Barbosa, C.A. Júnior
1 – BREVE HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO
O relação empregatícia doméstica sempre esteve à margem dos direitos trabalhistas sendo que o primeiro diploma material que tentou tratar sobre o tema foi o Decreto-lei n°3.078, de 1.941, já garantindo o direito ao aviso prévio ao empregado doméstico, segundo o art. 3º, no entanto, segundo Mauricio Goudinho Delgado, Curso 2009, “Porém impôs, expressamente, para sua efetiva vigência, a necessidade de regulamentação inferior – a qual jamais foi procedida”.
Já na década de 1970, com a promulgação da Lei n°5.859, de 11 de dezembro de 1.972, a referida categoria adquiriu um mínimo de cidadania, pois foram lhe concedidos alguns direitos (férias anuais remuneradas, anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social e inscrição do empregado como segurado obrigatório da previdência social).
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, por muitos considerada como Constituição Cidadã, aumentou o rol de direitos previstos para a categoria dos empregados domésticos (salário mínimo; irredutibilidade salarial; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço à mais do que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias; licença paternidade, nos termos fixados em lei; aviso prévio, proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 (trinta) dias, nos termos da lei; aposentadoria e integração à previdência social).
Em março de 2.000, por ato voluntário do empregador, possibilitou a inscrição do empregado doméstico no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, através da Medida Provisória n°1.986, de 13 de dezembro de 1.999, convertida na Lei n°10.208, de 23 de março de 2.001, sendo que, em caso de inscrição no FGTS, o empregado passa a ter direito a três parcelas de seguro-desemprego, no importe de um salário mínimo.
Através da Lei n°11.324, de 20 de julho de 2.006, realizou nova extensão de direitos ao empregado doméstico (descanso remunerado em feriados e garantia de emprego à gestante desde à confirmação da gravidez até cinco meses após o parto), alguns autores ainda incluem como direito estendido pela referida Lei, trinta dias corridos de férias, porém o referido direito fora assegurado pela Constituição Cidadã.
2 – DA INAPLICABILIDADE DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO AO DOMÉSTICO
A Consolidação das Leis do Trabalho, expressamente em seu art. 7º, alínea “a”, expressamente excluiu os empregados domésticos do âmbito de sua incidência, sendo somente aplicada quando expressamente determinado: “Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;”.
Não é outra, a opinião da doutrina, aqui representada pela lições do renomado autor, Mauricio Goudinho Delgado, Curso, 2009, pág. 362: “A CLT excluiu, expressamente, os empregados domésticos do âmbito de suas normas protetivas...”, não sendo outra também a posição jurisprudêncial, que restringe a aplicação da CLT somente nas hipóteses taxativamente previstas.
3 – DO NOVO PRAZO DE AVISO PRÉVIO INSTITUÍDO PELA LEI N°12.506/11
A Lei n°12.506, de 11 de outubro de 2.011, alterando a redação de dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, conforme definido no caput, do art. 1º, da referida Lei, instituiu que o aviso prévio será concedido na proporção de trinta dias, para os empregados com até um ano de serviço (art. 1º) e que a cada ano de serviço será acrescido o período de três dias, até no máximo de sessenta dias, o que poderá totalizar um período de aviso prévio de noventa dias (Parágrafo Único, do art. 1º).
Apesar do art. 1º, poder gerar uma interpretação dúbia, sendo a primeira de que os empregados com até um ano de serviço poderão ter um aviso prévio proporcional à trinta dias, exemplificando, um empregado com seis meses de serviço, somente teria direito à quinze dias de aviso prévio, e uma segunda interpretação de que os empregados com menos de um ano de serviço terão sempre trinta dias de aviso prévio, independentemente do período trabalhado, a segunda interpretação é a mais correta, explico.
A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1.988, em seu art. 7º, inciso XXI, consagra que: “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”, sendo assim, temos que adotar uma interpretação conforme a Constituição, para que a expressão proporcional, contida no art. 1º, da Lei n°12.506/11, seja desconsiderada e que a todos os empregados que possuam o direito ao aviso prévio, seja de no mínimo de trinta dias e não proporcional no primeiro ano de serviço.
4 – DA INAPLICABILIDADE DA LEI N°12.506/11 AOS DOMÉSTICOS
Conforme supra exposto, no item 02, legislação, doutrina e jurisprudência, já consagraram que não se aplica aos domésticos os dispositivos protetivos da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo expressamente somente ressalvados os casos em que alguma legislação tipifique a aplicação.
A Lei n°12.506/11, ao ampliar o prazo do aviso prévio, assim somente o fez alterando o texto da Consolidação das Leis do Trabalho, que não possuí nenhum dispositivo legal remetendo aquela aplicação à categoria dos trabalhadores domésticos, bem como, não visualizamos nenhuma disposição contida nas Leis n° 5.859, de 11 de dezembro de 1.972 e 11.324, de 20 de julho de 2.006, bem como, na Constituição Cidadã, que façam expressamente esta ressalva.
Diante disso, chega-se a conclusão de que a ampliação do prazo de aviso prévio para o doméstico não foi concretizado pela Lei n°12.506/11, sendo portanto ainda de trinta dias o prazo de aviso prévio do trabalhador doméstico independentemente do número de anos trabalhados ao mesmo empregador, com a única ressalva, de que no contrato de experiência, desde que inexista a cláusula recíproca de rescisão antecipada, não existirá o aviso prévio.
5 - BIBLIOGRAFIA
BRASIL, Decreto-Lei n°3.078, de 27 de fevereiro de 1.941;
MAURÍCIO GOLDINHO DELGADO, Curso de Direito do Trabalho, 9ª Edição, Editora LTr;
BRASIL, Lei n°5.859, de 11 de dezembro de 1.972;
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 05 de outubro de 1.988;
BRASIL, Medida Provisória n°1.986, de 13 de dezembro de 1.999;
BRASIL, Lei n°10.208, de 23 de março de 2.001;
BRASIL, Lei n°11.324, de 20 de julho de 2.006;
BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei n°5.452, 1 de maio de 1.943;
BRASIL, Lei n°12.506, de 11 de outubro de 2.011;