A sociedade em que vivemos hoje caracteriza-se pelo fato de ser controlada por uma minoria que detém poder econômico e político. Esta classe exclui e omite as maiorias – o povo – controlando-os da forma que melhor lhes convier, impondo à sociedade as regras de conduta que bem entendem. É nesse panorama que podemos incluir as minorias consideradas "sexualmente estranhas", como é o caso dos homossexuais e dos transexuais, que serão objeto de estudo deste Projeto.
Os padrões sexuais já vêm preestabelecidos, pois ou os indivíduos são homens ou são mulheres. Nesse sentido, se o indivíduo possui identidade sexual diferente do padrão conservador imposto – se é transexual, por exemplo –, será considerado pela sociedade como um ser estranho, anormal, por não se enquadrar no modelo oficial de sexualidade. Os chamados desvios sexuais são tidos como uma afronta à moral e aos bons costumes, sendo alvo de rejeição social.
O tema em análise é polêmico. O transexualismo, uma das áreas mais obscuras da sexualidade humana, com conhecimento pela esfera jurídica, no sentido da adaptação ou não do nome e do sexo no registro civil de um transexual, assenta-se no direito à integridade física do indivíduo e no princípio da dignidade da pessoa humana, com o intuito de preservar sua saúde, seu bem-estar físico, psíquico e social.
Este trabalho é relevante, frente a necessidade do mundo jurídico reconhecer os casos de transexualidade existentes, aceitando os indivíduos como eles são e possibilitando a sua convivência na sociedade com um mínimo de dignidade, o que somente é possível com a adequação do sexo biológico ao psicológico do indivíduo e a conseqüente retificação do seu registro civil.
Visa-se expor para a sociedade os problemas enfrentados pelos transexuais frente ao preconceito metódico imposto contra eles, se procurando mostrar que os indivíduos transexuais necessitam viverem como realmente se sentem e que a sociedade deve reconhecer e aceitá-los dessa forma.
A existência de algumas decisões judiciais existentes sobre o tema, especialmente no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, umas no sentido de adequar o registro civil do transexual, outras no sentido de mantê-lo, em face de sua aparência física ser de um sexo e os documentos de outro, o que pode acarretar o sofrimento por conta de preconceitos e discriminações, perante as pessoas no meio em qual vive, mostra o interesse do presente.
Com o fim de preservar o bem-estar físico, psíquico e social do transexual e sua inserção na sociedade, busca-se explicitar a necessidade da análise do problema do transexual, quanto a retificação do seu registro civil e as conseqüências jurídicas que isto pode implicar, frente a ocorrência de inúmeras decisões a esse respeito, umas concedendo, outras denegando, bem como a existências de doutrina a esse respeito.
É possível afirmar, ao final, que o presente trabalho busca fazer com que a sociedade reconheça e respeite os problemas enfrentados pelos transexuais, auxiliando-os em sua luta, no sentido de não mais desconsiderá-los, pois esta é uma forma cruel de excluí-los da vida em sociedade.
Os indivíduos sempre buscam sentirem-se melhor consigo mesmos, integrando-se no meio em que vivem. As minorias sexuais, no caso, os transexuais, enfrentam, constantemente, os preconceitos impostos socialmente, para tentar alcançar tal integração harmônica junto à sociedade.
Assim, o objetivo maior deste trabalho é fazer com que estas rejeições sofridas pelas minorias sexuais sejam atenuadas, frente a sua realidade, demonstrando à sociedade que o sofrimento dos transexuais é intenso, só podendo ser amenizado se o indivíduo for aceito, respeitado e amado dentro da comunidade em que está inserido. Em suma, é preciso permitir ao transexual a possibilidade de ser feliz.
O transexualismo é uma alteração da psique, pois é caracterizado pela inconformidade de que o sexo biológico é um e o sexo psicológico é outro. Isto acarreta ao indivíduo transexual um desconforto perante a sociedade, visto que, muitas vezes a dor e o sofrimento são tão grandes, pois sentem-se presos a um corpo que não condiz com sua realidade e estado emocional.
Conforme assevera Maria Berenice Dias [1]:
A identificação do indivíduo como pertencente a um ou a outro sexo é feita no momento do nascimento, de acordo com o aspecto de sua genitália externa. [...] Contudo, a determinação do sexo não decorre exclusivamente de características físicas exteriores. A Aparência externa não é a única circunstância para a atribuição do gênero, pois com o lado externo concorre o elemento psicológico.
É por isso que a grande maioria dos transexuais, no intuito de adequar o sexo biológico com o psicológico, busca, após um período de tempo de tratamento hormonal e psicológico, realizar a cirurgia para troca de sexo, onde, a partir da extirpação dos órgãos sexuais originários, constrói-se uma neovagina (transexual homem-mulher) ou um neofalo (transexual mulher-homem). Realizada a cirurgia o transexual enfrentará outros problemas: os jurídicos, pois a aparência física é de um sexo e os documentos de outro. Para evitar constrangimentos perante a sociedade, o transexual busca, através da justiça, regularizar sua situação, com a modificação, em seus documentos, do prenome e do sexo.
Segundo Silvério da Costa Oliveira [2] e Heleno Cláudio Fragoso [3], o termo transexual foi usado pioneiramente em 1949, por Cauldwell. Sabe-se que o primeiro paciente a ser submetido a cirurgia transexual foi o soldado norte-americano George Jorgensen, que, em 1952 adotou o nome de Christine Jorgensen, tendo sido operado em Copenhague.
No Brasil, a primeira ocorrência dessa cirurgia foi em 1971, com a operação de Waldir Nogueira [4], realizada pelo cirurgião Roberto Farina, que acabou sofrendo processo criminal e pelo Conselho Federal de Medicina.
Os transexuais, em nosso país, ganharam ainda mais destaque desde que a modelo Roberta Close (transexual homem-mulher, chamado Roberto Gambine Moreira) tornou público seu caso, que, após a troca de sexo, via cirurgia, busca, até hoje, a troca do prenome e do sexo, em seus documentos.
1 Sexo: conceito e classificação
Antes de se adentrar no assunto do transexualismo, especificamente, é necessário discorrer sobre o conceito e as classificações de sexo, definições estas que serão necessárias mais adiante, quando se tratar das conseqüências jurídicas do transexualismo.
Quanto ao conceito básico de sexo, temos, segundo o dicionário de medicina Flammarion, apud Tereza Rodrigues Vieira [5], que sexo "é o conjunto de características estruturais e funcionais que distinguem o macho da fêmea".
Odon Ramos Maranhão [6] conceitua sexo da seguinte forma:
Não se pode mais considerar o conceito de sexo fora de uma apreciação plurivetorial. Em outros termos, o sexo é a resultante de um equilíbrio de diferentes fatores que agem de forma concorrente nos planos físico, psicológico e social.
Os autores citados, assim como diversos outros [7] classificaram o sexo de uma forma pluridimensional, não mais considerado como apenas um elemento fisiológico, definindo-o como o somatório de alguns critérios, os quais passa-se para a análise de suas particularidades.
1.1 Sexo genético ou cromossômico
A descoberta do gene que define se o indivíduo será do sexo feminino ou masculino ocorreu em 1990, quando cientistas britânicos declararam que a presença do cromossomo "Y" relaciona-se com o sexo masculino.
O sexo genético é definido com a fecundação, quando o cromossomo "X", presente no óvulo une-se ao cromossomo "X" ou "Y", contido no espermatozóide. Caso ocorra a união do cromossomo "X" do óvulo com o "X" do espermatozóide constituirá um indivíduo "XX", que pertencerá ao sexo feminino. Em ocorrendo a junção do cromossomo "X" do óvulo ao "Y" do espermatozóide, o indivíduo terá constituição "XY", pertencendo ao sexo masculino.
Portanto, é a presença do cromossomo "Y" que definirá, aparentemente, que o indivíduo será do sexo masculino, determinando a formação dos testículos no feto. Assim, para a configuração do sexo genético o momento mais importante é a fecundação do óvulo.
Pela classificação do Instituto Médico-Legal de São Paulo [8] o sexo genético pode ser subdividido em sexo cromatínico. Segundo essa classificação, a presença de massa cromatínica, denominada de corpúsculo de Barr, na estrutura da célula define o indivíduo como pertencente ao sexo feminino. Em não aparecendo tal corpúsculo ou sendo um percentual baixíssimo, o indivíduo será do sexo masculino.
Tereza Rodrigues Vieira afirma que o percentual de cromatina sexual é diferente e variável no homem e na mulher, dependendo do material colhido para análise. Apresenta um gráfico onde demonstra a variação do nível de cromatina no homem e na mulher, sendo possível a percepção de que na mulher a incidência é sempre maior.
Ocorre que, em algumas vezes, a união dos cromossomos "X" e "Y" pode não acontecer, o que acaba por desencadear doenças genéticas, como a síndrome de Klinefelter e a síndrome de Turner.
Na síndrome de Klinefelter a constituição genética do indivíduo é representada pela trissomia dos cromossomos sexuais, 47 XXY, sugerindo a bissexualidade cromossomial, onde aparece a cromatina, não obstante o indivíduo ser, aparentemente, do sexo masculino.
Já na síndrome de Turner ocorre a monossomia do X, sendo representado pelo sinal "XO", onde o aspecto feminino é normal, porém, não há presença de cromatina, nem de ovários.
1.2 Sexo gonádico
O sexo gonadal aparece ainda na vida intra-uterina do feto, por volta dos quarenta dias de gestação [9], definindo o sexo, com o surgimento de testículos ou ovários. Até este período, os fetos possuem gônadas primitivas, que não se distinguem, o que só ocorre no período já mencionado.
Como assevera Fabiana Marion Spengler [10]:
Na verdade, o sexo gonático pode ser definido como a constituição das estruturas sexuais internas e externas, que somente se diferenciarão quando alcançarem um certo grau de amadurecimento.
A gônada masculina, representada pelo cromossomo "Y" desenvolve-se com maior velocidade que a gônada feminina, cromossomo "X", ocorrendo tal desenvolvimento, como explicado por Peres [11]:
Havendo a presença de um cromossomo "Y", terá início o processo de formação do tecido testicular e ocorrerá o surgimento de tubos seminíferos e células de Leydig. Existindo um cromossomo "X" no lugar daquele cromossomo "Y", o córtex se desenvolverá e a medula regredirá, circunstância que orientará a diferença sexual na direção feminina.
Peres [12], ao citar Gooren, afirma que a síndrome sexual pode ser desencadeada pelas alterações que o ritmo cerebral dos indivíduos pode sofrer no período fetal, não fazendo a "diferenciação sexual cerebral do indivíduo seguido a diferenciação sexual traçada pelo cariótipo e, posteriormente, pelos hormônios gonádicos".
1.3 Sexo morfológico
O sexo morfológico ou somático é aquele resultante da soma das características genitais (estruturas genitais internas e externas) e extragenitais somáticas (caracteres secundários). Os caracteres secundários desenvolvem-se no decorrer do tempo, exercendo além da função diferencial a função pré-copulatória, isto é, a largura da pelve, mamas, pêlos pubianos, entre outros.
Conforme pondera Vieira [13], ao citar Klabin, que não se pode utilizar o padrão genital de forma isolada, para indicar o sexo, pois é possível que ocorram anormalidades nos órgãos genitais. Além disso, esta forma de classificação do sexo geralmente coincide com a inscrição do Registro Civil, pois os órgãos genitais externos definem o sexo do indivíduo.
1.4 Sexo legal
Este é o sexo que encontramos registrado na certidão de nascimento do indivíduo, junto ao Cartório de Registro Civil de Pessoas Físicas. Também chamado de sexo jurídico. Resulta da observação dos órgãos sexuais externos, quando do nascimento da criança. Esta descrição é retirada da declaração de nascimento que é expedida pela maternidade ou hospital em que ocorreu o parto.
Em sendo a certidão de nascimento expedida por um órgão dotado de fé pública, possui a presunção relativa de veracidade. Esta relatividade se dá em decorrência da possibilidade de anulação do referido registro frente a algum erro ou falsidade, o que pode vir a acontecer, nos casos de intersexualidade, ou seja, aqueles indivíduos que possuem sexo dúbio.
Ocorre que, em alguns desses casos, quando detectada intersexualidade, os médicos aconselham aos pais que somente registrem a criança quando se puder precisar, através de exames clínicos, qual o verdadeiro sexo do indivíduo.
Problema maior é quando se trata de transexualismo, onde o sexo jurídico da pessoa é idêntico ao seu sexo biológico, porém, difere do sexo psicológico, o que acarretará grandes constrangimentos e complicações jurídicas, como se verá a diante.
Muito mais do que a diferenciação entre homem e mulher, o sexo é utilizado para determinar o papel social que o indivíduo exercerá em meio a sociedade, que determina que alguns desses papéis serão exercidos pelo homem e outros pelas mulheres.
É conhecido, no entanto, que muitos desses papéis sociais impostos estão sendo absorvidos, vindo, consequentemente, a desaparecer, mas existem outros, como o serviço militar obrigatório [14] que ainda permanecem como critério diferenciador de sexos.
1.5 Sexo de criação
O sexo de criação é aquele que é definido pelo modo e pelo meio em que a criança foi criada e educada. Assim, os maiores responsáveis pela definição deste sexo são os pais, os professores, ou seja, todos aqueles que sejam responsáveis direta ou indiretamente pela formação da criança. A educação ocorre, geralmente, de forma que o sexo de criação seja o mesmo que o sexo legal.
É nesse sentido que se manifesta Araújo [15]:
A consciência que se tem de ser do gênero masculino ou feminino é, portanto, adquirida e induzida pelo comportamento e pelas atitudes dos pais, dos familiares e do meio social a que se pertence, além da percepção e interiorização das experiências vividas.
Na maioria das vezes, não há problemas quanto ao sexo de criação, pois este é idêntico aos sexos biológico e legal, estando o indivíduo em harmonia sexual. Existe os casos dos transexuais, no entanto, que desenvolvem uma identidade sexual diversa do sexo de criação, que é determinada por um outro critério de identificação sexual, o sexo psicossocial, conforme se verá.
1.6 Sexo psicossocial
O sexo psicossocial é a mais importante modalidade sexual, visto que se houver desequilíbrio entre os diversos critérios de definição do sexo, o mais relevante é o sexo psicológico ou psicossocial.
É como Spengler o define:
O sexo psicossocial é, então, o resultado de uma combinação de fatores e interações genéticas, fisiológicas e psicológicas que acontecem e se formam dentro do meio onde o indivíduo se desenvolve.
Nesse sentido, Peres [16] afirma que aquelas diferenças hormonais existentes na fase intra-uterina, que definem o sexo masculino ou feminino, apesar de serem reduzidas com o nascimento, poderão ser mantidas ou estimuladas, dependendo do ambiente em que a criança cresce.
É nesse sentido que se reafirma a importância do sexo psicossocial na formação do indivíduo, pois ele sozinho pode divergir das outras modalidades sexuais. E é este o caso dos transexuais, onde o indivíduo é, de forma biológica, normal, com seu sexo legal conferindo com o biológico e sendo criado e educado desta forma. Porém, quando se analisa este indivíduo de forma psicossocial, ele identifica-se com o sexo oposto ao que consta no seu registro.
Em face de todo o exposto, que se conclui que para se verificar o sexo do indivíduo, não se pode analisar somente sua constituição biológica, pois, como visto, são vários os fatores que influem nesta definição. Então, é preciso que se defina quais os fatores que serão considerados quando houver a desarmonia dos elementos determinantes do sexo.
2 Conceituação de transexualismo
O transexualismo pode ser conceituado de várias formas, mas é certo que pode ser considerado como um transtorno sexual, pois consiste na disposição psíquica do sexo oposto ao biológico.
Heleno Cláudio Fragoso afirma que "entende-se por transexualismo uma inversão da identidade psicossocial, que conduz a uma neurose reacional obsessivo-compulsiva, que se manifesta pelo desejo de reversão sexual integral".
Conforme citado por Lucarelli [17], para a Associação Paulista de Medicina, "transexual é o indivíduo com identidade psicossexual oposta aos seus órgãos genitais externos, com o desejo compulsivo de mudança dos mesmos".
Para Matilde Sutter [18] transexual "é o indivíduo que recusa totalmente o sexo que lhe foi atribuído. Identifica-se psicologicamente com o sexo oposto, embora biologicamente não seja portador de qualquer anomalia". A Classificação Internacional das Doenças (CID10 - F.64.0) define o transexualismo como:
um desejo imenso de viver e ser aceito como membro do sexo oposto, usualmente acompanhado por uma sensação de desconforto ou impropriedade de seu próprio sexo anatômico e o desejo de se submeter a tratamento hormonal e cirurgia, para seu corpo ficar tão congruente quanto possível com o sexo preferido.
Assim, transexual é aquele indivíduo portador de um distúrbio de identidade sexual que manifesta, com convicção permanente, a vontade de viver como membro do sexo oposto ao seu.
3 Outros estados comportamentais confundidos com o transexualismo
O transexualismo é confundido com outros distúrbios sexuais, como por exemplo, o homossexualismo, o travestismo, o hermafroditismo, entre outros.
O homossexualismo é uma divisão da orientação sexual, termo usado para identificar os indivíduos que sentem atração sexual por outros do mesmo sexo; é um comportamento sexual natural, um estilo de conduta.
Heterossexualismo, assim, é a atração sexual dos indivíduos de um sexo por outros de sexo diferente do seu.
O termo travestismo é usado para conceituar os indivíduos que sentem prazer sexual em vestir-se com roupas do sexo oposto. Este fetichismo pode manifestar-se em usar somente as roupas íntimas do sexo diferente. Esta expressão não deve ser usada para os atores que vestem-se com roupas do sexo oposto para realizarem apresentações artísticas, pois não sentem prazer sexual em vestir-se assim. Estes devem ser chamados de transformistas.
Não é possível se confundir o transexualismo com as demais divisões da orientação sexual, pois tanto o homossexualismo, como o travestismo, aceitam seus órgãos sexuais, sentindo prazer com eles, se aceitando como realmente são, o que não ocorre com o transexual, que não suporta e não sente prazer com sua genitália.
A distinção está muito bem compreendida por Lucarelli [19]:
Assim, distingue-se ele do homossexual, que busca resposta aos seus estímulos sexuais em pessoas de sexo idêntico ao seu, reconhecendo-se como homem e querendo permanecer como tal, conservando, até, caracteres masculinos. Também não se confunde com os "travestis", que são, na verdade, indivíduos que contentam-se com o uso de roupas do sexo oposto, o que não impede que se relacionem sexualmente com pessoas de sexo diferente do seu, podendo levar vida dupla, são e desejam continuar como homens. O "travesti" é, no dizer dos doutos, um fetichista, chegando a ser grosseiro.
O hermafroditismo é caracterizado por deficiências durante a formação do embrião, no útero. Quando ocorre estes casos, necessário se faz uma cirurgia corretiva, para adaptar o sexo interno ao externo ou vice-versa. Este é o chamado intersexo e inviabiliza o diagnóstico do transexualismo, pois nestes casos o indivíduo nasce com a genitália perfeita que, porém, com o amadurecimento, não se conforma com a forma sexual com que nasceu.
4 Aspectos médicos e psicológicos
O transexualismo, conforme já definido, é um sentimento que a pessoa tem de pertencer ao sexo oposto ao constante do seu Registro de Nascimento. Assim, no que tange aos fatores psicológicos, o seu corpo lhe parece incompatível e incongruente. Busca, incessantemente, a correção de tal incompatibilidade através de meios hormonais e cirúrgicos que modifiquem sua aparência e, posteriormente, requer a retificação de seu Registro Civil.
Conforme salienta Tereza Rodrigues Vieira [20], o transexualismo é uma perturbação de identidade, sendo que seu comportamento visa única e exclusivamente, a "obtenção de um status pessoal e social (o transexual masculino se sente mulher e quer ser considerado como tal).
O transexual é visto e tratado, por familiares e amigos, como pertencente ao sexo de nascimento. Este é uma das maiores dificuldades enfrentadas pelo indivíduo transexual, pois sente-se excluído da sociedade, que não compreende seu problema, isto é, não imagina a dor que a pessoa sente de ter aparência física (caracteres sexuais) de um sexo, mas pertencer psicologicamente ao sexo oposto.
Outro fator que incomoda, sobremaneira, o transexual (na maioria das vezes o feminino) é o aparecimento de características sexuais secundárias, principalmente o surgimento de seios, durante o período da puberdade.
Além disso, os contatos sexuais são muito raros, pois o transexual sente vergonha, não gosta de ver, nem de ser tocado na sua genitália. Entretanto, o fato de alguns permitirem e aceitarem os contatos sexuais, não impede o diagnóstico do transexualismo.
Muitas vezes ocorre de o transexual sofrer de forte depressão, pelo fato de não se aceitar como é, e de não ser aceito pela sociedade, como pertencente ao sexo oposto ao biológico. Tal ocorre pelo fato de que a incompreensão causada pela sociedade, ainda preconceituosa, cria uma atmosfera de vergonha e de solidão, que, muitas vezes, pode se transformar em depressão.
A depressão pode ser tão forte que leve a tentativas de suicídio, visto que o indivíduo entende que não o conhecem, pois não conseguem ver sua verdadeira identidade, mascarada por um corpo que não é adequado a sua identidade sexual.
A ocorrência de não correspondência entre o sexo aparente e o psicológico gera problemas de diversas ordens. Além de um profundo conflito individual, repercussões surgem nas áreas médica e jurídica, pois o transexual tem a sensação de que a biologia se equivocou com ele. Mesmo que possua todos as características orgânicas, em seu corpo, de um dos sexos, sua mente e seu psicológico, pendem ao sexo oposto.
O transexual passa por situações de profundo constrangimento ao assumir sua aparência, pois em seus documentos consta como ele sendo do sexo oposto ao que aparenta. Assim, muitas vezes, ao fazer compras e precisar usar cheque ou mesmo quando exerce sua cidadania, ao votar, necessário se faz a apresentação da carteira de identidade para demonstrar sua condição de transexual, situações extremamente vexatórias e humilhantes.
O transexual busca apenas a felicidade de poder viver como indivíduo pertencente ao sexo de sua psique. Para tanto, usa de todos os artifícios possíveis: ingere hormônios, veste-se como o sexo oposto ao seu, e, por derradeiro, procura ajuda médica para realizar a cirurgia de adequação do sexo.
Existem alguns requisitos, que, segundo Oliveira [21] devem estar presentes para o diagnóstico do transexualismo:
a) presença persistente do desejo de ser do outros sexo, não por obter qualquer tipo de vantagem sociocultural, mas sim pelo desconforto e o sentimento de total inadequação com seu sexo genético/biológico/anatômico;
b) diagnóstico excludente de condição intersexual física, hermafroditismo;
c) comprometimentos significativos no tocante ao convívio e relacionamento sexual, podendo gerar forte angústia, depressão, automutilações e tentativas de suicídio decorrentes da não aceitação do sexo genético/biológico/anatômico.
Após o diagnóstico do transexualismo, onde o paciente deve contar com mais de 21 anos, necessário se faz um período de tratamento de aproximadamente dois anos, com acompanhamento de uma equipe interdisciplinar formada por médico psiquiatra, cirurgião, psicólogo e assistente social, para que o transexual adapte-se às modificações da cirurgia. Além disso, é necessário que o transexual, neste período anterior a cirurgia, se vista e se comporte como o sexo oposto.
Presentes outros problemas que impeçam a realização da cirurgia, como por exemplo o alcoolismo, consumo de drogas,..., estes deverão ser solucionados, para posterior realização da intervenção cirúrgica.
5 Cirurgia para a pretendida adequação de sexo e os aspectos legais do transexualismo
Inicialmente cabe salientar que, apesar de defendido por muitos médicos, juristas e psicólogos, o tratamento do transexualismo, através de psicoterapia, onde se busca adequar o lado emocional do indivíduo ao seu sexo genético, não surte grandes efeitos. Na maioria das vezes, isto ocorre porque o próprio transexual não aceita o tratamento, sentindo que está preso a um corpo que não é seu, necessitando, dessa maneira, de uma cirurgia redesignadora para se adequar.
Nesse sentido a medicina está avançada, pois existe a possibilidade de realizar a chamada operação de transgenitalização ou cirurgia de adequação de sexo. Assim, presente um diagnóstico que conclua pelo transexualismo e características psicológicas do sexo oposto, a via cirúrgica é a melhor solução para o caso. A operação pode ser realizada em hospitais públicos ou particulares, independente da atividade de pesquisa, conforme Resolução n.º 1.652, de 6 de novembro de 2002, do Conselho Federal de Medicina.
Esta cirurgia não é modificadora do sexo, mas sim, uma operação de adequação do sexo biológico ao sexo psicológico, "reajustando o indivíduo ao meio, abrandando-se, desse modo, seu estado psico-social" [22]. Assim, não há como se considerar a cirurgia redesignadora como mutiladora, mas sim como reparadora.
Nesse sentido, Hilário Veiga de Carvalho [23], sabiamente se pronunciou, no conhecido caso Waldir Nogueira:
Ora, a função é que define o órgão; sem aquela, este órgão é inútil. Em Waldir Nogueira, os seus órgãos genitais externos eram inúteis. E, pior que inúteis, passaram a ser prejudiciais ao sentimento íntimo da personalidade de Waldir, desde que lhe apontaram um sexo que, psiquicamente, em todo o seu conjunto, só lhe causava repúdio, ao se sentir mulher, e ao sê-lo em diversos setores da sua morfologia e funcionalidade. Assim, Waldir Nogueira não foi castrado, em verdade, desde que não perdeu uma função que não possuía.
Requer, nesse momento, salientar que referida cirurgia não é condenada pelo Código de Ética Médica, que preceitua, em seu art. 51: "São lícitas as intervenções cirúrgicas com finalidade estética, desde que necessárias ou quando o defeito a ser removido ou atenuado seja fator de desajustamento psíquico".
E ainda, em seu art. 32, dispõe: "Não é permitido ao médico indicar ou executar terapêutica ou intervenção cirúrgica desnecessária ou proibida pela legislação do País".
Aqui, dois pontos hão de ser ressaltados: a) a necessidade da cirurgia redesignadora e, b) a existência de lei que proíba ou não tal intervenção.
Quanto à necessidade da cirurgia, esta existe, e muito, pelo fato de que a situação originária em muito afeta o psiquismo do transexual, causando-lhe sérios prejuízos morais. Além disso, conforme já explicitado, a operação de redesignação de sexo é a solução mais aconselhável, em vista que o próprio transexual nega qualquer tratamento psicoterápico, no sentido de adequar o sexo psicológico ao genético.
Referida necessidade se afirma no conceito atual de saúde, "que não cogita da caracterização de doenças, estas ou aquelas, mas, sim, do ‘bem-estar físico, psíquico e social’" [24] do cidadão.
Assim, o Estado deve proteger e proporcionar ao cidadão o seu bem-estar, pois previsto tanto no preâmbulo da Constituição Federal, que somente será alcançado, nos casos de transexualidade, se o indivíduo tiver ajustado seu sexo biológico ao psicológico, o que somente será possível, com a realização da cirurgia de adequação do sexo.
A Carta Constitucional previu, também, em seus art. 6.º, caput, o direito à saúde como um dos direitos sociais assegurados e o art. 196, caput dispõe que é dever do Estado o direito à saúde, que deve ser proporcionado a todos.
Com isso, o tratamento de adequação do transexual ao meio social é um direito à saúde, pois há um desajuste psicológico, onde a felicidade, interliga de forma harmônica o físico, o emocional, o comportamental, o sexual, o econômico, na busca de um todo maior que é o bem-estar do cidadão, uma vez que o transexual busca, na verdade, é a completude e a integridade de sua pessoa.
Quanto ao fato de existir ou não lei que proíba a intervenção cirúrgica no transexual, já foi dito que o Conselho Regional de Medicina permite, pois é para o bem do indivíduo. No entanto, com a entrada em vigor do atual Código Civil há que se discutir se, em seu art. 13, o legislador quis proibir a cirurgia transexual.
Nesse sentido, Sílvio Rodrigues [25], ensina:
O problema que se poderia propor no campo específico do Direito Civil, seria o da liceidade de tais operações em face da regra do artigo 13 do Projeto, que condiciona tal liceidade ao fato de não importarem em diminuição permanente da integridade física ou contrariarem os bons costumes. Entretanto, parece-me que só quem tem legitimidade para valer-se da ação de reparação de dano será o próprio paciente que dispôs do próprio corpo e, parece evidente que na hipótese da operação ser satisfatória, a vítima da intervenção jamais ingressará no pretório.
Aqui cabe ressaltar que o paciente é, ou pelo menos deve ser, advertido dos riscos da cirurgia, inclusive, da sua irreversibilidade, para evitar posterior arrependimento. Parece, no entanto, difícil que algum indivíduo transexual, que esteja convicto de sua vontade de adequação de sexo, possa vir a se arrepender da cirurgia, mesmo quando o resultado não seja o realmente esperado.
A Constituição Federal não veda a orientação sexual dos indivíduos, em seu art. 5.º, dispondo, no art. 199, § 4.º, que: "A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos ou substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento,.. ." Assim, mesmo com a vigência do art. 13 do Código Civil, a cirurgia não está proibida, pois assegurada pela Carta Magna, no artigo antes mencionado, visto que necessária ao tratamento do transexual.
O permanente conflito a que se submete o transexual, ao viver em um corpo que julga ter sido um erro biológico, submete-o a uma condição marginal, um martírio diário. Essa situação não atende ao princípio maior da Constituição Federal, o da dignidade da pessoa humana, que é o objetivo do Estado, promover o bem-estar e felicidade de todos.
Para tanto, o Judiciário precisa colaborar, concedendo ao transexual o ajuste de sua identidade, para impedir que a infelicidade e a angústia promovam a indignidade que o indivíduo vivia antes da cirurgia de adequação do sexo.
6 A alteração do prenome e do sexo no Registro Civil
A cirurgia de redesignação do sexo não resolve todos os problemas do transexual, pois o Estado, mesmo após a adequação do sexo, muitas vezes nega o pedido de alteração do prenome e do sexo nos documentos do indivíduo.
Como ensina Luiz Alberto David Araujo [26]:
Ora, como poderia alguém passar por um processo cirúrgico, em busca da sua melhor adaptação, tentando a junção do sexo psicológico com o biológico e, ao mesmo tempo, ser considerado pelo Estado como do sexo originário?
Há incoerência evidente. Se a Medicina, a Psicologia e a Psiquiatria entendem que a cirurgia é necessária, como forma de eliminação da angústia, para o direito o indivíduo ainda viverá a mesma angústia.
O descompasso entre a identidade física e a jurídica espanta a todos e prejudica o transexual, que sofre constantes situações humilhantes, por portar documentos que o identifiquem como do sexo oposto ao aparente. Esta situação se resolveria com a concessão da retificação do registro civil do transexual, se fazendo a alteração do seu prenome e do seu sexo.
Entretanto, a lei brasileira ainda não prevê, expressamente esta possibilidade, protegendo o nome do cidadão como um elemento inerente ao direito personalidade, permitindo-se a modificação, conforme a Lei de Registros Públicos nos casos de erro de grafia ou quando o prenome expor seu portador ao ridículo (art. 55 e art. 58).
No entanto, nestes casos não há vedação expressa de nenhuma lei brasileira, restando em clara omissão legal, onde o juiz Vladimir Abreu da Silva [27], de Campo Grande, MG, citado por Maria Berenice Dias, muito bem ressalta:
Se a legislação não autoriza expressamente a mudança de sexo, perante o registro civil, em decorrência da transformação plástico-reconstrutiva da genitália externa, também não veda tal possibilidade, ou seja, a legislação é omissa a respeito da matéria. Em tais casos deve o juiz se valer dos princípios gerais de direito, notadamente aqueles insculpidos na Carta Magna.
Assim, o direito à identidade está constante na Constituição Federal, dentro do princípio da dignidade da pessoa humana.
Existem decisões favoráveis à concessão da retificação, como veremos:
E preciso, inicialmente, dizer que homem e mulher pertencem a raça humana. Ninguém é superior. Sexo é uma contingência. Discriminar um homem é tão abominável como odiar um negro, um judeu, um palestino, um alemão ou um homossexual. As opções de cada pessoa, principalmente no campo sexual, hão de ser respeitadas, desde que não façam mal a terceiros. O direito à identidade pessoal e um dos direitos fundamentais da pessoa humana. A identidade pessoal é a maneira de ser, como a pessoa se realiza em sociedade, com seus atributos e defeitos, com suas características e aspirações, com sua bagagem cultural e ideológica, é o direito que tem todo o sujeito de ser ele mesmo. A identidade sexual, considerada como um dos aspectos mais importantes e complexos compreendidos dentro da identidade pessoal, forma-se em estreita conexão com uma pluralidade de direitos, como são aqueles atinentes ao livre desenvolvimento da personalidade etc. Para dizer assim, ao final, se bem que não é ampla nem rica a doutrina jurídica sobre o particular, é possível comprovar que a temática não tem sido alienada para o direito vivo, quer dizer para a jurisprudência comparada. Com efeito em direito vivo tem sido buscado e correspondido e atendido pelos juizes na falta de disposições legais e expressa. No brasil, ai esta o art-4 da lei de introdução ao Código Civil a permitir a eqüidade e a busca da justiça. Por esses motivos é de ser deferido o pedido de retificação do registro civil para alteração de nome e de sexo. (resumo) caso Rafaela [28]
Portanto, diante de inúmeras decisões contraditórias e omissões na Lei, cabe ao julgador aplicar os princípios morais, da equidade e justiça, conforme afirma o desembargador Moacir Adiers [29]:
Com efeito, o direito vivo tem sido buscado e correspondido e atendido pelos Juízes, na falta de disposições legais e expressas. No Brasil, aí está o art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil a permitir a equidade e a busca da justiça.
Há, também, decisões contra a concessão da retificação, que baseiam-se no art. 348 do Código Civil, pelo qual não se pode requerer estado contrário àquele contido no registro de nascimento, salvo por prova de erro ou falsidade do registro. Aqui, cabe colacionar jurisprudência citada por Fabiana Marion Spengler [30], ao tratar sobre o tema:
REGISTRO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DO REGISTRO DE NASCIMENTO. NOME E SEXO. TRANSEXUALISMO. SENTENÇA INDEFERITÓRIA DO PEDIDO. Embora para mudança de suas características sexuais, com a extirpação dos órgãos genitais masculinos, biológicos e somaticamente continua sendo do sexo masculino. Inviabilidade da alteração, face a inexistência de qualquer erro ou falsidade no registro e porque não se pode cogitar dessa retificação para solucionar eventual conflito psíquico com o somático. Apelação não-provida. Voto vencido.. .
Desta forma, apesar das contradições existentes na doutrina, ante a questão da permissão ou não da retificação do registro civil do transexual, o juiz deve atentar para a aplicação das melhores soluções aos casos concretos, evitando-se a marginalização do ser humano, com a aplicação cega da lei.
7 Conclusão
A transexualidade é um comportamento sexual existente. Não é conceptível que o Estado, através do legislador, não considere, nem reconheça o problema do transexual, não editando ou retificando a legislação para protegê-los. Assim, o que se encontra hoje em dia são decisões dos Magistrados e dos Tribunais utilizando a analogia e a eqüidade, para poder resolver as questões a eles propostas.
Pretende-se, então, que o leitor reconheça a problemática lançada neste trabalho, exigindo do legislador medidas que sirvam para integrar o transexual na sociedade, sem mais expropriar-lhe a cidadania, pois o indivíduo assim identificado sexualmente necessita, como todos nós, de viver em paz, e, acima de tudo, necessita ser feliz, que só poderá ocorrer se for tratado como uma pessoa normal.
O transexual, assim como todos os indivíduos, tem o direito de amar e ser amado. O que ocorre, no entanto, é que este direito é preestabelecido moralmente pela sociedade, acabando por impossibilitar o exercício deste direito por todos os seres humanos.
referências
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentários à Lei de Registros Públicos. 4. ed., vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1999.
CARVALHO, Hilário Veiga de. Transexualismo – Diagnóstico – Conduta médica a ser adotada. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 545, p. 289-298, mar. 1981
CHAVES, Antônio. Castração. Esterilização. Mudança artificial de sexo. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 276, p. 13-19, 1981.
________. Operações Cirúrgicas de Mudança de Sexo: Recusa de Autorização de Retificação do Registro Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, p. 7-14, mai. 1992.
________. Responsabilidade Médica. Operações de "Mudança" de Sexo. Transmissão de Vírus da Aids. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 707, p. 8-13, set. 1994.
________ (coord). Direitos à vida, ao próprio corpo e às partes do mesmo (transplantes). Esterelização e operações cirúrgicas para "mudança de sexo". Direito ao cadáver e a pártes do mesmo. In: ______. Estudos de Direito Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1979.
DIAS, Maria Berenice. União Homossexual – O Preconceito & a Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001.
FRAGOSO, Heleno Claudio. Transexualismo – Conceito – Distinção do Homossexualismo. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 545, p. 299-304, mar. 1981.
KELSEN, Hans. A ilusão da justiça. Trad. Sérgio Tellarolo. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
LIMA, Antônio Carlos de. Cirurgia para mudança de sexo, o novo Código Civil proíbe? Disponível em: <http://www1.jul.com.br/doutrina/texto.asp?id=3375>. Acesso em 29 jul. 2003.
LUCARELLI, Luiz Roberto. Aspectos Jurídicos da Mudança de Sexo. Revista da PGE, São Paulo, v. 35, p. 213-228, jun. 1981.
MARANHÃO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.
OLIVEIRA, Silvério da Costa. O psicólogo clínico e o problema da transexualidade. Revista SEFLU. Rio de Janeiro: Faculdade de Ciências Médicas e Paramédicas Fluminense, ano 1, n.º 2, dezembro de 2001. Disponível em <http://www.sexodrogas.psc.br>. Acesso em 16 de maio de 2003.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Sexualidade vista pelos Tribunais. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
PERES, Ana Paula Barion. Transexualismo. O direito a uma nova Identidade Sexual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
QUAGLIA, Dorina R. G. Epps. O paciente e a intersexualidade. São Paulo: Sarvier, 1980.
RAMSEY, Gerald. Transexuais: perguntas e respostas. Tradução de Rafael Azize. São Paulo: Summus, 1998.
RITO, Lucia. Muito Prazer, Roberta Close. Rio de Janeiro: Editora Rosa dos Ventos, 1998.
SALGADO, Murilo Rezende. O transexual e a cirurgia para a pretendida mudança de sexo. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 491, p. 241-247, set. 1976.
SPENGLER, Fabiana Marion. União Homoafetiva: o fim do preconceito. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003.
SUTTER, Matilde Josefina. Determinação e Mudança de sexo – Aspectos Médico-Legais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
VIEIRA, Tereza Rodrigues. Mudança de Sexo – Aspectos Médicos, Psicológicos e Jurídicos. São Paulo: Santos, 1996.
______. Bioética e direito. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999.
Notas
1 DIAS, Maria Berenice. União Homossexual – O Preconceito & a Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
2 OLIVEIRA, Silvério da Costa. O psicólogo clínico e o problema da transexualidade. Revista SEFLU. Rio de Janeiro: Faculdade de Ciências Médicas e Paramédicas Fluminense, ano 1, n.º 2, dezembro de 2001. Disponível em <http://www.sexodrogas.psc.br>. Acesso em 16 de maio de 2003.
3 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Transexualismo – Conceito – Distinção do Homossexualismo. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 545, p. 299-304, mar. 1981.
4 Esse caso tornou-se público no XV Congresso Brasileiro de Urologia (novembro 1975), quando o cirurgião plástico Dr. Roberto Farina, expondo uma tese, exibiu um filme da cirurgia de reversão sexual realizada em 1971 em Waldir Nogueira, com o fim de tratar de transtorno transexual que ele apresentava, comunicando que já havia executado em 9 pacientes de sexo masculino. Por tal fato o cirurgião foi denunciado como infrator do art. 129, § 2.º, III do Código Penal, por ter cometido lesões corporais de natureza grave, causando perda e inutilização de membro, sentido ou função, tendo sido condenado em 1.º grau e absolvido em grau recursal, pela 5.ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo.
5 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Mudança de Sexo – Aspectos Médicos, Psocológicos e Juídicos. São Paulo: Santos, 1996, p. 7.
6 MARANHÃO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 127.
7 Autores como Jeam Claude Nahoum, Antônio Chaves e Matilde Josefina Sutter, citados por Ana Paula Ariston Barion Peres e o Instituto Médico-Legal de São Paulo, citado por Tereza Rodrigues Vieira, classificam a palavra "sexo" de uma forma pluridimensional. Existem diferenças em suas classificações, mas todos os autores concluem que não somente a parte biológica, mas também a psicossocial é necessária à definição do sexo do indivíduo.
8 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Mudança de Sexo – Aspectos Médicos, Psocológicos e Juídicos. São Paulo: Santos, 1996, p. 7.
9 Esta informação é precisada por MODAY, que afirma que "o sexo gonadal surge em torno dos quarenta a quarenta e cinco dias após o início da vida intra-uterina (...)". MODAY apud VIEIRA, Tereza Rodrigues. Mudança de Sexo – Aspectos Médicos, Psocológicos e Juídicos. São Paulo: Santos, 1996, p. 12.
10 SPENGLER, Fabiana Marion. União Homoafetiva: o fim do preconceito. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003, p. 23.
11 PERES, Ana Paula Barion. Transexualismo. O direito a uma nova Identidade Sexual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.72.
12 PERES, op. cit., p. 73.
13 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Mudança de Sexo – Aspectos Médicos, Psocológicos e Juídicos. São Paulo: Santos, 1996, p. 13.
14 O serviço militar é obrigatório e, segundo o art. 5.º, caput, da Lei n.º 4.375/64, inicia em 1.º de janeiro do ano em que o cidadão completa 18 anos e só termina em 31 de dezembro do ano que fizer 45 anos. O art. 2.º, caput, desta mesma lei, estabelece que o serviço militar é obrigatório para todos os brasileiros, mas seu parágrafo 2.º traz a exceção de que as mulheres estão dispensadas em tempos de paz.
15 ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 47.
16 PERES, Ana Paula Barion. Transexualismo. O direito a uma nova Identidade Sexual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 85.
17 LUCARELLI, Luiz Roberto. Aspectos Jurídicos da Mudança de Sexo. Revista da PGE, São Paulo, v. 35, p. 213-228, jun. 1981.
18 SUTTER, Matilde Josefina. Determinação e Mudança de sexo – Aspectos Médico-Legais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
19 LUCARELLI, Luiz Roberto. Aspectos Jurídicos da Mudança de Sexo. Revista da PGE, São Paulo, v. 35, p. 213-228, jun. 1981.
20 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Mudança de Sexo – Aspectos Médicos, Psicológicos e Jurídicos. São Paulo: Santos, 1996.
21 OLIVEIRA, Silvério da Costa. O psicólogo clínico e o problema da transexualidade. Revista SEFLU. Rio de Janeiro: Faculdade de Ciências Médicas e Paramédicas Fluminense, ano 1, n.º 2, dezembro de 2001. Disponível em <http://www.sexodrogas.psc.br>. Acesso em 16 de maio de 2003.
22 LUCARELLI, Luiz Roberto. Aspectos Jurídicos da Mudança de Sexo. Revista da PGE, São Paulo, v. 35, p. 213-228, jun. 1981.
23 CARVALHO, Hilário Veiga de. Transexualismo – Diagnóstico – Conduta médica a ser adotada. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 545, p. 289-298, mar. 1981.
24 CARVALHO, Hilário Veiga de. Transexualismo – Diagnóstico – Conduta médica a ser adotada. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 545, p. 289-298, mar. 1981.
25 RODRIGUES, Sílvio. Ciclo de Conferências sobre o Projeto do Código Civil, Revista do Advogado, n.º 19, p. 57-58
26 ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000.
27 Processo 2000.0013605-5 – 2.ª Vara da Fazenda Pública e Registros Públicos. Juiz: Vladimir Abreu da Silva. Data do julgamento: 28/11/00.
28 Apelação Cível n.º 593110547, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Luiz Gonzaga Pila Hofmeister, julgado em 10/03/1994
29 RJTJRS, Abril de 1998, Ano XXXIII, N.º 187, pág. 274-282. Apelação Cível n.º 597134964 – 3.ª Câmara Cível – São José do Norte.
30 RJTJRS, Abril de 1998, Ano XXXIII, N.º 187, pág. 274-282. Apelação Cível n.º 597134964 – 3.ª Câmara Cível – São José do Norte.