Aviso-prévio proporcional: ônus ou bônus?

Abordagem sobre recente lei que regulamentou a proporcionalidade do aviso-prévio, previsto desde 1988, por ocasião da promulgação da Constituição cidadã, mas que, em razão da morosidade legislativa, somente agora tornou-se lei.

Por Luiz Eduardo Vieira Oliveira [2]

I - AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL – INSERÇÃO NA CARTA MAGNA

Aviso-prévio, no âmbito laboral, é a comunicação prévia de uma parte à outra, quando demonstrado o interesse em romper o contrato de trabalho em vigor.

Veja-se a lição do mestre Valentin Carrion, acerca de tal instituto:

“Os contratos por tempo indeterminado necessitam da comunicação antecipada à parte inocente, para evitar a surpresa da ruptura abrupta. Estão excluídas as três precisas hipóteses de contrato com data prefixada, execução de determinado serviço ou dependente de acontecimento previsto, com os requisitos de validade do art. 443, § 2º. Há situações concretas em que o contrato, apesar de ser a termo, é prorrogado por conveniência do empregador; em outras, os serviços especificados, por serem complexos, não têm um momento preciso e verdadeiramente previsível; tudo isso leva certos julgados a exigirem aviso prévio, para subtrair o empregado às incertezas correspondentes; trata-se de uma adaptação das necessidades da vida real à teoria. Verdadeiramente, o aviso prévio (Súmula 163 do TST) só se justifica nas contratações a termo incerto se o empregado não tem ciência, mesmo aproximada, do final de seu trabalho”. ¹

Por sua vez, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 487, dispõe o que segue, acerca do tema:

“Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

        I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; 

        II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa”.

Durante muito tempo, os Sindicatos representativos dos trabalhadores tentaram alargar o período do aviso-prévio previsto em lei (8 ou 30 dias), através das negociações entabuladas com os seus pares patronais, por ocasião das revisões de dissídios coletivos ou inserir o objetivo dentro de cláusulas constantes nas normas coletivas vertidas de acordos, todavia, raros foram os Sindicatos que lograram êxito nessa empreitada.

A permanência da discussão na seara trabalhista levou o legislador, por intermédio da Assembleia Constituinte organizada para rever a Carta Magna de 1967, a cristalizar, por fim, a proporcionalidade do aviso-prévio e tal restou confirmado após a conclusão do exaustivo trabalho dos Constituintes quando, no mês de Outubro de 1988, foi promulgada a Constituição Federal e, no seu artigo 7º, inciso XXI, fez constar o tão almejado objetivo da classe trabalhadora.

Assim, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, já dispunha o seguinte:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.

Normatizada a questão, nascia outro problema a ser resolvido, qual seja, a da aplicabilidade imediata do dispositivo, já que ausente a proporcionalidade a ser aplicada efetivamente aos casos concretos, em razão da postergação de tal aplicabilidade à efetiva vigência de lei complementar sobre a matéria .

Desta forma, durante longo tempo tal norma foi discutida pela sociedade brasileira, especialmente pelos operadores do Direito, todavia,o consenso não era alcançado.

Os representantes da classe obreira entendiam que poderia ser aplicado de imediato o artigo constitucional referido, pois benéfico ao trabalhador, argumentando, ainda, tratar-se de um direito fundamental vertido da própria Carta Magna, sendo auto-aplicável.

Em sentido contrário, os defensores da classe patronal faziam a observação de que o regulamento não era auto-aplicável, diante do próprio texto constitucional, que, expressamente, remetia ao entendimento de que o aviso-prévio era devido “nos termos da lei”.

II - O MARASMO LEGISLATIVO

Veja-se que, ainda que disposto na Constituição Federal em 1988, a criação e a regulamentação da lei prevista na Constituição Federal acerca da proporcionalidade do dispositivo gerou inúmeros debates entre as classes envolvidas e as lideranças políticas, sendo essa uma das razões da demora na aprovação do projeto que define o alcance da proporcionalidade, para observância do texto constitucional já referido anteriormente.

O tema, de extrema relevância para a sociedade brasileira, continuou sendo debatido à exaustão em nossas Casas legislativas desde a apresentação do Projeto-de-Lei nº 3.941/1989, debate esse que perdurou até outubro de 2011, quando finalmente a questão foi encerrada, ao menos quanto à regulamentação do dispositivo legal que previa a concessão do rubrica em comento.

Assim, em face do marasmo legislativo, característica brasileira quando se trata de discutir temas polêmicos, somente no dia 11 de outubro de 2011, foi sancionada pela Presidente da República, sem vetos, o Projeto-de-Lei antes mencionado, que regulamenta a matéria, após um hiato de 23 longos anos sem qualquer definição política sobre a questão.

Abaixo, a redação final do Projeto:

“Art. 1º - O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias”

Cabe salientar que a aprovação do projeto pelo Congresso Nacional foi objeto de certa pressão do Poder Judiciário, uma vez que o Supremo Tribunal Federal (STF) mostrou indicativos de que poderia decidir demandas individuais acerca da proporcionalidade do aviso-prévio, diante do impasse no encaminhamento da problemática pelo Legislativo.

Nesse sentido, cabe fazer referência de que no ano de 2007, quando já decorridos dezenove anos de vigência da nova Constituição, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Mandado de Injunção nº 695-4, declarou a mora do Congresso com relação à regularização do inciso XXI do artigo 7º da Carta Magna.

Em 2011, no início do ano, a mesma Corte, a fim de imprimir celeridade na resolução do problema, considerou a possibilidade de implementar balizadores para regular a questão em discussão, resolvendo as demandas que lhe fossem postas à apreciação. Tal disposição poderia resolver a questão na esfera individual de cada demanda, porquanto vertido o entendimento pelas Turmas julgadoras em cada caso, não surtindo,entretanto, efeito “erga omnes”.

Ainda assim, após essa tomada de posição pelo Supremo Tribunal Federal, o Poder Legislativo acelerou o processo com o fito de criação da Lei Complementar para observar a norma constitucional atinente ao tema.

Somente desta maneira, atrelado a certa pressão do Supremo Tribunal Federal, o Projeto-de-Lei foi levado à votação, e, finalmente, aprovada a Lei que, sancionada pela Presidente da República, sem vetos, sacramentou a vontade insculpida pelo legislador na Constituição já no ano de 1988.

Portanto, é positiva a notícia de que, finalmente, foi regulamentado o artigo 7º da Constituição Federal, garantindo ao trabalhador o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, nos moldes anteriormente referidos.

III – PROPORCIONALIDADE: ÔNUS OU BÔNUS?

As entidades patronais, ao longo dos vinte e três anos em que permaneceu em hibernação a votação da lei que regulamentou a proporcionalidade do aviso-prévio, apresentaram e ainda agora apresentam óbices à ao novo regramento, alegando, quase à unanimidade, que tal ensejaria desequilíbrio na empregabilidade, porquanto atrairia a incidência de mais um ônus ao empregador, bem como que obstaculizaria a permanência do obreiro no emprego por longo período, podendo, inclusive, aumentar o contingente de pessoas que trabalham na informalidade, em razão do acréscimo no pagamento do aviso-prévio, agora devido na forma proporcional ao tempo de serviço.

De outra parte, as entidades representativas dos trabalhadores sustentam tratar-se de um avanço na legislação, de modo a propiciar ao empregado uma garantia inibidora de dispensas imotivadas, especialmente, atendendo aos dispositivos constitucionais que visam as garantias e os direitos individuais.

É de oportuna relevância salientar que o alargamento do prazo do aviso-prévio, em observância ao texto ora aprovado e sancionado, vale também para os casos em que a ruptura do pacto laboral for iniciativa do trabalhador, mantendo a isonomia entre as partes com relação à obrigatoriedade de concessão do aviso-prévio em caso de dispensa ou pedido de demissão.

Desta forma, por exemplo, o trabalhador que conta com vinte e um anos de trabalho na mesma empresa e decide pedir demissão do emprego, não sendo dispensado do pagamento do aviso-prévio, terá descontado de sua rescisão o equivalente a três meses de seu salário.

Quanto à proporcionalidade, propriamente dita, tem-se que, de acordo com a proposta aprovada, o aviso-prévio mínimo de 30 dias, será acrescido de três dias a cada ano de permanência do empregado na mesma empresa, limitado ao máximo de 60, totalizando, em decorrência, um aviso-prévio total de 90 dias.

À guisa de exemplo, demonstramos a seguir, em sucinta apresentação, a relação entre o tempo de serviço do obreiro, na mesma empresa, e a quantidade de dias do aviso-prévio proporcional correspondente, nos termos da nova legislação, respectivamente (ver Tabela 1).

Note-se, pela tabela anteriormente mencionada, que para atingir o total de 90 dias de aviso-prévio proporcional em seu favor, o empregado já terá laborado por 21 anos ininterruptamente na mesma empresa.

Certamente, o empregado que permanece por tanto tempo em uma empresa, estreme de dúvidas, é um bom trabalhador, tendo doado boa parte de sua vida produtiva em prol do desenvolvimento do negócio patronal, sendo merecedor, portanto, da máxima proporcionalidade do aviso-prévio.

Nesse viés de raciocínio, podemos entender que a concessão do aviso-prévio a tal empregado seria, a nosso ver, uma espécie de bônus pelo labor oferecido à empresa durante tanto tempo e não uma penalidade imposta ao empregador, passível de gerar efeitos no equilíbrio da empregabilidade no País.

De outra parte, cabe questionar se um empregado que permanece por um, dois ou três anos e, por razões das mais diversas, necessita ser dispensado sem justa causa, oneraria demasiado a empresa, pelo acréscimo de três ou seis dias no tempo do aviso-prévio mínimo de 30 dias a que faz jus?

Entende-se que o acréscimo de três dias, por ano trabalhado, por ocasião do pagamento do aviso-prévio proporcional em caso de dispensa sem justa causa do empregado, pode ser compensado por intermédio da adoção de incrementos diversos que possam alavancar os negócios das empresas, de modo a diluir ou até eliminar a despesa ocorrida com o pagamento da rubrica rescisória em discussão.

Assim, parece não comportar dúvida de que, passados os primeiros tempos da entrada em vigor da novel legislação, com a devida adequação das empresas ao texto ora aprovado, poder-se-á comprovar que, na realidade, as empresas suportarão, sem qualquer tempestade financeira, o acréscimo proporcional do aviso-prévio.

Por óbvio, quando das discussões sobre temas difíceis, e este não o deixa de ser, as categorias envolvidas sempre intentam fazer prevalecer o seu ponto de vista, e não poderia ser o contrário, dentro de um estado democrático de direito, o qual se faz presente em nosso País.

De outro lado, é consabido que inúmeras categorias de trabalhadores no País já fazem constar em seus Acordos ou Convenções Coletivas a adoção do aviso-prévio proporcional, portanto, a matéria não é nenhuma novidade no cenário trabalhista. É evidente que tais conquistas são obtidas pelos Sindicatos fortes, dotados de grande representatividade, não se podendo dizer o mesmo com relação a Sindicatos menores. Mesmo nestes casos, em que previsto o pagamento do aviso-prévio proporcional, não se tem notícia de que alguma das empresas concedentes da proporcionalidade tenha sofrido percalços econômicos substanciais em razão disso.

Parece possível que, após a recepção positiva da proporcionalidade do aviso-prévio pela maioria das empresas, com a observância da norma, e cessadas as discussões que certamente estarão presentes, até mesmo os Sindicatos de menor potencial venham a obter resultados positivos em suas negociações, de modo a contemplar os seus representados com a obtenção de tal benefício.

IV – PRESENÇA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Não há dúvidas de que novas discussões nascerão a respeito da matéria, especialmente quanto ao número de dias que devem ser acrescidos por ano trabalhado e quanto à retroatividade da lei em questão.

A questão matemática no que concerne à quantidade de dias a serem acrescidos anualmente é de difícil mensuração, por óbvio, e o balizador inicial do problema, consistente na adoção de 3 dias por cada ano trabalhado na mesma empresa, é somente o início da controvérsia, mas, ao menos, tem-se um ponto de partida, um parâmetro concreto e visualizável, a fim de que a implementação da norma se dê de forma prática e sem empecilhos para o seu cálculo.

Todavia, por certo as empresas discutirão a adoção dos três dias, aludindo que são excessivos e, por óbvio, os trabalhadores sustentarão o contrário, de que são insuficientes para albergar a justeza de uma indenização satisfatória por ocasião de sua despedida sem justo motivo.

Desta forma, com a entrada em vigor da nova norma, os Sindicatos de trabalhadores e os Sindicatos patronais estabelecerão novas controvérsias acerca do tema, e, fatalmente, a Justiça do Trabalho será chamada a intervir nas discussões, de modo a equacionar adequadamente as demandas que serão postas à sua apreciação.

Será imprescindível, portanto, a mediação da Justiça laboral na resolução das demandas que certamente virão à baila, à guisa de exemplo, a retroatividade da lei para os empregados que foram dispensados sem justa causa no biênio imediatamente anterior à vigência da nova ordem.

Farão estes obreiros jus à percepção do aviso-prévio com a nova formatação?

O artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que dispõe sobre a irretroatividade das leis e alberga o direito adquirido, está inserido dentre as cláusulas pétreas, aquelas que não podem ser modificadas, a não ser pela edição de uma nova Carta, nos termos do artigo 60, que assim dispõe em seu § 4º, inciso IV.

“Art. 60 -

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais”.

Entendemos que não pode prosperar tal pretensão, pois a nova lei entrará em vigor somente após a sua publicação, o que obstará a incidência do diploma em período anterior, fulminando eventual objeto de discussão sobre a concessão do aviso-prévio proporcional se considerado o período do biênio já mencionado.

Veja-se que, além da observância ao texto legal, a irretroatividade deve levar em conta a segurança jurídica que imperiosamente deve nortear os passos das decisões vertidas de nossos Tribunais, a fim de promover a paz social em todas as instâncias da sociedade civil organizada, quando chamado o Poder Judiciário a se manifestar sobre qualquer demanda.

Não há dúvidas de que se trata a segurança jurídica de um dos mais importantes pilares que sustentam a movimentação social e a sua interação com o mundo jurídico, ainda mais se visualizada sob o prisma da ética e da moral, mormente quando vivenciamos um estado democrático de direito conquistado a duras penas, após anos e anos de luta contra a ditadura militar que nos foi imposta no longínquo 31 de março de 1964.

Nesse contexto, veja-se o que diz Humberto Theodoro Jr.:

“Para o grande processualista, as qualidades que cercam os efeitos da sentença, configurando a coisa julgada, revelam a inegável necessidade social, reconhecida pelo Estado, de evitar a perpetuação dos litígios, em prol da segurança que os negócios jurídicos reclamam da ordem jurídica”.²

Portanto, entendemos que não parece viável a incidência da nova norma de maneira retroativa, possibilitando que trabalhadores demitidos em data anterior à sua entrada em vigor possam alcançar o benefício da proporcionalidade do aviso-prévio, sob pena de afronta e violação aos princípios anteriormente abordados.

Note-se que, apenas ao mencionar um tópico que poderá gerar controvérsia, já se tem um imenso universo a ser explorado. Saudáveis serão as discussões sobre a matéria e, minudentemente, a Justiça do Trabalho deverá desempenhar o seu papel precípuo, que é o de mediar e fazer valer o equilíbrio na relação capital-trabalho, sempre tão conturbada, em virtude do dinamismo que é peculiar a um sistema democrático.

V - CONCLUSÃO

De qualquer sorte, temos que ter em mente que a própria Constituição Federal de 1988, no seu texto original, traçou e inseriu em seu bojo medidas contra a despedida arbitrária do trabalhador, aumentando sobremaneira o leque de mecanismos nesse sentido, como se pode constatar à leitura de seu artigo 7º, com seus 34 incisos.

Não comporta dúvidas que o aviso-prévio proporcional está intimamente relacionado com o contrato de trabalho e, portanto, vinculado à própria dignidade do trabalhador, valor também extremamente valorizado no novo texto constitucional, em toda a sua amplitude.

Por óbvio, como já referido anteriormente, o trabalhador que conta com 21 anos de casa, por exemplo, não pode ser comparado, na temática abordada neste artigo, a um trabalhador com um ou dois anos de casa, portanto, a proporcionalidade do aviso-prévio, agora aprovada e sancionada, não pode ser entendida como um ônus às empresas, mas sim, como um bônus ao trabalhador que permanece por longo tempo ofertando a sua força de trabalho ao seu empregador.

Por fim, espera-se que as partes envolvidas tenham o discernimento adequado para bem absorver o novo texto legal que, sem sombra de dúvidas, vem contribuir para a adequação da Constituição Federal nascida em 1988, a qual mostrou-se moderna e delimitadora de uma nova realidade social para o Brasil, nunca olvidando-se que, ainda, o trabalhador é a parte hipossuficiente nas relações capital-trabalho.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARRION, Valentin, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 26 166 Edição, Ed. Saraiva, 2000, São Paulo.

JR, Humberto Theodoro, Curso de Processo Civil, Vol. I, 24ª Edição, Ed. Forense, 1998, Rio de Janeiro.

Constituição Federal..

[1] CARRION, Valentin, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 26 166 Edição, Ed. Saraiva, 2000, São Paulo.

2JR, Humberto Theodoro, Curso de Processual Civil, Vol. I, 24ª Edição, Ed. Forense, 1998, Rio de Janeiro.