Analisa a imediata aplicação do adicional de periculosidade aos vigilantes, independente de posterior regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
INTRODUÇÃO
A pretensão deste artigo é analisar a aplicação imediata da Lei 12.740, de 08 de dezembro de 2012, que modificou o artigo 193 da CLT e acrescentou incisos e o parágrafo 3º ao mesmo dispositivo.
A questão está em saber se o inciso II do artigo 193 da CLT (com redação da Lei 12.740/2012), que trata do adicional de periculosidade por risco de roubos e violências físicas, pode ser imediatamente exigido das empresas de segurança privada pelos trabalhadores vigilantes.
CONSIDERAÇÕES
Para responder o questionamento proposto, será analisada a interpreção do artigo 193 da CLT e inciso II, modificado pela Lei 12.740, de 08 de dezembro de 2012.
A interpretação deve observar a intenção do legislador, a gramática, a leitura em harmonia com outras disposições legais do ordenamento jurídico e a finalidade da norma.
A dúvida está em saber se o disposto no inciso II do artigo 193 da CLT, com redação dada pela Lei 12.740/12 é autoaplicável ou se depende de futura regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego, para ser exigido o respectivo pagamento dos empregadores.
INTERPRETAÇÃO DA LEI 12.740/2012
A Deputada Vanessa Graziotin apresentou Projeto Lei 1033, no ano de 2003 (www.camara.gov.br [2]), com a seguinte ementa: "Institui o salário adicional de periculosidade para os vigilantes e empregados em transporte de valores."
O Projeto Lei apresentava dois artigos, o primeiro instituindo o adicional de periculosidade para os vigilantes e empregados em transporte de valores para todos os fins salariais.
E o segundo artigo expressando a imediata aplicação da legislação.
Nas razões do projeto a argumentação da Deputada destaca o risco notório da profissão de vigilante, decorrente da própria atividade, "não só porque trabalha portando arma de fogo, mas também porque seu labor é proteger pessoas e patrimônio numa sociedade em crescente escala de violência."
No Senado a proposta foi emenda, transformada em alteração ao artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, criando o inciso II para prever o risco de roubos e outras espécies de violência física, e permitindo a compensação com outros adicionais da mesma natureza criados por instrumentos de negociação coletiva no § 3º do referido artigo.
A justificativa para a emenda foi quanto a forma apresentada pela Deputada Vanessa Graziotin, entenderam os parlamentares que haveria inconstitucionalidade do texto legal, na medida em que estaria criando um direito para determinada categoria, sem extensão aos demais trabalhadores, ofendendo assim a igualdade entre os trabalhadores.
Não obstante, apesar da modificação formal do texto, prevendo as hipóteses de risco no artigo 193 da CLT, para abranger a totalidade dos trabalhadores brasileiros, em respeito ao direito de igualdade, não resta dúvida, que o espírito da lei é o mesmo.
A intenção do legislador é clara e expressa, criar o adicional de periculosidade para os vigilantes e empregados em transportes de valores, de natureza salarial, e com imediata aplicação.
Apesar da importância de se observar a intenção do legislador, é a interpretação gramatical que os operadores do Direito aplicam num primeiro momento, razão pela qual muitos têm defendido a necessidade de regulamentação da Lei 12.740/2012 pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
E realmente a leitura rápida do texto legal aprovado leva a este entendimento, já que no caput do artigo consta expressamente que "São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial" (grifei).
Depois de ler algumas vezes, com mais atenção, a interpretação gramatical passa revelar outra faceta, porque ao contrário do inciso primeiro (que trata dos inflamáveis, explosivos ou energia elétrica), o inciso segundo (que trata de roubos ou outras espécies de violência física) prevê ainda expressamente o direito aos "profissionais de segurança pessoal ou patrimonial".
Os profissionais de segurança pessoal ou patrimonial são denominados vigilantes, de acordo com o artigo 15 da Lei 7.102, de 20 de junho de 1983.
O referido artigo expressa que o vigilante, "é o empregado contratado para a execução das atividades definidas nos incisos I e II do caput e §§ 2º, 3º e 4º do art. 10". Ou seja, para "proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas; realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga."
Ou seja, o direito de receber o adicional de periculosidade em razão de roubos ou violências físicas está adstrito a atividade dos vigilantes e empregados em transportes de valores, como de fato previa o projeto de lei originário da Deputada Vanessa.
Neste ponto se percebe que a interpretação gramatical busca a intenção do legislador, que segundo a ementa do referido Projeto Lei era de instituir o adicional de periculosidade para os vigilantes.
A análise sistemática do artigo 193 da CLT (com a nova redação) e da Lei 7.102/83 revela que a aplicação do adicional de periculosidade está destinada aos vigilantes apenas, como estava expresso no Projeto Lei originário.
E não custa lembrar que o Projeto Lei da Deputada Vanessa era autoaplicável e não estabelecia qualquer necessidade de regulamentação, nem mesmo qualquer diferenciação entras a funções dos vigilantes.
Ainda na interpretação legal deve o operador do Direito observar a relação fática, o contexto em que será aplicada a legislação para melhor compreender suas extensão.
Ora, quem conhece a atividade dos vigilantes sabe que não existe diferenciação em suas atividades.
Estes trabalhadores fazem curso de formação e reciclagens periódicas (a cada 2 anos) para atuar na vigilância pessoal, patrimonial ou de transporte de valores. A única diferença entre estes trabalhadores é o objeto a ser protegido, ora as pessoas, ora o patrimônio, ora os bens transportados.
A utilização ou não de armas decorre dos objetos transportados ou da exigência dos clientes, de qualquer forma, todos estão sujeitos ao risco de roubos e violências físicas, pois do contrário, sua presença sequer seria necessária.
Acrescente-se ainda que as empresas de segurança normalmente utilizam os vigilantes em substituição de outros colaboradores, nas faltas, férias e outras hipóteses de ausência, o que importa na realização de diversas vigilâncias (pessoal, patrimonial ou de transporte de valores) por um mesmo empregado, ora armado, ora desarmado.
Logo, não existem critérios razoáveis para regulamentar quais vigilantes estariam sujeitos ao risco e quais não estariam, já que todos os vigilantes realizam as mesmas atividades.
Esta falta de critério leva a acreditar que o Ministério do Trabalho e Emprego sequer regulamentará o inciso II do artigo 193 da CLT, o que poderia tornar a referida lei em letra morta.
Então, necessário que o operador do Direito faça valer a lei e as obrigações instituídas, como forma de Justiça, evitando assim a injustiça do direito não atendido.
Vale ainda registrar que, no caso dos vigilantes, a atividade profissional tem como condição de existência o risco de roubos e violências físicas, pois do contrário tais serviços não seriam contratados.
Ou alguém imagina a contratação de um vigilante para outra função que não seja prevenir os roubos ou as violências físicas? Acredito que não.
Assim sendo, considerando que o risco de roubos e violências físicas são condições da função de vigilantes, não resta dúvida quanto a imediata exigibilidade da obrigação legal criada para os empregadores, de remunerar o adicional de periculosidade.
A lei cria a obrigação de pagar o adicional para os vigilantes que atuam com risco de roubos ou violências físicas, enquanto a regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego apenas explicitará as hipóteses, de forma meramente exemplificativa.
Considerando que todos os vigilantes tem como condição de trabalho o risco de roubos e violências físicas, torna-se desnecessária qualquer regulamentação da obrigação criada por lei.
A identidade de tarefas na função de vigilante e o risco de roubos e violência como condição da profissão, importa dizer que o inciso II do artigo 193 da CLT, com a nova redação dada pela Lei 12.740/12 independe de regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, contrariando o expresso no caput do referido artigo.
A emenda do Senado que alterou o Projeto Lei originário criou um verdadeiro Frankenstein no artigo 193 da CLT, um Minotauro, com a cabeça de um touro sobre o corpo de um homem.
Isso porque o artigo 193 da CLT tem no inciso primeiro a necessidade de regulamentação de suas disposições pelo Ministério do Trabalho e Emprego e no inciso segundo a autoaplicabilidade, independente de regulamentação.
Neste contexto, considerando a intenção do legislador, o conceito legal (art. 15, 7.102/83) e a realidade fática dos vigilantes (a identidade das funções e a condição de risco da atividade), é possível dizer que a interpretação remete ao entendimento de que a Lei 12.740/12 é autoaplicável, não dependendo de regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Finalmente, vale destacar que a interpretação finalística aponta no mesmo sentido, da autoaplicabilidade do referido inciso, isso porque no Direito do Trabalho a interpretação teleológica é expressa como princípio próprio, o princípio protetor, consubstanciado na ideia de que a criação, a interpretação e aplicação da legislação se dará sempre em benefício do trabalhador.
Enfim, considerando a intenção do legislador, a interpretação gramatical, o conceito de vigilante e a realidade fática destes profissionais, a conclusão é no sentido de que a Lei 12.740/12, que acrescentou disposições ao artigo 193 da CLT, instituiu o adicional de periculosidade aos vigilantes, independente de posterior regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
CONCLUSÃO
A conclusão é no sentido de que a Lei 12.740/12, que acrescentou disposições ao artigo 193 da CLT, instituiu o adicional de periculosidade aos vigilantes, independente de posterior regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, podendo ser imediatamente exigido dos empregadores.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7789/Aplicacao-da-Lei-12740-... [3]