen e incorporen, con todos los esfuerzos posibles, a los jovenes en su seno, y que las instituciones que uno quiere defender sean creibles. En este concepto, la función formadora de la conciencia jurídica a cargo del Derecho, sobre todo penal, acaso adquiera su verdadera dimensión y sentido
Y para el futuro, eso nos lleva al viejo problema filosófico del fundamento de la inducción: todo lo que sabemos es que la leyes y normas de la sociedad son una buena descripción de la realidad, de una sociedad actual en expansión y en desarrollo, pero no podemos hacer predicciones absolutas, ni inmutables sobre el estado futuro de las mismas. En buena medida su evolución, está condicionada por la existencia de constantes y valores inalterables de ciertos parámetros, pero no sabemos, porque estas constantes son las que son y no otras.
La posibilidad de imaginar constantes sociales diferentes de las conocidas, abre la puerta a otros universos. Es uno de los caminos posibles que siguen algunos teóricos atrevidos y audaces, pero la mayoría, permanecen fieles al modelo "standard" basado en la justicia, porque a pesar de que éste descansa en suposiciones que no pueden ser demostradas, no es menos cierto, que tampoco se pueden demostrar que no lo sean, y ya se sabe, en la lógica más elemental, la imposibilidad de demostrar la falsedad de una proposición, es siempre, un signo inequívoco de su verdad.
José Francisco Escudero Moratalla. Secretario Judicial Juzgado Social nº 2 de Girona.
BIBLIOGRAFIA
- D´Ors, "Derecho Privado Romano", Edit. Eunsa, Pamplona 1983.
- Varios. "Las crisis del derecho y sus alternativas". Consejo General del Poder Judicial 1995.
- Humbert J., "Mitología griega y romana". Edit. Gustavo Gili 1990.
- Roos G., "La era de los jueces". Edit Progensa 1994.
- Roos, Alf, "Sobre el derecho y la justicia". Edit. Eudeba 1994, quinta edición.
- Varios (Ganzernmüller, Frigola, Escudero) "Guía práctica de la Ley del jurado". Edit. Bosch 1996.
- Dahrendorf R., "Ley y Orden", Civitas, Madrid 1994.
- Böckenförde E. W., "Escritos sobre Derechos Fundamentales", Nomos, Baden-Baden 1993.
NOTAS
1. E. W. Böckenförde. Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos Baden-Baden, 1993.
2. El mito, más bien realiza su función "ad extra hominem", es decir, hacia fuera de la unidad vital del individuo, mientras que hacía el interior podemos hablar del "genio". Figuradamente, el genio es el ser que acompaña al hombre desde su nacimiento hasta su muerte. Eran inmanentes no sólo a los seres humanos, sino también a todas las cosas de la naturaleza y de la sociedad. Nace con el objeto al que esta ligado y su misión principal, consiste en conservarlo existente. Así pues, el genio tiene cierto poder creador, interviene misteriosamente en la generación y determina el carácter individual y específico del ser.
3. De igual modo, estos personajes han surgido en todo tipo de culturas. A modo de ejemplo, citaremos a Forseti, dentro de los pueblos vikingos. FORSETI, era hijo de Balder, dios de la luz, y de Nanna, diosa de la pureza. teniendo estos padres, a Forseti se le consideraba como el más amable y sabio de todos los dioses.
Su hogar era Gitnir, donde tenía la posición de árbitro y legislador de dioses. Sentado en su trono, juzgaba cada día sus problemas. Consideraba con el máximo cuidado todos los lados y aspectos de la cuestión. Finalmente formulaba una decisión tan inequívocamente sensata que todos se sentían felices de cumplir su voluntad. Invocaban su nombre todos los que necesitaban auxilio en asuntos legales, pero su ayuda sólo recaía sobre la parte justa. Nadie se atrevía a romper un voto hecho en su nombre por miedo a causar su desagrado. Sus palabras elocuentes persuadían incluso a los más enconados enemigos para que se reconciliaran en sus diferencias. Se le representa sosteniendo un hacha de dos filos, que sostiene con su mano fuerte y vigorosa en perfecto equilibrio, impidiendo que caiga hacía los lados, alegoría que representa su imparcialidad. Su símbolo es la espiral, que indica la complejidad del equilibrio y las dificultades que deben vencerse en inagotables argumentaciones antes de llegar a la verdad. (Texto del libro "Dioses, sagas y runas de las vidas de los vikingos" de Clive Barrett. Edit. Edaf, Madrid 1991, pág. 35 y siguientes.
4. El hombre no debe oponerse nunca a la justicia divina, porque el origen de todos sus males, aunque se muestre como fruto del castigo divino, reside dentro de su propio ser.
5. Aparte de la sanción puramente sacral del perjurio, podía éste dar lugar a indignidad por nota censoria y a la pena correspondiente al crimen instrumentado con él (falso testimonio, estelionato, etc).
6. Cicerón, pro Sest. 42,92: iudicia, quibus omne ius continetur.
7. Imitada y plagiada, probablemente de la cultura egipcia, que tenía como emblema de la justicia la erecta pluma del tocado de Matt (que significa rectitud), diosa egipcia de la justicia.
8. Empleamos un giro amable, para significar la zozobra de la pobre Némesis, que trataba por todos los medios de huir del acoso sexual a que era sometida por Zeus y no llegar a ser poseida por el mismo.
9. Análisis de la Cátedra Francisco Suarez. núm. 18. 1973, pág. 128.
10. Ross, Alf, "Sobre el derecho y la justicia". Editorial EUDEBA,1994, pág. 221 y siguientes.
11. Roos,G; "La era de los jueces". Editorial Progensa 1994, pág 31 y siguientes.
12. Escudero Moratalla, J.F. y Soria Casao J.A.; I Premio Jurídico Justiforum de la Generalitat de Cataluña. Trabajo "Metafísica terminológico-visionaria de un nuevo sistema judicial y aplicación de la lógica palaéstrica al mismo".
13. Kelsen, Hans; "¿Qué es justicia?". Editorial Ariel 1982, pág. 63.
LEA MAS EN: http://noticias.juridicas.com/articulos/00-Generalidades/200002-justicia_2000.html [2]
ver tambén: ENGENHARIA E GESTÃO DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO. ESTUDOS SOBRE A E-JUSTIÇA. [3]