O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é aplicável apenas nos casos de ruptura contratual por iniciativa do empregador e sem justa causa.
Resumo: O presente artigo tem como escopo fazer uma análise crítica da Lei Ordinária nº 12.506 de 11 de outubro de 2011, que trata da regulamentação da proporcionalidade do aviso prévio trabalhista, previsto no art 7º, inciso XXI, da Constituição da República. Para isso, foi feita uma análise conceitual, finalística, comparativa e histórica do instituto. Foram expostos, ainda, os antecedentes à sua promulgação, detalhando os contornos dados pela sociedade para suprir a omissão legislativa, as discussões ocorridas na Suprema Corte Brasileira e a linha ideológica que permeava as orientações parlamentares. Por último, foram registradas as questões controvertidas relacionadas à nova lei. Esse estudo revela a importância do aviso prévio e suas repercussões nos âmbitos econômico, político, internacional e social.
Palavras-chave: Lei ordinária n. 12.506/11. Aviso prévio trabalhista. Omissão legislativa. Suprema Corte.
1 INTRODUÇÃO
Embora esse instituto já esteja previsto na CLT desde a sua promulgação, o aviso prévio voltou ao cenário jurídico em razão da recente edição da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, regulamentando, após 23 anos, o art. 7º, inciso XXI, da Constituição da República - CR. O dispositivo constitucional, ao enumerar os direitos fundamentais dos trabalhadores, impôs ao legislador ordinário a regulamentação do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Não obstante a imposição, o legislador pátrio passou todos estes anos omitindo-se em relação ao tema, deixando de analisar diversos projetos de lei, como o de nº 112/09, de autoria do Senador Paulo Paim. Esta omissão foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - STF nas decisões dos Mandados de Injunção 369 e 695, com comunicação ao Congresso Nacional. Essas decisões não sensibilizaram os congressistas que só regulamentaram o dispositivo constitucional a partir do momento que o Supremo, em nova decisão, não via outro caminho senão o de definir a proporcionalidade do período de aviso prévio.
Talvez pela aprovação no afogadilho, a Lei 12.506/2011 apresenta inúmeras omissões, ao alterar o período de aviso prévio de que trata o art. 487 da CLT. Nesse contexto, procurar-se-á no presente trabalho fazer uma retrospectiva do aviso prévio, expondo as diferentes abordagens legislativas ao longo do tempo, as peculiaridades relativas às discussões travadas entre os doutrinadores e juristas sobre sua proporção, os bastidores do Poder Legislativo até sua efetiva aprovação, a problemática relacionada ao novo contexto surgido em razão dessa criação legislativa, entre outros aspectos. Além disso, diante da importância do tema, imperiosa a necessidade de desvendar as dúvidas remanescentes da aplicação do instituto e fazer uma critica ao texto da lacônica lei.
Por fim, esse estudo propõe-se, sem esgotar o tema, definir a abrangência da proporcionalidade do aviso prévio, por meio do método de interpretação conforme a Constituição, valendo-se dos ensinamentos de Constitucionalistas pátrios em torno do tema.
2 CONCEITO E FINALIDADE
Aviso Prévio consiste na notificação que o empregado ou o empregador fazem um ao outro de que desejam encerrar a relação de emprego, de caráter indeterminado, em regra, estabelecida entre ambos, atendido ao prazo pré-estabelecido na Constituição da República e atualmente em lei ordinária e sem um justo motivo.
O renomado jurista Mozart Victor Russomano (1961, p. 7) o conceitua como uma notificação feita com antecedência. Aduz que o aviso prévio revela de forma clara a bilateralidade do contrato de trabalho, na medida em que a incumbência de fazê-lo cabe tanto ao empregado como ao empregador e os coloca, muitas vezes, em igualdade de condições. Hirosê Pimpão (1958, p. 78), o caracteriza da seguinte forma:
Aviso prévio é o espaço de tempo fixado em lei, que antecede a rescisão unilateral do contrato de trabalho por prazo indeterminado, quando não tenha ocorrido um motivo imperioso, e durante o qual a parte avisada deve procurar restabelecer as condições normais de seu trabalho, evitando, assim, as conseqüências da ruptura brusca dos vínculos contratuais.
A sua finalidade é impedir que ambos se surpreendam com eventual e abrupta ruptura do contrato, possibilitando ao empregador procurar um novo ocupante para vaga e ao empregado buscar uma outra oportunidade de trabalho.
Esse instituto está disciplinado na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto nº 5.452/1943), nos artigos 487 a 491 e é mencionado nas súmulas 14, 44, 73, 163, 182, 230, 253, 276, 348, 371 e 380 do Tribunal Superior do Trabalho - TST.
3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A sua origem remonta às corporações de ofício, as quais possuíam em seus estatutos a obrigação de o companheiro avisar seu mestre da intenção de encerrar a relação de aprendizagem, mas inexistia a obrigação inversa.
Com o passar do tempo, após o fechamento das corporações, o aviso prévio foi se agregando aos usos e costumes, com novas características e maior importância, especialmente na França, até ser definitivamente incorporado ao direito positivo.
No Brasil, a primeira referência legislativa foi no Código Comercial de 1850, artigo 81, que tratava de sua aplicação entre proponentes e prepostos, in verbis:
Art 81. Não se achando acordado o prazo de ajuste celebrado entre o proponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro da sua resolução com 1 (um) mês de antecipação.
Em 1916, esse instituto foi regulamentado no Código Civil, artigo 1.221, no capítulo destinado à locação de serviços:
Art. 1.221. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato.
Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:
I - com antecedência de 8 (oito) dias, se o salário se houver fixado por tempo de 1 (um) mês, ou mais;
II - com antecipação de 4 (quatro) dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;
III - de véspera, quando se tenha contratado por menos de 7 (sete) dias.
Note-se que em ambos os diplomas legais já havia a orientação de que o aviso prévio se aplicaria a contratos por prazo indeterminado. O Decreto nº 16.107/1923 o previu ao disciplinar a locação de serviços domésticos e considerando o contrato por prazo determinado, transcrito abaixo:
Art. 22. Qualquer das partes, a seu arbitrio, mediante prévio aviso, póde rescindir o contracto.
Paragrapho unico. Dar-se-á prévio aviso em todos os casos a que se referem os arts. 13, 17, 19 e 22:
I – Com antecedencia de oito dias, si o salario se houver fixado por tempo de um mez, ou mais;
II – Com antecipação de quatro dias, si o salario se tiver ajustado por semana ou quinzena;
III – De vespera, quando se tenha contractado por menos de sete dias.
Ressalte-se que o aviso prévio passa a ser incorporado à esfera trabalhista por intermédio desse Decreto.
A Lei nº 62/1935 marca a regulamentação tipicamente trabalhista no ordenamento jurídico brasileiro e previa a necessidade da comunicação ser feita pelo empregado ao empregador, unilateralmente, in verbis:
Art. 6º - O empregado deverá dar aviso prévio ao empregador, com o prazo mínimo de trinta dias, quando desejar retirar-se do emprego. A falta do aviso prévio sujeita-o ao desconto de um mês de ordenado ou do duodécimo do total das comissões percebidas nos últimos doze meses de serviço.
A CLT derrogou a determinação anterior prevendo a possibilidade de comunicação bilateral, em seu artigo 487:
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)
II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
Posteriormente, a Constituição da República passou a tratar do aviso prévio no artigo 7º, inciso XXI, capítulo dos Direitos Sociais, determinando a sua comunicação com o mínimo de 30 dias, proporcionalmente ao tempo de serviço, não recepcionando dessa forma o mencionado artigo 487 da CLT, que prevê o aviso prévio reduzido, conforme exposto acima.
Finalmente surge a Lei 12.506/2011 que regulamenta a proporcionalidade expressa na Carta Magna dessa República, que trataremos com detalhes mais a frente.
Interessante notar que o aviso prévio foi previsto em contratos de natureza comercial e civil antes de ser aplicado à relação entre empregado e empregador, de natureza trabalhista.
4 O AVISO PRÉVIO NO DIREITO COMPARADO
Merece destaque o tratamento dado a esse instituto por outros países–referências, como forma de subsidiar uma análise da qualidade de nossa legislação e do direcionamento das políticas sociais adotadas por nosso governo. Estudo feito pelo Eminente Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Ives Gandra da Silva Martins Filho aponta os prazos de avisos-prévio praticados em alguns países, tais como: Alemanha, Luxemburgo e Suécia – 6 meses, Suíça, República Tcheca, Polônia, Paraguai, Benin e Reino Unido – 3 meses, Portugal, Argentina, Hungria e França – 2 meses, Bélgica, Malásia e Itália – 8 semanas, Irã, Namíbia e Nigéria – 30 dias e Iraque – 15 dias. Essa pesquisa sinaliza a preocupação social que muitos países possuem e que o Brasil, ao dar esse novo passo, trilha também nessa direção.
A doutrina, já preocupada com a omissão do legislador quanto à regulamentação do aviso prévio proporcional, buscava em outros ordenamentos o aumento do período de acordo com o tempo de serviço, conforme narra Oliveira (2010) em seu livro Direito do Trabalho Contemporâneo: “Na Suíça, por exemplo, o período do aviso-prévio é majorado de acordo com a quantidade de anos de serviço, enquanto na Suécia, o aviso-prévio é proporcional à idade, podendo chegar até 6 meses para empregados com mais de 45 anos”
Não há atualmente no Brasil nenhuma norma oriunda da Organização Internacional do Trabalho – OIT disciplinando o aviso prévio, vez que o Decreto 1.855 de 10/04/1996 que ratificou a Convenção 158 sobre o Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, de 22 de junho de 1982, foi derrogado pelo Decreto 2.100 de 20/12/1996. A presente Convenção, em seu artigo 11, prevê o direito ao trabalhador dispensado pelo empregador de um aviso prévio razoável ou de uma indenização, a não ser que ele fosse dispensado por justa causa.
O tema aviso prévio, como visto, é largamente utilizado nos ordenamentos jurídicos de diferentes países e merece destaque por prestigiar a continuidade da relação de emprego, sendo objeto de decisões em Tribunais Nacionais, como a que imprimiu eficácia ao art. 11 da Convenção 158 no Tribunal Francês, em processo que o empregado pleiteava o recebimento de indenização por não ter sido concedido o aviso prévio. (OIT, 1982, p. 192 -193)
5 AVISO PRÉVIO NA CONSTITUIÇÃO
Passaram-se arrastados 23 anos, desde a promulgação da Constituição da República em 05/10/1988, até que a tão sonhada regulamentação de seu artigo 7º, inciso XXI, in verbis, foi feita:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.
Note-se que a Constituição trouxe uma grande preocupação com os direitos humanos, individuais, coletivos e sociais, reflexo de uma tendência global iniciada após a 2ª guerra mundial e do descontentamento da sociedade brasileira com a trágica experiência ditatorial pela qual esta passou, nos anos compreendidos entre 1964 e 1988. Dessa forma, importante expressar, de forma inequívoca, o resguardo dos direitos dos trabalhadores, alçando à esfera constitucional o instituto do aviso prévio bem como a proporcionalidade em relação ao tempo de serviço.
O inciso supracitado trata de norma de eficácia contida, segundo grande parte dos doutrinadores, pois prevê um aviso prévio mínimo de 30 dias, como regra geral a todos os contratos, adicionado a uma proporção, a ser regulamentada por lei ordinária quanto ao seu alcance, relacionada ao tempo de serviço laborado pelo empregado. Durante todo o lapso temporal até a edição da Lei 12.506/2011, podemos citar três procedimentos adotados por empregadores e empregados diante da ausência da lei ordinária regulamentar:
O primeiro foi a adoção do prazo legal mínimo de 30 dias como padrão na grande maioria das empresas brasileiras para concessão do aviso, independente se o empregado havia trabalhado por um ano ou por trinta anos. Este procedimento gerou grandes transtornos, principalmente na década de 90, pós-privatização, a uma parcela de trabalhadores que se dedicaram ao longo de uma vida a uma só organização e ao final foram sumariamente dispensados.
O segundo foi a previsão nos acordos e nas convenções coletivas de trabalho dos prazos dos avisos de forma proporcional, conforme se observa no Sindicato Sinsaúde/SP que previu em sua convenção a destinação de 1 dia por ano trabalhado adicionalmente aos 30 dias devidos, e para os trabalhadores com mais de 45 anos, há a previsão de um adicional de 15 dias em caso de dispensa sem justa causa.
O terceiro foi a impetração de Mandados de Injunção, previsto no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição da República - CR, perante o Supremo Tribunal Federal - STF com o objetivo de tornar viável o exercício de norma constitucional, uma vez que havia lacuna que deveria ser preenchida pela norma regulamentadora.
O STF tradicionalmente se posicionava no sentido de que havia omissão legislativa e advertia o Congresso Nacional para que a norma faltante fosse elaborada.
6 AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL – LEI 12.506/2011
Importante passo para a atual regulamentação foi a discussão travada no STF, no dia 21 de junho de 2011, proporcionada pelos Mandados de Injunção - MI de nº 943, 1010, 1074 e 1090, todos pleiteando posicionamento da Suprema Corte sobre a proporcionalidade do aviso prévio aos respectivos casos concretos em discussão. Os mandados referem-se a quatro ex-empregados da Vale S.A, sendo que um destes, figurando como impetrante no MI nº 943 foi demitido após ter trabalhado por um período de 30 anos na Companhia. Ao iniciar os debates, o Ministro Luiz Fux posicionou-se no sentido de se conjugar o artigo constitucional com o artigo 8º da CLT, no sentido de se aplicar ao caso concreto o direito comparado, fazendo menção a experiências europeias que praticam entre 3 e 6 meses de aviso, dependendo do país. O Presidente da Corte, nessa ocasião, ministro Cezar Peluso, sugeriu uma indenização de 1 salário-mínimo para cada 5 anos trabalhados. O ministro Marco Aurélio mostrou-se favorável à aplicação do mínimo de 30 dias, calculando-se 10 dias por ano trabalhado, assim ao cabo de 30, conforme o caso citado, o empregado teria direito a 300 dias de aviso prévio que poderiam ser indenizados e pontuou que as demais propostas colocadas em discussão não atendem à proporcionalidade preconizada na Carta Constitucional. Por fim, ponderou o ministro Gilmar Mendes que independentemente da solução a ser adotada naquele momento, o Congresso Nacional seria o órgão legitimador para regulamentar a matéria objeto do debate.
Poucas semanas após a discussão na Suprema Corte, aprova-se na Câmara dos Deputados, no dia 21 de setembro de 2011 o projeto de lei nº 3.941, apresentado em 18/10/1989, no Senado Federal, pelo então senador do Partido da Frente Liberal – PFL, do Rio Grande do Sul, Carlos Chiarelli, que se encontrava pronto para ser votado na Câmara desde 1995. Diante da pressão do STF, foi feito um acordo entre os parlamentares para que não houvesse emenda ao projeto e pudesse rapidamente ser sancionado. Segundo noticiado, o Senador Paulo Paim afirmou que o mérito deve ser atribuído ao STF, pois foram as discussões ali travadas juntamente com a iminência de se “legislar no caso concreto” que fez com que a Câmara se apressasse. Até então os oposicionistas à votação do projeto e a classe empresária discursavam no sentido de que os trabalhadores já tinham sua garantia assegurada pelo FGTS, sua respectiva indenização, seguro desemprego, entre outros benefícios e que a pretensa lei poderia ocasionar prejuízos econômicos às empresas. Essa Lei ocasionou grande temor a respeito da possibilidade da geração de desempregos e da não criação de novos pelo fato de a mesma onerar a folha de pagamentos dos funcionários das empresas. Há quem diga que portas estão se abrindo para o aprofundamento da discussão de novas formas de flexibilização e aumento de práticas terceirizantes. Não obstante, salienta-se que tais preocupações povoaram as mentes de muitos incrédulos quando dos trabalhos constituintes e, no entanto, não ocorreram as temidas repercussões.
Os obstáculos foram superados e o produto da então votação, com posterior sanção irrestrita da Presidente da República Dilma Rousseff, foi a Lei 12.506 de 11/10/2011, transcrita in verbis:
Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Conforme se pode observar pela literalidade acima, o empregador que dispensar o empregado sem justa causa deverá conceder a este um aviso prévio de 30 dias caso ele trabalhe na mesma empresa até 1 ano, ou seja, se o trabalhador laborar por 6 meses receberá um aviso de 30 dias, conforme ocorre atualmente. Se trabalhar por mais de 1 ano, também na mesma empresa, será devido o aviso de 30 dias acrescido de 3 dias por ano trabalhado, até o máximo de 60 dias, totalizando 90 dias ao todo.
Supondo-se uma situação na qual o empregado tenha trabalhado por 25 anos, ele terá direito aos 30 dias já ao termo do 1º ano acrescido de 3 dias anuais que multiplicados por 24 anos totalizariam neste caso 72 dias, porém como o parágrafo único da lei limita a 60 dias, este trabalhador teria direito aos 30 dias iniciais acrescidos desses 60 dias, totalizando 90 dias.
Caso no prazo total haja fração de ano, a solução adequada deve ser a de se considerar 1 dia para cada 4 meses, considerando-se completo esse período o lapso temporal superior a 2 meses. Para exemplificar, suponha a situação em que um trabalhador receba o aviso com 5 anos e 3 meses de trabalho: neste caso, ele teria direito a 30 dias somados de 12 dias relativos aos 4 anos excedentes de labor acrescido ainda de 1 dia, referente aos 3 meses, totalizando 43 dias. Outra possibilidade para o cálculo da fração seria considerar o ano como todo e qualquer período trabalhado acima de 6 meses, porém não parece ser o mais justo.
7 ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA NOVA LEI
7.1 Repercussões econômicas
Preocupação presente em diversas reportagens veiculadas na mídia foi a relatada por vários empresários quanto aos custos decorrentes da aplicação da indigitada norma. Segundo eles, haveria uma maior rotatividade de empregados nas empresas, em razão da tentativa destas em evitar a concessão de aviso por períodos mais longos.
Sem perder de vista que o aviso prévio proporcional é direito garantido ao trabalhador na própria Constituição, desde 1988, tornando intempestivas as impugnações com base no aumento de custo, “turn over”, entre outras, o certo é que a dispensa sem justa causa deve ser sempre desmotivada. O aumento do período de aviso prévio é importante ao acrescer o tempo de serviço do empregado na empresa, pois com o passar dos anos torna-se mais difícil a recolocação do trabalhador no mercado de trabalho e a empresa se sente desestimulada, por outro lado, a proceder ao término do contrato de trabalho.
De qualquer forma, as empresas que investem em contratos de trabalho mais longos, com certeza não vão modificar sua política, e, nesses casos, quanto maior o tempo de serviço, maiores benefícios o empregado adquire e o aviso prévio proporcional trará ainda mais segurança na relação de emprego.
7.2 Abrangência
É importante mencionar que o aviso prévio é instituto ordinariamente incidente nos contratos por prazo indeterminado. Excepcionalmente, poderá haver a incidência do aviso prévio em contratos por prazo determinado, desde que haja cláusula prevendo a possibilidade de rescisão antecipada (art. 481 da CLT). Nesse caso, dúvidas não há de que o prazo do aviso a incidir em tais contratos será de 30 dias, naqueles estipulados até 1 ano e nos ajustes com prazo acima de 1 ano, aplica-se o acréscimo previsto de 3 dias.
O aviso prévio proporcional é aplicado ao trabalhador rural. Destaca-se que o art. 7º da CLT afasta a aplicação das normas trabalhistas constantes da Consolidação a esta categoria em face da existência de regime legal próprio (Lei 5889/73) e o art. 1º determina a aplicação das normas celetistas quando não colidirem com os preceitos constantes da lei dos rurícolas. Dessa forma, é aplicável ao Rural o aviso prévio proporcional.
Frisa-se que a Constituição, em seu art. 7º, enumera os direitos fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais, impedindo qualquer discriminação desta última categoria no que se refere ao aviso prévio.
Questão controversa também se refere à aplicação do novo instituto à categoria dos domésticos. Esta categoria, historicamente, foi sempre discriminada quanto aos direitos trabalhistas e, neste caso, não foi diferente. A lei sancionada gera dúvidas quanto à sua aplicação a essa classe por duplo motivo: a CLT, em seu art. 7º, afasta a aplicação de seus preceitos a esta categoria e a Lei 12506/11 faz referência expressa ao disposto no capítulo da CLT que trata do tema; o segundo motivo seria a omissão quanto aos domésticos, além de referir-se expressamente a empregados de empresas.
Todavia, não obstante a condição inferior dos domésticos no rol de direitos trabalhistas, é certo que a Constituição, no art. 7º, parágrafo único, estendeu a este grupo o direito previsto no inciso XXI, que garante aos trabalhadores “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.”
A interpretação das normas deve obedecer ao comando constitucional. É o método de interpretação das leis infraconstitucionais, denominado “interpretação conforme a Constituição”. Segundo nos ensina Bonavides (2001, p. 235-263): “A aplicação desse método parte, por conseguinte, da presunção de que toda lei é constitucional, adotando-se ao mesmo passo o princípio de que, em caso de dúvida, a lei será interpretada ‘conforme a Constituição’. Deriva outrossim do emprego de tal método a consideração de que não se deve interpretar isoladamente uma norma constitucional, uma vez que, do conteúdo geral da Constituição procedem princípios elementares dessa ordem, bem como decisões fundamentais do constituinte, que não podem ficar ignoradas, cumprindo levá-las na devida conta, por ensejo da operação interpretativa, de modo a fazer a regra que se vai interpretar adequada a esses princípios ou decisões. Daí resulta que o intérprete não perderá de vista o fato de que a Constituição representa um todo ou uma unidade e, mais do que isso, um sistema de valor”.
Impõe-se, pois, a concessão do aviso prévio proporcional também à categoria dos domésticos diante da expressa extensão desse direito no texto constitucional, interpretando-se a lei 12506/11, conforme a Constituição.
7.3 O aviso proporcional e o pedido de demissão
Ponto a destacar é o entendimento de que a Lei em comento não se aplica à situação inversa, qual seja a de o empregado pedir demissão.
A interpretação decorre do próprio texto legal que faz referência expressa ao aviso prévio como direito dos trabalhadores. Recorrendo mais uma vez ao método de interpretação conforme a Constituição, outra conclusão não se poderia chegar senão a de que o aviso proporcional ao tempo de serviço é aplicável apenas nos casos de ruptura contratual por iniciativa do empregador e sem justa causa.
Isso porque a Lei 12.506/11 regulamentou o art. 7º, inciso XXI, da CR, que listou como um dos direitos fundamentais dos empregados o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.[1] Interpretação diversa estaria divorciada do comando constitucional.
Vale ressaltar que essa interpretação não afasta o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, uma vez que tal característica deve ser extraída do conjunto do contrato e não prestação por prestação (BARROS, 2005, p. 234)
Outra dificuldade reforça o entendimento acima esposado. É que, por força do art. 477, § 5º, da CLT., o desconto no salário do empregado não poderá exceder o equivalente a um mês de sua remuneração. Como efetuar o acerto rescisório, caso o empregado não cumpra o aviso prévio acima de trinta dias?
Por fim, parece que o entendimento que prevalecerá será mesmo o de aplicação do aviso prévio proporcional apenas nos casos de dispensa do empregado, conforme notícia veiculada no jornal Valor econômico:
“O memorando interno no qual a Secretaria de Relações do Trabalho estabelece que o aviso prévio proporcional beneficie somente os trabalhadores e não os empregadores já começa a provocar polêmica.
Ligada ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), a Secretaria diz que o trabalhador que pede demissão estaria livre de cumprir aviso prévio maior que 30 dias, qualquer que seja seu tempo de casa. O memorando não é publicação oficial com regulamentação do novo aviso prévio. Trata-se de documento interno emitido para servir como orientação aos servidores da Secretaria e que já vem sendo apresentado a representantes de empregadores em processos de rescisão contratual.
José Pastore, professor da Faculdade de Economia e Administração (FEA) da Universidade de São Paulo (USP) e Presidente do Conselho de Relações do Trabalho da Federação do Comércio em São Paulo (Fecomercio), diz que a interpretação da Secretaria representa uma despesa a mais para a empresa. “Com um aviso prévio maior cumprido pelo empregado, a empresa tem mais tempo de procurar um trabalhador substituto”, explica. Sem esse tempo, acaba buscando especialistas para auxiliar na contratação ou corre maior risco de errar no processo seletivo.[2]”
7.4 Eficácia da Lei
Princípio comezinho do direito constitui na irretroatividade das normas, salvo as de natureza penal. No caso, a lei que regulamentou o art. 7º, inciso XXI, da CR, tem eficácia imediata, o que não se confunde com retroatividade.
Nesse contexto, o aviso prévio proporcional somente será aplicável às situações ocorridas após a vigência da Lei, não produzindo efeitos em relação àqueles que já cumpriram o aviso prévio antes da referida vigência.
Observe-se que não fere o princípio da irretroatividade das leis o cômputo do tempo de serviço do empregado anterior à vigência da lei, para fins de concessão do aviso prévio proporcional. A lei prevê a concessão do acréscimo de três dias por ano trabalhado quando da ruptura do contrato, levando-se em conta, por óbvio, todo o período que o trabalhador laborou.
Também, aqueles empregados que foram dispensados antes de 11/10/2011 e se encontravam cumprindo o período de aviso (seja ele trabalhado ou indenizado) terão direito ao acréscimo previsto em lei, em face da eficácia imediata da lei.
Outra situação é a relativa aos ex - empregados que ajuizaram mandados de injunção ainda pendentes de julgamento. Nesse caso, não se aplicará o prazo de 30 dias como é feito atualmente, conforme já foi afirmado por Ministros do Supremo Tribunal Federal. A expectativa é de que possam utilizar os mesmos parâmetros da lei regulamentadora ou mesmo o Direito Comparado.
8 CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, nota-se que a alteração relativa ao aviso prévio trabalhista trará consequências que repercutirão em vários setores da sociedade. Daí decorre a relevância de se ter uma regulamentação clara e completa sobre sua proporcionalidade, de forma a garantir segurança jurídica às relações trabalhistas. Muitas dúvidas, questionamentos e discussões ainda serão objetos de debate, de novas interpretações e de prováveis regulamentações com a finalidade de se dirimir as questões levantadas no tópico antecedente.
Como tratar das questões controvertidas? Os parlamentares, ao que parece, pressionados pelo Judiciário que, amiúde, tem feito às vezes de legislador, em face dos inúmeros casos de omissão do Congresso nacional, trataram de aprovar a lei em comento sem uma análise mais profunda da questão, legislando de forma simplória um direito previsto na Constituição. Isso serve como um alerta para futuras regulamentações da mesma, que não devem ser efetuadas no afogadilho, mas sim com análise detida, procurando clarear as questões de forma a não servirem de motivo para ajuizamento de ações e consequente assoberbamento do Judiciário. Não se pode perder de vista que o legislador pátrio gastou nada mais do que 23 anos para regulamentar a presente matéria.
Os itens tratados no presente estudo, como dito, não exaurem as discussões, pois restam ainda outras questões que carecem de elucidação, como a opção concedida ao empregado de redução da jornada ou de dias do aviso prévio, prevista no art. 488 da CLT. Alguns doutrinadores já se manifestaram no sentido de que deve haver uma regulamentação para melhor clarear a aplicação da lei.
No mais, as críticas à regulamentação do aviso prévio proporcional soam no vazio quando a justificativa é a de que prejudicaria as empresas com cultura de empregos estáveis. Ora, a empresa que opta por manter seus contratos de trabalho por mais tempo tem consciência de que seus empregados dão retorno a este investimento. Essas empresas, não raro, mantêm benefícios aos mais antigos que também oneram o contrato e, nem por isso, passaram a dispensá-los.
Na realidade, percebe-se que há uma reação natural do Capital toda vez que um direito é concedido aos empregados, ainda que esse direito tenha sido estatuído há mais de 23 anos, como é o caso aqui analisado. Seria simplório pensar, conforme apregoam os defensores do Capital, que o aviso prévio proporcional teria a finalidade única de desestimular as dispensas sem justa causa. Ora, um dos objetivos do aviso prévio é exatamente proporcionar ao empregado a chance de alcançar uma nova colocação no mercado de trabalho e este prazo, com muita propriedade, deve aumentar à medida que o tempo de serviço aumenta, pois isso é uma forma de recompensar o empregado por sua dedicação, além do que, com o decorrer dos anos, o empregado passa a ter uma expectativa de continuidade do vínculo (adquire uma certa “estabilidade” no emprego) e caso seja demitido a sua recolocação no mercado fica ainda mais difícil depois de tanto tempo trabalhando para uma mesma empresa.
Salienta-se, por fim, a importância de o Congresso Nacional ter disciplinado a proporcionalidade do aviso prévio por lei ordinária, principalmente em um momento histórico em que no Brasil tanto se discute as formas de flexibilização e terceirização do trabalho que, não raro, tem levado inúmeros trabalhadores a situações de extrema precarização das formas trabalhistas. A liberdade de contratar não se encontrará ameaçada, ao revés, haverá mais transparência, certeza e segurança nas negociações, uma vez que uma importante lacuna foi preenchida. O Aviso Prévio regulamentado simboliza, antes de tudo, proteção, garantia e estabilidade para os trabalhadores. Essa Lei segue uma tendência internacional inexorável e representa um passo a mais no avanço e na consolidação dos Direitos Sociais assegurados pela Constituição da República Brasileira.
Referências
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2005.
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Sítio: WWW.camara.gov.br [3]
Sítio: WWW. stf.jus.br
Sítio: www1.folha.uol.com.br 28/06/2011 08:30h
Valor econômico on line de 21/11/2011, reportagem de Marta Watanabe
Notas
[1] Importante ressaltar que os trabalhadores avulsos também foram contemplados com os mesmos direitos dos trabalhadores com vínculo de emprego, a teor do art. 7º, inciso XXXIV, CR, quando aplicável.
[2] Valor econômico on line de 21/11/2011, reportagem de Marta Watanabe.
Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/22698/aviso-previo-o-marco-regulatorio-de-sua-proporcionalidade/2