Ao ser implantado o modelo de remuneração por subsídio, o Estado do Espírito Santo deveria ter utilizado como parâmetro a maior remuneração de cada cargo, fixando tal valor como subsídio único. Por ser anti-isonômico, o sistema é claramente inconstitucional.
Sumário: 1. Introdução; 2. Sistema de remuneração dos agentes públicos; 2.1. Obrigatoriedade de remuneração por meio de subsídio; 3. Leis estaduais de remuneração por subsídio; 3.1. Lei Complementar Estadual nº 420/07; 4. Análise da constitucionalidade; 5. Jurisprudência e doutrina; 6. Possíveis soluções; 7. Considerações finais; 8. Referências.
Resumo: Analisa a constitucionalidade das leis do Estado do Espírito Santo que implantaram o modelo de remuneração por subsídio dividido em referências para algumas categorias de servidores públicos. Em tal sistema, servidores que ocupam o mesmo cargo e exercem idêntica função recebem valores de subsídio diferentes de acordo com o tempo de serviço, o que viola os princípios constitucionais da igualdade e da isonomia e o art. 39, § 4º da Constituição Federal de 1988, o qual determina que o subsídio deverá ser fixado em parcela única, sendo vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.
Palavras-chave: remuneração.subsídio.referência.constitucionalidade.
1 Introdução
Desde o ano de 2002 o autor exerce a função pública de Oficial da Polícia Militar do Espírito Santo (PMES), na qual ocupa atualmente o posto de primeiro tenente, estando lotado no Batalhão de Polícia de Trânsito (BPTran). Assim, vivenciou no ano de 2007 a implantação pelo Estado do Espírito Santo do sistema de remuneração através de subsídios na Corporação, em cumprimento ao previsto no art. 144, § 9º da Constituição Federal de 1988 (CF/88), que estabelece a obrigatoriedade dos servidores policiais serem remunerados de tal forma.
Ocorre que o modelo implantado trouxe grande insatisfação entre os policiais militares, pois os valores de subsídios são diferenciados para servidores que exercem a mesma função, de acordo com a referência na qual o policial estiver enquadrado.
Muitos militares passaram a perguntar aos Oficiais formados no curso de Direito se tal modelo não seria inconstitucional, por ferir a igualdade e a isonomia. Destarte, tal insatisfação e dúvida quanto à constitucionalidade do sistema de remuneração por subsídios dividido em referências ocasionou a escolha do tema deste trabalho de conclusão de curso, em virtude de sua importância e atualidade.
Desde modo, o presente artigo tem o objetivo precípuo de analisar a constitucionalidade do sistema de remuneração por subsídios dividido em referências implantado pelo Estado do Espírito Santo.
2 Sistema de remuneração dos agentes públicos
O ordenamento jurídico brasileiro estabelece dois sistemas de remuneração para os agentes públicos[1], a saber: remuneração e subsídio.
Conforme ensinamentos do saudoso Meirelles (2004, p. 451 e 452), o sistema remuneratório ou remuneração em sentido amplo é formado por duas modalidades: remuneração em sentido estrito e subsídio.
A remuneração (em sentido estrito) para Carvalho Filho (2009, p. 696) “é o montante recebido pelo servidor público a título de vencimentos e de vantagens pecuniárias”. Em outras palavras, remuneração é a soma do vencimento e das vantagens pecuniárias recebidas pelo servidor. Mas o que significam tais conceitos?
Di Pietro (2007, p. 564) afirma que vencimento é “a retribuição pecuniária pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei”.
Já vantagens pecuniárias, na lição de Meirelles (2004, p. 461):
São acréscimos ao vencimento do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço, ou pelo desempenho de funções especiais, ou em razão das condições anormais que se realiza o serviço, ou, finalmente, em razão das condições pessoais do servidor. (grifo nosso)
Sucintamente, vencimento é a parte fixa da remuneração, com as vantagens sendo a parcela variável (Di Pietro, 2007, p. 491).
Subsídio é conceituado por Silva (2005, p. 681) como “forma de remunerar agentes políticos e certas categorias de agentes administrativos civis e militares”. Por sua vez Magalhães Filho (2010) entende que subsídio “em termos constitucionais, é definido como uma das espécies de remuneração pelas quais o servidor pode receber a retribuição pelos serviços prestados”.
Em termos históricos representava a retribuição paga a quem exercia cargo eletivo. Possuía caráter de simples auxílio e subvenção pelo exercício de função pública relevante, não possuindo a conotação de remuneração. Contudo, hodiernamente, já havia assumido caráter remuneratório, pois os eleitos deveriam sustentar a si e suas famílias com tal verba durante o exercício do mandato. Assim, o subsídio parlamentar passou a ser dividido em parcelas fixa e variável (Silva, 2005, p. 682).
Ocorre que isso prejudicava a publicidade, pois o cidadão não sabia o real valor recebido pelos agentes públicos. Além disso, a fragmentação da remuneração em múltiplos penduricalhos desfigurava o sistema remuneratório e gerava desigualdades e injustiças (Silva, 2005, p. 683).
Buscando resolver tal problema, a Emenda Constitucional nº 19/98, instituiu novamente o modelo de remuneração por meio de subsídio para os agentes públicos. Com efeito, estabeleceu no art. 39, § 6º da Carta Magna, a obrigatoriedade dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarem anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos, reforçando o princípio constitucional da publicidade. Porém, em seu novo sentido, o subsídio deve ser pago em parcela única, possuindo natureza jurídica de remuneração, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.
Nesse sentido, Melo (2004, p. 249) define subsídio como:
A denominação atribuída à forma remuneratória de certos cargos, por força da qual a retribuição que lhes concerne se efetua por meio dos pagamentos mensais de parcelas únicas, ou seja, indivisas e insuscetíveis de aditamentos ou acréscimos de qualquer espécie. (grifo nosso)
2.1 Obrigatoriedade de remuneração por meio de subsídio
A Constituição instituiu a obrigatoriedade de remuneração por meio de subsídio para todo agente político[2], qual seja, para todo membro de Poder, detentor de mandato eletivo, Ministros de Estado e Secretários Estaduais e Municipais, consoante o disposto no art. 39, § 4º, da Constituição Federal de 1988.
Desta forma, a Lei Maior determinou o sistema remuneratório por meio de subsídio para os seguintes agentes públicos:
a) Chefia do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores de Estado e do Distrito Federal, Prefeitos e respectivos Vices);
b) Auxiliares imediatos do Poder Executivo (ministros, secretários estaduais e secretários municipais);
c) Membros do Poder Legislativo (senadores, deputados federais, estaduais e distritais e vereadores);
d) Membros do Poder Judiciário;
e) Membros do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, alínea c, CF/88);
f) Membros da Advocacia Geral da União (AGU), procuradores e defensores públicos (art. 135, CF/88);
g) Ministros do Tribunal de Contas da União (art. 73, § 3º, CF/88) e conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados (art. 75, CF/88);
h) Os servidores públicos policiais (art. 144, § 9º, CF/88).
Além desses agentes públicos, podem facultativamente ser remunerados por meio de subsídio os servidores públicos organizados em carreira[3], com fulcro no art. 39, § 8º, da CF/88.
3 Leis estaduais de remuneração por subsídio
A partir de 2005 o Estado Espírito Santo editou diversas leis que instituíram a modalidade de remuneração por subsídio dividido em referências para várias categorias de servidores públicos estaduais. Seguem alguns exemplos:
a) Auxiliares Fazendários da Receita Estadual: Lei complementar estadual nº 0352/05;
b) Auditores Fiscais da Receita Estadual: Lei complementar estadual nº 0353/06;
c) Delegados da Polícia Civil: Lei complementar estadual nº 412/07;
d) Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar: Lei complementar estadual nº 420/07;
e) Perito e médico legista da Polícia Civil: Lei complementar estadual nº 422/07;
f) Magistério: Lei complementar estadual nº 428/07;
g) Agente da Polícia Civil: Lei complementar estadual nº 0439/08;
h) Instituto Capixaba de Pesquisa, Assistência Técnica e Extensão Rural (INCAPER): Lei complementar estadual nº 442/08;
i) Instituto de Defesa Agropecuária e Florestal do Espírito Santo (IDAF): Lei complementar estadual nº 443/08;
j) Instituto Estadual de Meio Ambiente e Recursos Hídricos (IEMA): Lei estadual nº 8968/08;
k) Escrivão da Polícia Civil: Lei complementar estadual nº 0446/08;
l) Agentes Penitenciários: Lei complementar estadual nº 0455/08;
m) Instituto Jones dos Santos Neves: Lei complementar estadual nº 0499/09;
n) Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo (IPAJM): Lei complementar estadual nº 0501/09;
o) Instituto de Atendimento Sócio-Educativo do Espírito Santo (IASES): Lei complementar estadual nº 0503/09;
p) Agências Reguladoras: Lei complementar estadual nº 0525/09;
q) Faculdade de Música do Espírito Santo (FAMES): Lei complementar estadual nº 0526/09;
r) Instituto de Pesos e Medidas do Estado do Espírito Santo (IPEM/ES): Lei complementar estadual nº 0527/09;
s) Investigador da Polícia Civil: Lei complementar estadual nº 0531/09;
t) Consultor do Executivo: Lei complementar estadual nº 537/09;
u) Defensores públicos: Lei complementar estadual nº 0538/09;
v) Junta Comercial do Estado do Espírito Santo (JUCEES): Lei complementar estadual nº 0544/10.
Destarte, todas as leis estaduais relacionadas acima estabeleceram o sistema de remuneração por meio de subsídio com referências para diversas categorias de servidores estaduais, consoante o art. 39, § 8º da Lei Maior, que estabelece a faculdade do Estado remunerar de tal forma os seus servidores organizados em carreira.
3.1 Lei Complementar Estadual nº 420/07
Para uma melhor compreensão do fenômeno estudado, o presente artigo fará um corte metodológico na pesquisa, no qual será focado apenas uma das leis, uma vez que todas são semelhantes.
Desta feita, a análise se concentrará notadamente na lei complementar estadual nº 420/07, de 30 de novembro 2007, a qual instituiu a modalidade de remuneração por subsídio para os militares do Estado do Espírito Santo, ou seja, para os integrantes da Polícia Militar do Espírito Santo (PMES) e do Corpo de Bombeiros Militar do Espírito Santo (CBMES), em obediência ao previsto no art. 144, § 9º da Constituição Federal de 1988, que estabelece a obrigatoriedade de qualquer carreira policial ser remunerada por meio de subsídio fixado em parcela única, nos termos do art. 39, § 4º da Carta Magna.
Deste modo, a implantação da remuneração por meio de subsídio para as carreiras policiais não se constitui em uma faculdade do Estado, mas no cumprimento de um mandamento constitucional obrigatório.
Com efeito, o art. 1º, § 1º do referido diploma normativo estadual determina que o subsídio será fixado por lei ordinária em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio e verba de representação ou outra espécie remuneratória.
Entretanto, o art. 4º e o Anexo IV da mesma norma prevêem que a carreira de militar estadual será estruturada em 17 (dezessete) referências, as quais podem ser definidas como níveis horizontais em que o servidor é enquadrado de acordo com o tempo de serviço. Assim, a cada 02 (dois) anos ocorre a progressão horizontal, isto é, a passagem de uma referência para outra dentro do mesmo nível hierárquico vertical, chamado de posto (para os Oficiais) e de graduação (para as Praças).
Coexiste tal separação horizontal com a divisão da carreira em níveis hierárquicos verticais, na qual ocorre a promoção de um posto ou graduação para outro imediatamente superior.
Desta maneira, dois militares estaduais que ocupem o mesmo posto ou graduação e exerçam a mesma função (por exemplo, motorista de viatura), receberão subsídios de valores diferentes, caso tenham tempo de serviço diverso.
Logo, essa situação é a priori inconstitucional, pois fere os princípios constitucionais da igualdade e da isonomia.
4 análise da constitucionalidade
Conforme exposto, o modelo de remuneração por subsídio por meio de referências foi instituído para várias categorias de servidores públicos do Estado do Espírito Santo. Desta feita, servidores que ocupam o mesmo cargo[4] e exercem idêntica função[5] recebem valores diferentes, de acordo com a referência na qual estiver enquadrado, de acordo com o tempo de serviço.
Tal escalonamento horizontal é típico do modelo de remuneração em sentido estrito, em que uma parte fixa (representada por um padrão fixado em lei) é acrescida de vantagens pecuniárias, que consiste na parte variável, as quais se modificam de acordo com condições especiais de cada servidor (Di Pietro, 2007, p. 491). Assim, uma das principais variáveis é o adicional por tempo de serviço, que no magistério de Meirelles (2004, p. 464) é:
o acréscimo pecuniário que se adita ao padrão do cargo em razão exclusiva do tempo de exercício estabelecido em lei para o auferimento da vantagem. É um adicional ‘ex facto temporis’, resultante do serviço já prestado – ‘pro labore facto’. Daí por que se incorpora automaticamente ao vencimento [...] (grifo nosso).
Porém, o art. 39, 4º, da Carta Magna é claro ao estabelecer que o subsídio deve ser fixado em parcela única, sendo “vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória”. Desta forma, não prevê a aplicação e valoração de circunstância individual, como é o caso de diferenças remuneratórias de acordo com o tempo de serviço, devendo o subsídio ser único para cada cargo. Portanto, a progressão horizontal nada mais é do que uma forma escamoteada de gratificação do tempo de serviço, porém com denominação diversa.
Fica claro que a norma capixaba combinou os dois modelos de remuneração, criando um verdadeiro terceiro sistema remuneratório, de natureza mista, o que não foi autorizado pela Lei Maior. Parafraseando Meirelles (2004, p. 456), essa prática configura “inaceitável fraude ao conceito constitucional de subsídio, a ser repelida pelo Poder Judiciário no exame de constitucionalidade.”
Além disso, o art. 39, § 1º, I, da CF/88 determina que a remuneração dos servidores públicos deverá observar a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade do cargo de cada carreira, não prevendo que deva ser diferenciado de acordo com o tempo de serviço.
Outro aspecto a ser analisado, é que o tratamento diferenciado introduzido pela divisão dos valores do subsídio em referências viola os princípios constitucionais da isonomia e da igualdade[6]. Isso em decorrência de servidores ocuparem o mesmo cargo e exercerem a mesma função, mas receberem subsídios diferentes.
Tais princípios são considerados sinônimos por Leite (2008, p. 63), que sobre eles escreve:
Decorre da norma estabelecida no art. 5º, caput, da CF, segundo a qual todos são iguais perante a lei [...]. É importante notar que a igualdade aqui mencionada é apenas a formal. Todavia, essa norma constitucional deve se amoldar ao figurino das normas-princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da livre iniciativa, bem como aos objetivos fundamentais da República [...]. Vale dizer, o princípio da igualdade há de ser entendido no seu sentido amplo, isto é, tanto no aspecto da igualdade formal quanto no da substancial.
Corroborando tal argumentação, o constitucionalista Silva (2005, p. 687 e 688) entende que:
“isonomia é igualdade de espécies remuneratória entre cargos de atribuições iguais ou assemelhados [...] Na isonomia e na paridade, ao contrário, os cargos são ontologicamente iguais, daí devendo decorrer a igualdade de retribuição; isso está de acordo com o princípio geral da igualdade perante a lei: tratamento igual para situações reputadas iguais, é, em verdade, aplicação do princípio da isonomia material: trabalho igual deve ser igualmente remunerado. [...] A isonomia, em qualquer de suas formas, incluída nela a paridade, é uma garantia constitucional”.(grifo nosso)
Nesse mesmo sentido, Moraes (2006, p. 32) leciona que o princípio da igualdade atua:
“impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. [...] O legislador, no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não poderá afastar-se do princípio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem diferenciações abusivas, arbitrárias, sem qualquer finalidade lícita, são incompatíveis com a Constituição Federal”.
Igualmente, Silva (2005, p. 211) novamente afirma que:
“A Constituição de 1988 abre o capítulo dos direitos individuais com o princípio de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput). Reforça o princípio com muitas outras normas sobre igualdade [...]. Depois, no art. 7º, XXX e XXXI, vêm regras de igualdade material, regras que proíbem distinções fundadas em certos fatores, ao vedarem diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e qualquer discriminação no tocante a salário [...] constituem reais promessas de igualdade material”.
Com efeito, Carvalho (2010) defende que:
os direitos trabalhistas fundamentais dos incisos determinados do art. 7º da Constituição Federal, estendidos aos servidores ocupantes de cargo público por força do disposto no art. 39, § 3º, da Carta Magna, não excluem os agentes públicos remunerados na forma de subsídio, haja vista que as normas tutelares obreiras destinam-se a assegurar direitos sociais essenciais, como o lazer, o convívio familiar, o descanso, em defesa da pessoa humana que trabalha no serviço público, independentemente da maneira como estipulada sua remuneração, se em parcela única ou em se em vencimento básico mais vantagens pecuniárias adicionais.
Assim, a Constituição Federal de 1988 somente permite distinção de remuneração para a mesma função no caso do trabalho diurno e noturno, nos termos do art. 7º, IX. Outras diferenciações são inconstitucionais, pois não são autorizadas pela Constituição (Silva, 2006, p. 228).
Consoante as posições doutrinárias explicitadas, conclui-se que o modelo anti-isonômico de remuneração do Estado do Espírito Santo é claramente inconstitucional.
Destarte, ao ser implantado o modelo de remuneração por subsídio, o Estado do Espírito Santo deveria ter utilizado como parâmetro a maior remuneração de cada cargo, fixando tal valor como subsídio único. Como isso não foi feito, cabe agora ao Estado Capixaba eliminar a progressão horizontal através de referências, enquadrando todos os servidores na referência 17, qual seja, o subsídio de maior valor. Tal extensão do benefício para os que foram discriminados (Silva, 2006, p. 228) parece ser a única hipótese constitucionalmente cabível, pois a Carta Magna garante a irredutibilidade de remuneração, consoante o previsto no art. 37, XV.
Esse entendimento é corroborado pelo art. 8º da Emenda Constitucional nº 41/2003, a qual estabeleceu provisoriamente que, até que fosse fixado o valor do subsídio de ministro do STF, o valor do teto remuneratório previsto no art. 37, XI da Constituição Federal, seria considerado o valor da maior remuneração atribuída por lei a ministro do STF a título de vencimento, representação mensal e da parcela recebida em razão do tempo de serviço.
Ou seja, quando os ministros do Pretório Excelso passaram a ser remunerados por subsídio, utilizou-se como parâmetro a maior remuneração. Assim, todos os integrantes da Suprema Corte recebem o mesmo valor de subsídio, independentemente do tempo em que estejam no STF ou outra variável individual.
Deste modo, por razões de equidade, igualdade, isonomia e justiça, o mesmo modelo de migração deveria ser aplicado aos servidores públicos capixabas, já que todos são agentes públicos. Interpretação diversa é indefensável, desproporcional e irrazoável.
Outrossim, deve-se ressaltar que a diferença salarial é percentualmente significativa, uma vez que, por exemplo, um soldado ingressante nas Corporações militares estaduais do Espírito Santo (enquadrado na referência 1) recebe 46% menos do que um soldado que esteja classificado na última referência (17).
Percebe-se que o sistema de remuneração de subsídio por meio de referências constituiu um escamoteado subterfúgio inconstitucional utilizado pelo Estado para diminuir o dispêndio do erário com o pagamento de seus servidores ao implantar tal modelo.
Outro argumento contrário ao sistema de remuneração de subsídio dividido em referências é que este modelo não é adotado no âmbito da União, onde o subsídio é fixado em parcela única, independente do tempo de serviço do servidor público.
Um exemplo disso é a lei nº 10.910/2004, alterada pelas leis nº 11.457/2007 e 11.890/2008, que instituiu a modalidade de remuneração por subsídio para várias categorias de servidores federais organizados em carreira, tais como: Auditor da Receita Federal, Auditor Fiscal da Previdência Social, Auditor Fiscal do Trabalho, Procurador da Fazenda Nacional, Advogados da União, Procuradores Federais, Procuradores do Banco Central do Brasil e Defensores Públicos da União.
Nessa norma federal os integrantes foram agrupados em classe verticais, nas quais a diferença remuneratória somente ocorre quando o servidor é promovido de uma classe para outra. Portanto, dentro de uma mesma classe não existe diferenciação no valor do subsídio.
No âmbito do próprio Estado do Espírito Santo, os poderes Legislativo e Judiciário, o Ministério Público e o Tribunal de Contas não adotam tal modelo de referências. Assim, por exemplo, um juiz substituto recém-empossado recebe o mesmo valor de subsídio de um juiz substituto com 8 ou 10 anos de magistratura, se estiverem na mesma entrância.
Dito de outro modo, um desembargador do Tribunal de Justiça recém-empossado, proveniente dos quadros do Ministério Público ou da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), com base no quinto constitucional estabelecido pelo art. 94 da Carta Magna, não poderia receber o mesmo subsídio de um desembargador perto da aposentadoria compulsória com vários anos de Tribunal e oriundo da magistratura, pois possuem tempo de serviço muito diferente na mesma função.
Nesse mesmo sentido, o próprio Poder Executivo do Estado do Espírito Santo não adota o sistema de referências para a fixação do subsídio de seus agentes políticos, a saber, o Governador e o Vice-Governador do Estado e os Secretários de Estado. Assim, a questão é de igualdade, equidade e até mesmo moralidade: se os servidores estaduais do Poder Executivo recebem subsídios diferentes, conforme o tempo de serviço, o justo seria que os agentes políticos deste mesmo Poder também recebessem subsídios diferenciados de acordo com o tempo de mandato. Desta maneira, um secretário estadual recém-investido no cargo, em um Governo que esteja no final do último ano de seu segundo mandato, deveria receber menos que um secretário que esteja na função deste o início do primeiro mandato. Tal hipótese é tão esdrúxula, que mesmo abstratamente já se mostra absurda e irrazoável.
Outrossim, ao implantar a remuneração por meio de subsídio para os procuradores do Estado foi usado critério diverso, sendo fixado valor único independente do tempo de serviço, sem a adoção da divisão em referências, conforme a Lei complementar estadual nº 293/04 (alterada pela complementar estadual nº 546/10). Sucede que para os defensores públicos o subsídio foi implantado com a divisão em referências, consoante a lei complementar estadual nº 538/09, ou seja, de modo igual aos demais servidores. Assim, o tratamento anti-isonômico entre procuradores e defensores viola o art. 135 da Constituição Federal, o qual determina que os integrantes das referidas carreiras sejam remunerados da mesma forma, nos moldes de seu art. 39, § 4º.
Outro aspecto a ser ressaltado, é que o tratamento diferenciado dado aos membros da Procuradoria Geral do Estado (PGE) acaba por discriminar os demais servidores que são remunerados por subsídio dividido em referências, não havendo justificativa plausível para tal diferenciação.
Por outro lado, um argumento que poderia ser alegado em favor do modelo de remuneração por subsídio através de referências é exatamente o tempo de serviço, pois se poderia contrarrazoar que um servidor com mais experiência e com maior tempo de serviço deveria ser remunerado de modo superior.
Contudo, tal entendimento não deve prevalecer, pois a questão do tempo de serviço já está valorada na divisão da carreira em níveis hierárquicos verticais, na qual a promoção de um posto ou graduação para outro superior se dá em virtude da antiguidade, isto é, em decorrência do tempo de serviço. Logo, a existência da progressão horizontal é desproporcional e desigual, porque valora duplamente o mesmo instituto. Além disso, conforme já explanado, tal diferenciação é típica da remuneração em sentido estrito, incompatível com o subsídio.
Destarte, no Senado Federal tramita a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 21/2008, cujo objetivo é restabelecer o adicional por tempo de serviço como componente da remuneração, o qual passaria a ser uma parcela diversa e autônoma em relação ao valor do subsídio. Ora, se uma PEC objetiva que a Carta Magna passe a admitir tal possibilidade, é porque a atual redação proíbe a diferenciação do subsídio por tempo de serviço.
5 Jurisprudência e doutrina
A remuneração de servidores públicos organizados em carreira consiste em uma novidade no ordenamento jurídico brasileiro. A maioria dos entes políticos ainda não implantou tal sistema para todo o seu funcionalismo, já que esse modelo é facultativo, nos termos do art. 39, § 4º.
Deste modo, não foi encontrada nenhuma jurisprudência específica em relação ao modo de remuneração por subsídio dividido em referências no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF), do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES).
Todavia, existem no STF alguns julgados correlatos, os quais permitem vislumbrar o entendimento do Pretório Excelso sobre questões assemelhadas.
Um exemplo é a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4079/ES, na qual a Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação (CNTE) questiona a constitucionalidade da Lei complementar estadual nº 428/07, que institui a remuneração por subsídios para a carreira do magistério do Estado do Espírito Santo.
Na espécie a CNTE alega que o dispositivo legal capixaba fere a garantia constitucional do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, assegurados no art. 5º, XXXVI, da Lei Maior, na medida em que a opção pela remuneração por subsídio ocasiona a renúncia compulsória às vantagens de natureza pessoal, resultantes do cumprimento de requisitos legais ao tempo da concessão ou de decisões judiciais. Outrossim, para a entidade essa norma viola o princípio da isonomia, consagrado no art. 5º, caput, da Constituição Federal, pois concede sucessivos reajustes apenas para os docentes que optarem pela remuneração por subsídio, excluindo os não aderentes. Estabelece, portanto, distinções remuneratórias indevidas entre servidores integrantes de que uma mesma carreira, o que configura inequívoco tratamento anti-isonômico Além disso, desrespeita o art. 39, § 3º, bem como o art. 7º, VIII, IX, XII, XV, XVI e XVII da Carta Magna, ao privar os servidores públicos dos direitos sociais mínimos. Transcreve-se, por oportuno, diminuto trecho da ADI 4079:
[...]
2. os sobreditos dispositivos malferem a Constituição Federal, na medida em que a opção pela remuneração por subsídio, ali prevista, é condicionada à renúncia pelos optantes às vantagens de natureza pessoal incorporadas ao patrimônio jurídico dos integrantes da carreira do magistério do Estado do Espírito Santo sob a forma de direito adquirido, ato jurídico perfeito e/ou coisa julgada, em nítida afronta ao art. 5º, XXXVI, da Carta Magna.
[...]
4. A Lei Complementar Estadual nº 428/2007, do Estado do Espírito Santo vai, outrossim, de encontro ao princípio da isonomia, consagrado no art. 5º, caput, da Carta Magna, na medida em que seu art. 3º concede sucessivos reajustes para os docentes optantes pela remuneração por subsídio e, ao mesmo tempo, exclui os demais integrantes da carreira de tal benefício.
5. E, não obstante os vícios já apontados, o sobredito diploma capixaba malfere o art. 39, § 3º, bem como o art. 7º, VIII, IX, XII, XV, XVI e XVII da Constituição, uma vez que a opção pela remuneração por subsídio ali prevista exclui a totalidade dos direitos trabalhistas assegurados pelos referidos dispositivos constitucionais aos servidores públicos.
[...]
(grifo no original)
Entretanto, compulsando o seu teor, extrai-se que a ADI 4079, ainda no aguardo de julgamento, não enfrenta a questão da divisão em referências do modelo de remuneração por subsídio.
Igualmente, em relação ao mérito, vislumbra-se a tendência da ADI 4079 ser julgada improcedente, pois é firme a jurisprudência do STF no sentido de que os servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico remuneratório, sendo constitucional a alteração da forma de remuneração, desde que seja respeitada a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos, prevista no art. 37, XV, da Lei Maior. Como exemplo, transcreve-se a ementa do Recurso Extraordinário nº 603.453 AgR/DF:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. LEGITIMIDADE DE ALTERAÇÃO DA FÓRMULA DE CÁLCULO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA, DESDE QUE RESPEITADA A IRREDUTIBILIDADE DE REMUNERAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que os servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico, sendo legítima a alteração da fórmula de cálculo de vantagem pecuniária, desde que não provoque decesso remuneratório. Precedentes. II – Agravo regimental improvido.
Outra jurisprudência correlata é a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3923/MA, que busca atacar a constitucionalidade da lei estadual nº 8.572/2007, a qual implantou a forma de remuneração por meio de subsídio para os servidores do Estado do Maranhão. Tal diploma legal impõe o modelo de forma obrigatória para todos os servidores. Além disso, estabelece o sistema para servidores que não são organizados em carreira, violando o art. 39, § 8º, da Lei Maior, o qual prevê a remuneração por subsídio apenas para os organizados em carreira. O Pretório Excelso suspendeu cautelarmente a lei maranhense, até o julgamento do mérito, nos seguintes termos:
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 8.592, DE 30 DE ABRIL DE 2007, DO ESTADO DO MARANHÃO. FIXAÇÃO DE SUBSÍDIO PARA OS SERVIDORES ESTADUAIS. FIXAÇÃO INDISCRIMINADA. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 39, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS. DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR. 1. O ato normativo impugnado institui a remuneração por meio de "subsídio" a grupos de servidores públicos do Estado do Maranhão. Aplicação indiscriminada. 2. O subsídio de que trata o § 4º do artigo 39 da CB/88 pode ser estendida a outros servidores públicos, configurando, contudo, pressupostos necessários à substituição de vencimentos por subsídio a organização dos servidores em carreira configura, bem assim a irredutibilidade da remuneração. 3. A lei questionada não disciplina de forma clara como será procedido o pagamento das vantagens adquiridas por decisão judicial ou em decorrência de decisão administrativa. 4. Fumus boni iuris demonstrado pela circunstância de a lei estadual ter ultrapassado o quanto poderia alcançar em coerência com o Texto Constitucional. 5. O periculum in mora torna-se evidente na situação crítica instalada no Estado do Maranhão em conseqüência da greve dos servidores. 6. Medida cautelar deferida para suspender os efeitos da Lei n. 8.952, do Estado do Maranhão.
A presente ADI, também pendente de julgamento, não tem como objeto a discussão da divisão do subsídio em referências.
Sucede que a violação do princípio da igualdade e da isonomia foi confirmada pelo STF no julgamento de liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3854/DF, na qual a Corte Constitucional entendeu inconstitucionais resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que estabeleciam tetos remuneratórios diferenciados para os membros da magistratura estadual e federal, suspendendo sua eficácia. In verbis:
EMENTA: MAGISTRATURA. Remuneração. Limite ou teto remuneratório constitucional. Fixação diferenciada para os membros da magistratura federal e estadual. Inadmissibilidade. Caráter nacional do Poder Judiciário. Distinção arbitrária. Ofensa à regra constitucional da igualdade ou isonomia. Interpretação conforme dada ao art. 37, inc. XI, e § 12, da CF. Aparência de inconstitucionalidade do art. 2º da Resolução nº 13/2006 e do art. 1º, § único, da Resolução nº 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justiça. Ação direta de inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido em parte. Em sede liminar de ação direta, aparentam inconstitucionalidade normas que, editadas pelo Conselho Nacional da Magistratura, estabelecem tetos remuneratórios diferenciados para os membros da magistratura estadual e os da federal.
Desta forma, o Pretório Excelso decidiu que agentes públicos (magistrados) de entes políticos diferentes devem possuir o mesmo teto remuneratório, sob pena de violação às garantias constitucionais da igualdade e da isonomia. Portanto, servidores públicos integrantes de uma mesma carreira e de um mesmo ente federado devem receber os mesmos valores de subsídios, independentemente da referência que foram ilegalmente enquadrados, como é o caso dos servidores remunerados por subsídio no Estado do Espírito Santo.
Aliás, cabe repetir que os integrantes da magistratura são remunerados por um único subsídio, independentemente do tempo de serviço. Tal circunstância é valorada verticalmente, por meio das promoções ao longo da carreira.
Outrossim, conforme já explanado, tramita no Senado Federal a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 21/2008, a qual originariamente objetivava o retorno do adicional por tempo de serviço como componente da remuneração dos magistrados e membros do Ministério Público. Logo, se uma PEC pretende que a Carta Magna passe a admitir tal possibilidade, é porque a atual redação proíbe a diferenciação do subsídio por tempo de serviço.
Desta feita, não há justificativa para o Estado do Espírito Santo tratar os seus agentes públicos de modo tão desigual, pois independentemente do Poder em que estejam ou do nível hierárquico ocupado, são todos servidores públicos em sentido amplo.
Destarte, do mesmo modo que a jurisprudência, não foi encontrada nenhuma doutrina específica em relação ao sistema de remuneração por subsídio por meio de referências.
Entretanto, alguns autores escrevem sobre temas assemelhados. Por exemplo, Di Pietro (2007, p. 499) afirma que:
como a organização em carreira implica o escalonamento dos cargos em níveis crescentes de responsabilidade e complexidade ou de antiguidade, é evidente que a remuneração correspondente a cada nível sobe, à medida que o servidor é promovido de um nível a outro; se assim não fosse, não teria sentido prever-se a organização em carreira nem a promoção. Em conseqüência, os subsídios terão que ser fixados em valores diferentes para cada nível da carreira, observada a exigência de parcela única. Não se pode, para diferenciar um nível do outro, conceder acréscimos pecuniários que constituam exceção à regra do subsídio como parcela única. (grifo nosso)
Assim, os servidores públicos organizados em carreira somente podem ter subsídios de valor diferente na hipótese de nível hierárquico diverso, ou seja, de acordo com a progressão vertical. No caso de mesmo nível hierárquico o subsídio deve ser o mesmo, fixado em parcela única, independente do tempo de serviço.
6 Possíveis soluções
Diante da notória inconstitucionalidade do modelo de remuneração por subsídio dividido em referências, algumas possibilidades podem ser projetadas.
O ideal seria que o Estado do Espírito Santo corrigisse de ofício tal inconstitucionalidade, eliminando as referências, por meio da instituição de valores únicos, independentemente do tempo de serviço.
Outra alternativa seria os sindicatos e associações de classe de cada categoria de servidores ingressarem com uma ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, nos termos do art. 125, § 2º[7] da Carta Magna e o art. 112, VI[8] da Constituição do Estado do Espírito Santo. Tal ação poderia ser proposta também pelo Procurador Geral de Justiça, chefe do Ministério Público Estadual, consoante o art. 112, III da Constituição Estadual.
Outra hipótese é o ingresso no Supremo Tribunal Federal (STF) com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) em face de cada uma das leis estaduais do Espírito Santo que instituíram o sistema de remuneração por subsídio por meio de referências para cada carreira, com fulcro no art. 102, I da Lei Maior. Contudo, esse ajuizamento somente pode ser feito por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, consoante o disposto no art. 103, IX, da CF/88, a qual deverá demonstrar a pertinência temática de suas alegações.
Com efeito, é importante salientar a viabilidade de tais ações diretas de inconstitucionalidade, destacando que eventual provimento não vai de encontro ao teor da súmula 339 do STF, a qual enuncia que “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores sob fundamento da isonomia”, uma vez que o conteúdo subjacente do enunciado é a tentativa de igualdade remuneratória para integrantes de carreiras distintas. Ao contrário, nos diplomas legais capixabas ocorre tratamento anti-isonômico de integrantes de uma mesma carreira, o que deve ser rechaçado pelo Poder Judiciário.
Por fim, cada servidor poderia ingressar com uma ação individual, pleiteando o seu enquadramento no valor de subsídio mais elevado, a chamada referência 17, argumentando a inconstitucionalidade de tal sistema.
Outro aspecto a ser observado são os efeitos de eventual declaração de inconstitucionalidade. É cediço que toda norma jurídica julgada inconstitucional possui, em regra, efeito ex tunc, retroagindo os seus efeitos desde a sua edição. Desta maneira, quanto mais o Estado do Espírito Santo demora para alterar o sistema de remuneração, maior se torna a futura e eventual dívida, já que, em tese, teria que pagar os valores retroativos, caso o Poder Judiciário julgue inconstitucional o modelo de remuneração por subsídio dividido em referências.
Logo, seria financeiramente melhor que o Estado do Espírito Santo eliminasse a divisão em referências e implantasse a remuneração por subsídio com valor único, independentemente do tempo de serviço, pois evitaria o pagamento de valores retroativos, bem como evitaria inúmeras ações judiciais individuais, o que abarrotaria o Poder Judiciário.
Outrossim, em eventual declaração de inconstitucionalidade poderia ser atribuído efeito ex nunc, ou seja, a partir da publicação a norma seria considerada inconstitucional, ou efeito pro futuro, no qual o Judiciário fixaria um momento posterior em que o diploma legal passaria a violar a Carta Magna.
7 Considerações finais
Conclui-se que o modelo de remuneração por subsídio dividido em referência implantado pelo Estado do Espírito Santo é inconstitucional, pois viola não apenas os princípios constitucionais da igualdade e da isonomia, como também infringe o disposto no art. 39, § 4º da Constituição Federal de 1988, que proíbe acréscimos de qualquer espécie.
A manutenção do tratamento anti-isonômico tem ocasionado a insatisfação e o desestímulo dos servidores públicos. Assim, é necessário que o Estado Capixaba corrija urgentemente tal sistema, através da eliminação da divisão em referências e a implantação de subsídios com valores únicos, independentemente do tempo de serviço.
8. Referências
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3. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5. Ed. São Paulo: LTr, 2006.
4. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
5. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2008.
6. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
7. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed.. São Paulo: Malheiros, 2004.
8. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. Ed. São Paulo: Atlas, 2006.
9. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
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47. MAGALHÃES FILHO, Inácio. Reflexões acerca do instituto do subsídio. Biblioteca Digital Fórum Administrativo - FA, Belo Horizonte, ano 10, n. 117, nov. 2010. Disponível em: < http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=70205> [6]. Acesso em: 26 mar. 2011.
Notas
[1] Segundo Di Pietro (2007, p. 476), agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta. Já para Meirelles (2004, p. 75), são todas as pessoas físicas incumbidas, definitivamente ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal.
[2] De acordo com Carvalho Filho (2009, p. 560), agentes políticos são aqueles aos quais cabe a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público. São estes agentes que desenham os destinos fundamentais do Estado e que criam as estratégias políticas por eles consideradas necessárias e convenientes para que o Estado atinja os seus fins.
[3] Segundo Di Pietro (2007, p. 499), organização em carreira significa o escalonamento dos cargos em níveis crescentes de responsabilidade e complexidade ou de antiguidade. Para Meirelles (2004, p. 397), carreira é o agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram. Por sua vez, cargo de carreira é o que se escalona em classes, para acesso privativo de seus titulares, até a mais alta hierarquia profissional.
[4] Para Meirelles (2004, p. 397) cargo público é lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei. Já função é a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais, sendo comumente remunerada através de pro labore.
[5] De acordo com Delgado (2006, p. 788), identidade de funções é circunstância de os trabalhadores comparados realizarem o mesmo trabalho, englobando atribuições, poderes e prática de atos materiais concretos.
[6] Moraes (2006, p. 32) escreve que “o princípio da igualdade consagrado pela Constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio Executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimentos de diferenciações em razão do sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social”.
[7] Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
[...]
§ 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
[8] Art. 112. São partes legítimas para propor ação de inconstitucionalidade de leis ou de atos normativos estaduais ou municipais em face desta Constituição:
VI - a federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual e municipal quando se tratar de lei ou ato normativo local;