Com o fim do casamento ou da união estável, há que se regular a guarda e o sistema de convivência das crianças com o cônjuge ou companheiro não-guardião homossexual.
1 – Prólogo – duas histórias que merecem ser contadas.
Toda história que envolva alienação parental deve ser contada, debatida e, na medida do possível, solucionada, para que tais situações não mais aconteçam e, quando acontecerem, que a sociedade como um todo saiba lidar com o tema, de modo que muitas vezes a intervenção do Poder Judiciário não seja necessária.
No preparo desta palestra/artigo, chamou-me a atenção a quase inexistência de relatos em língua portuguesa envolvendo a alienação parental em casais do mesmo sexo.
Um caso interessante ocorreu no estado de Vermont, um dos menos populosos dos Estados Unidos da América (dados extraídos do artigo “Vermont Court Recognizes Parental Alienation in Lesbian Custody Case”, extraído do site http://glennsacks.com/blog/?p=4426 [2], acesso em 01/06/2012, às 20 hs, traduzidos livremente pelo autor deste artigo).
Lisa Miller e Janet Jenkins eram duas mulheres que mantinham uma relação amorosa, tendo formado uma união civil sob a lei do estado de Vermont. Miller ficou grávida através de inseminação artificial e ambas criavam a filha Isabella.
Mas Lisa passou a não desejar mais a relação homossexual, pegou a criança e mudou-se para a Virginia e tendo desenvolvido uma antipatia por relações entre pessoas do mesmo sexo, fez o que pode para manter sua filha longe da ex-companheira.
O caso logicamente chamou a atenção da imprensa local e nacional, mas conforme a análise de um advogado especialista em Direito de Família do estado de Vermont, “se retirarmos o aspecto ‘relação entre pessoas do mesmo sexo’, é somente mais um caso de alienação parental”. Segundo o advogado Kurt Hughes, citado na reportagem, “mesmo tendo ganhado as manchetes dos jornais, por ter ocorrido com um casal do mesmo sexo, estamos falando de um caso de Direito de Família bem básico”.
Como o próprio nome do artigo diz, a Corte Estadual reconheceu a ocorrência de alienação parental no caso em debate.
Outro caso, ocorrido na cidade de Cincinatti, estado de Ohio, envolve o casal Michele Hobbs e Kelly Mullen (dados extraídos do artigo “Life After Lucy – in historic case, lesbian co-parent loses rights to child”, extraído do site http://www.citybeat.com/cincinnati/article-23871-life_after_lucy.html [3], acesso em 01/06/2012, às 22 hs, traduzidos livremente pelo autor deste artigo).
Neste caso a chamada mãe social, Michele, enfrentou uma longa batalha judicial contra sua ex-companheira Kelly, mãe biológica de Lucy, para “continuar a ser uma parte significativa” da vida de sua filha.
Na entrevista para a revista supracitada Michelle Hobbs disse: “É devastador. Os girassóis que Lucy plantou no jardim estão florescendo, e ela nunca vai vê-los. Seu cachorro ainda está aqui, seu peixe, todos ficaram para trás. O pior é que eu sei que Lucy está provavelmente sofrendo também. Ela não sabe o que aconteceu comigo. Eu estava lá, então eu não estou mais, sem nenhuma explicação...”.
Michelle narra ainda um rápido encontro com a filha nos corredores do Tribunal, tendo ouvido da pequena criança a seguinte frase: “eu sei que minha mãe não gosta de você, mas se ela não me deixar vir, eu vou entrar no meu carro e venho de qualquer maneira". Concluindo a mãe afetiva: “eu sei que ela me ama. e eu espero que se alguém vê-la, diga-lhe que eu sinto falta dela e eu a amo.”
Apenas um Juiz da Corte Estadual deu guarida à tese da mãe afetiva. Disse o Justice Paul Pfeifer: "uma vez que uma genitora natural promete uma relação de co-parentalidade com outra pessoa e age de acordo com esta promessa, cria-se uma relação entre a co-parente e a criança que tem vida própria. O genitor natural não pode simplesmente declarar que o relacionamento acabou.” Ainda segundo o Juiz "O tribunal não deu o peso adequado para os documentos de Hobbs e muito peso a uma revogação por escrito feita por Mullen a Hobbs.”
"A relação materna existia entre Hobbs e Lucy, Mullen ensinou sua filha a chamar de "mamãe" outra mulher e amá-la como mãe e agora deseja que ela não tenha mais isso e para a maioria do tribunal isso é o suficiente, não deveria ser" escreveu o Juiz.
"A maioria do público olha para este como um caso de Direitos gays", diz Ned Holstein, fundador e presidente do Grupo de Direitos dos Pais de Boston. “Nós olhamos para esse caso ele como um caso de ver o que é melhor para a criança”. E acrescenta: “Quando uma criança identifica duas pessoas como seus pais por certo período de tempo, é melhor manter estas relações. A decisão não foi uma surpresa, mas é preocupante. Como mais de 12 mil crianças vivendo com casais do mesmo sexo só no Estado de Ohio e milhares mais em toda a nação, estas teses virão a julgamento novamente. Cortes são mais inclinadas a regular a custódia de forma unilateral, e na maioria dos casos, a custódia vai para a mãe. Onde ficam os pais não biológicos? Eles continuam a perder, e também a criança”.
2 – Da Possibilidade do Tema
Incumbe-me falar a respeito de dois assuntos que há pouco tempo atrás não teriam lugar em nenhum congresso ou palestra jurídica e que ingressaram no mundo do direito brasileiro após muito debate, após muita luta, as relações homoafetivas e a alienação parental.
E falar destes dois assuntos somente é possível no dia de hoje porque o direito brasileiro atual protege os direitos fundamentais das crianças e adolescentes, notadamente o direito à família e à convivência familiar e porque protege a família formada por pessoas do mesmo sexo.
Por isso é absolutamente natural que o tema “alienação parental” seja discutido não só no âmbito da família heterossexual, como também no âmbito da família homoafetiva ou de qualquer tipo de família uma vez que as práticas alienantes dependem tão somente da conduta de alguém no sentido de interferir negativamente na formação psicológica da criança, do adolescente ou do jovem, buscando afastá-lo de algum ente querido, seja ele da família natural, extensa ou substituta, ou buscando ainda a distorção da imagem deste parente alienado perante esta criança, adolescente ou jovem.
As práticas alienantes não dependem, portanto, da conformação familiar em que ocorrem, nem tampouco do desejo sexual do alienador ou do parente alienado.
Ademais, o reconhecimento desta possibilidade passa pela análise da Lei 12.318/10, especialmente do seu artigo segundo, onde são expostos os critérios de ordem objetiva e subjetiva para a caracterização da alienação parental.
3 - Alienação Parental – quem pratica e quem sofre – os problemas redacionais do artigo 2º. da Lei 12.318/10 e a necessidade de tramitação prioritária dos processos em que seja constatada
Desde a edição da Lei 12.318/10, minhas atenções se voltaram especialmente para os critérios objetivos e subjetivos adotados pelo legislador para a caracterização da alienação parental, até porque o legislador preocupou-se em conceituar e caracterizar o instituto.
Quanto aos requisitos de ordem objetiva, vê-se que a alienação parental ocorrerá quando houver interferência na formação psicológica do menor no sentido de repudiar seu genitor, ou quando a conduta do alienador tiver por fim causar prejuízo ao estabelecimento de vínculos ou à manutenção destes vínculos do menor com o seu genitor.
Diz-se que o alienador, aproveitando-se da deficiência de julgamento do menor, bem como da confiança que lhe deposita, procede de maneira a instalar uma efetiva equivocidade de percepção na criança ou menor quanto aos elementos que compõem a personalidade do vitimado, através da transferência de sentimentos destrutivos, “pílulas negativas” quanto à pessoa alienada. (FIGUEIREDO, Fábio Vieira; ALEXANDRIDIS, Georgios. Alienação Parental , Editora Saraiva, São Paulo, 2011, págs. 46/47).
No que tange aos requisitos de ordem subjetiva ativa, vê-se que o legislador listou em rol amplo as pessoas que podem praticar a alienação: um dos genitores (independentemente de ter ou não a guarda), os avós, ou qualquer pessoa que tenha a criança sob sua autoridade, guarda ou vigilância.
Esta listagem ficou bem redigida, pois a locução “qualquer pessoa”, inclui outros parentes, padrastos e madrastas, companheiros, funcionários da casa, amigos, ou até mesmo pessoas interpostas, as quais podem ser utilizadas, por exemplo, por uma espécie de mentor intelectual da alienação.
Mas quando mencionou o sujeito passivo da alienação, ou seja, o alienado, (já que a vítima é sempre a criança ou adolescente), o legislador, ao menos no caput do artigo, foi tímido demais e falou apenas em genitor (pai ou mãe) quando deveria ter considerado que qualquer membro da família pode ser alienado (avós, tios, irmãos e padrastos, por exemplo).
Aliás a alienação dos avós, ou alienação parental avoenga, vem mais tarde mencionada diretamente no inciso VII do parágrafo único do mesmo artigo, o qual trata de situação que diz respeito diretamente aos ascendentes de segundo grau.
Encontra-se absolutamente consagrada em nossa lei, na jurisprudência e na doutrina a necessidade de manutenção dos laços afetivos entre avós e netos, concedendo-lhes, inclusive, direito de visita autônomos e, em alguns casos, a própria guarda. Neste passo, quando a alienação parental visar impedir ou prejudicar os laços afetivos do menor com seus avós, cremos que as disposições da lei em questão devem ser-lhes estendidas, não obstante a redação defeituosa do artigo 2º.
Na verdade, andaria melhor o legislador ao dizer que a alienação parental pode ser praticada por qualquer membro da família paterna ou materna (natural, extensa ou substituta) contra qualquer outro membro da família paterna ou materna (natural, extensa, ou substituta), sejam eles unidos à criança ou adolescente por laços consanguíneos, afins ou socioafetivos, podendo ainda o alienador utilizar-se de pessoa interposta.
A doutrina já debruçada sobre o tema chega a dizer que todo o rol do artigo 2º da lei é exemplificativo, tanto o conceito, como as hipóteses e os sujeitos que podem incorrer na prática de alienação, não se restringindo apenas aos genitores, mas todos os que possam se valer de sua autoridade parental ou afetiva com o intuito de interferir na formação psicológica da criança (FREITAS, Douglas Phillips; PELLIZZARO, Graciela. Alienação Parental. 1a. Edição. Editora Gen/Forense, Rio de Janeiro, 2011, pág. 29)..
Além disso, não podemos deixar de imaginar situações em que a alienação parental possa acontecer até mesmo entre parentes da mesma linha, como por exemplo, um pai que exerça influência sobre seu filho para repudiar o avô paterno, por exemplo.
Não podemos deixar de supor, ainda, a possível ocorrência do que poderíamos chamar de “alienação parental recíproca”, sendo a conduta alienadora adotada por membros de ambas as famílias, uns contra os outros, em maior ou menor grau.
Adentrando o assunto desta palestra/artigo, com o recente reconhecimento das famílias homoafetivas no Brasil, através de conhecidas decisões administrativas e judiciais, deve restar claro que a aplicação da lei estende-se também aos casais do mesmo sexo e seus filhos.
No que tange à família homoafetiva, faz-se necessário frisar que a sua formação já está ocorrendo e, em pouco tempo cremos, aumentará no Brasil exatamente da mesma forma que a família heteroafetiva, ou seja, pelo casamento e pela união estável; sendo que os filhos podem advir por técnicas de reprodução assistida heteróloga das mais variadas, já permitidas pelo Conselho Federal de Medicina, também sendo largamente utilizada a adoção unilateral ou bilateral.
O fato é que com o fim do casamento ou da união estável, há que se regular a guarda e o sistema de convivência destas crianças com o cônjuge ou companheiro não-guardião homossexual.
Ocorrendo qualquer das práticas elencadas no art. 2º da Lei 12.318/10 ou práticas assemelhadas identificadas pela doutrina e jurisprudência, não há a menor dúvida de que estaremos diante de um caso de alienação parental, estando a criança privada de contato saudável com um de seus pais ou mães, sejam eles biológicos ou socioafetivos, conduta esta que acaba por atingir direta ou indiretamente outros membros da chamada “família extensa” (conforme descrita no artigo 25 do ECA), prejudicando a formação da criança e seu bem estar.
É certo que o frio texto da lei não abarca todas as conformações familiares, ignorando os laços socioafetivos, e investindo obstinadamente na figura dos “genitores” como únicas supostas vítimas da alienação.
Destaque-se que a utilização excessiva do termo “genitor”, é prejudicial até mesmo aos casais heteroafetivos, formados, por exemplo, por famílias recompostas, com pais e mães socioafetivos que assumem a criação de filhos que biologicamente não são seus e que podem ser alienados após o fim desta relação.
Mas, de qualquer forma, se o próprio legislador reconhece no texto da lei que o rol de condutas não é exaustivo, não há o menor problema em adaptar a aplicação da lei às novas conformações familiares homoafetivas, mantendo íntegros os laços afetivos da criança com os seus pais ou mães, mesmo que o par homoafetivo não mantenha mais seus laços amorosos.
E reconhecida a existência de atos de alienação parental, faz-se importante que se confira validade ao artigo 4º da Lei em comento, dando-se efetiva prioridade na tramitação do feito, assunto que tem merecido nossa igual atenção, embora esta não seja a tônica dos Tribunais pátrios.
Como se sabe, a prioridade na tramitação de processos, atualmente, encontra-se regida pela lei 12.008/2009, a qual buscou sistematizar as normas esparsas que dispunham sobre o assunto, definindo nos novos artigos 1211-A a 1211-C do Código de Processo Civil (CPC) os casos em que será concedida.
O artigo 1211-B, §1º do CPC determina que, com o deferimento da prioridade, os autos recebam “identificação própria”, que evidencie o regime de tramitação prioritária, o que se dá, como se sabe, através de uma etiqueta adesiva colada na capa dos autos.
Tal etiqueta adesiva, embora não seja uma garantia de absoluta e inquestionável celeridade, é sem dúvida um poderoso auxílio aos operadores do direito que atuam no processo, em todas as suas instâncias.
Porém, o legislador ao editar a lei sobre alienação parental e ao determinar que o processo tenha prioridade na tramitação, não tomou o devido cuidado de determinar providência semelhante.
Desta forma, temos observado um redobrado trabalho de nossos colegas advogados, ao patrocinarem processos em que ocorra indício de alienação parental, reconhecido pelo magistrado responsável, no sentido de serem sempre obrigados a reiterar em suas petições e gestões junto ao Fórum ou ao Tribunal que aquele processo específico deve ter prioridade na tramitação, uma vez que todos os processos, por exemplo, de regulamentação de visitas, esteja ou não ocorrendo alienação parental, possuem a mesma identificação (vale dizer, mesma cor de capa, mesmo código de identificação, etc.).
Não havendo um traço que os diferencie, vale o empenho do advogado responsável a rememorar o cartório, repetidas vezes, de que um daqueles processos é especial.
Destarte, tenho defendido que a solução mais apropriada seria a adoção de uma identificação própria, uma etiqueta adesiva, para os processos em que se constate a provável ocorrência de alienação parental, o que pode ocorrer através de resoluções internas de cada tribunal.
Não seria novidade em nosso ordenamento pois quando da edição do Estatuto do Idoso, em 2003, o texto legal não previu a etiquetação dos processos envolvendo idosos, o que ocorreu posteriormente através de normas internas dos Tribunais regionais e superiores.
Por conseguinte, não temos dúvidas de que a lei 12.318/10 criou uma nova hipótese de “tramitação prioritária”. Assim, em uma interpretação sistemática da nova lei em consonância com o CPC, somente se pode chegar à conclusão de que os processos em que se constate indício de alienação parental, seja qual for a conformação familiar em que ocorra, devem receber uma identificação própria, conforme disposto no art. 1211-B, §1º, do CPC, sob pena de transformar esta parte do artigo 4º da lei em letra morta, o que até então vem ocorrendo na maioria dos tribunais.
4 - Conclusão
O Direito brasileiro fez suas escolhas. E para toda escolha feita, há consequências.
Escolhemos proteger todas as suas crianças e adolescentes, tendo elencado a alienação parental como um abuso ao direito fundamental de convivência em família. Assim, seja qual for a conformação desta família, urge que a alienação parental seja prevenida e combatida.
Escolhemos proteger as famílias formadas por pessoas do mesmo sexo, e assim urge que todo o direito de família tenha sua aplicação voltada para os casos envolvendo os chamados “same-sex couples”, os quais já começam a chegar aos nossos tribunais em velocidade muito mais alta do que podemos imaginar.
O que está em jogo é o amor que crianças e adolescentes nutrem por seus parentes, independentemente do desejo sexual destas pessoas. As pessoas e consequentemente, as cortes brasileiras podem, diante das escolhas legais e jurisprudenciais já feitas, condenar uma criança ou adolescente a não amar alguém? Seria, no mínimo, uma tremenda incoerência, na minha opinião.
Deixo ao final o comando do artigo 18 do ECA, em vigor há mais de 20 anos – “é dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.”
Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/22305/a-alienacao-parental-nas-relacoes-homoafetivas#ixzz28MEwMCXX [4]