Breves Considerações da Obra "Poderes Instrutórios do Juiz" de José dos Santos Bedaque
Sumário:
1. Introdução; 2. Idéia concordante; 3.Idéia discordante 4.Bibliografia.
1.Breve Introdução:
A partir da leitura do livro “Poderes Instrutórios do Juiz”, foi possível verificar que o autor (José Roberto dos Santos Bedaque), analisa os poderes que tem o magistrado de determinar, ex officio, a produção das provas necessárias ao esclarecimento dos fatos relevantes para a formação do seu convencimento.
Foi possível fazer um breve estudo sobre os institutos fundamentais do direito processual civil, tais como, ação, jurisdição, defesa e processo, assim como a análise de seus princípios norteadores, como o Princípio do Contraditório, o da Ampla Defesa, o do Dispositivo, o da Igualdade e o da Imparcialidade. Pode-se verificar, ainda, as regras de distribuição do ônus da prova e as provas ilícitas, que no direito brasileiro, predomina na doutrina e na jurisprudência pátria a tendência de repeli- las.
Com todo esse estudo, foi viável retirar idéias concordantes com o autor, assim como idéias discordantes, como será transcritas e explicadas a seguir.
2.Idéia concordante:
Diante do que foi lido no livro Poderes Instrutórios do Juiz, e do que pôde se verificar com o referido trecho logo a baixo transcrito, é que os Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório, são de suma importância do direito à prova, sendo consagrado no artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
Será possível fazer uma análise mais detalhada da importância desses Princípios, com o entendimento de José Roberto dos Santos Bedaque ,
“Busca-se conferir efetividade à garantia .constitucional da ampla produção probatória.
Assegurar o Direito de ação no plano constitucional é garantir o acesso ao devido processo legal, ou seja, ao instrumento tal como concebido pela própria Constituição Federal. Entre os princípios inerentes ao processo, destacam-se o contraditório e a ampla defesa.
Isso implica, evidentemente, a produção das provas destinadas a demonstração dos fatos controvertidos. Contraditório efetivo e defesa ampla compreendem o poder conferido á parte de se valer de todos os meios da prova possíveis e adequados à reconstrução dos fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos do direito afirmado.
O Direito à prova é componente inafastável do princípio do Contraditório e do Direito de defesa.
Para que o processo possibilite real acesso à ordem jurídica justa, necessária a garantia da produção da prova, cujo titular é, em princípio, a parte, mas não exclusivamente ela, pois ao juiz, como sujeito interessado no contraditório efetivo e equiparado na justiça das decisões, também assiste o poder de determinar as provas necessárias à formação de seu convencimento. A iniciativa probatória do juiz é elemento indissociável da efetividade do processo.
As regras e princípios processuais são eminentemente instrumentais, pois se destinam a assegurar o correto funcionamento do instrumento estatal de solução de controvérsias.
A garantia que a parte possui de se valer de qualquer fonte ou meio de prova, desde que legal e moralmente legítimo, para ser efetiva, compreende não apenas o poder de produção da prova, mas também a segurança de que venha a ser considerada e corretamente valorada pelo julgador. Nessa medida, as regras que permitem ao juiz dispensar prova desnecessária devem ser aplicadas com extremo cuidado, pois podem representar violação a um dos componentes do contraditório e da ampla defesa.”
Diante do exposto transcrito é visto que os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa são de fundamental importância do direito á prova, já que conferi efetividade à garantia constitucional da ampla produção probatória, ou seja, a Constituição de 1988, ao garantir "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa" (art. 5º, inciso LV), assegura às partes a participação efetiva nas atividades processuais, especialmente aquelas em que se forma o material probatório que servirá de base para a decisão.
De acordo com o Princípio do contraditório, é visto que pode ser considerado o mais relevante entre os corolários do devido processo legal. Não há processo justo que não se realize em contraditório. Aliás, a mais moderna doutrina sobre o processo afirma que este não existe sem contraditório.
O princípio do Contraditório está consagrado no art. 5 º, inciso LV, da Constituição federal, segundo o qual “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Trata-se de princípio essencial do direito Processual, devendo ser entendido sob dois enfoques: um jurídico e outro político.
Sob o enfoque político é visto que o jurista precisa ter consciência de que, na verdade, não existe um “mundo jurídico”, isolada da realidade.
O direito não pode ser visto apenas como uma ciência interpretativa e normativa, mas como uma ciência que precisa, como todas as outras retratar a realidade e a verdade dos fatos.
É visto ainda que o contraditório é uma garantia política conferida às partes do processo. Através do contraditório se assegura a legitimidade do exercício do poder, o que se consegue pela participação dos interessados na formação do provimento jurisdicional, ou seja, só se poderá ter como legítimo um provimento jurisdicional emanado de um processo em que se tenha assegurado o direito de participação de todos aqueles que, de alguma forma, serão atingidos pelos efeitos do referido provimento. Decisões proferidas sem que se assegure o direito de participação daqueles que serão submetidos aos seus efeitos são ilegítimas e, por conseguinte, inconstitucionais, já que se ferem os princípios básicos do estado Democrático de Direito.
Já sob o enfoque Jurídico, pode-se definir contraditório como a garantia de ciência bilateral dos atos e termos do processo com a conseqüente possibilidade de manifestação sobre os mesmos.
Tal definição significa dizer que o processo exige que seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer durante o seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais acontecimentos. Para demonstrar a veracidade dessas afirmações, basta lembrar que, proposta uma ação, deve-se citar o réu para que o mesmo possa oferecer sua defesa. Da mesma forma, se no curso do processo alguma das partes juntar aos autos um documento qualquer, é preciso intimar a parte adversa, para que esta, tomando conhecimento da existência do documento, possa sobre ele se manifestar.
Há que se referir, acerca da ligação entre os princípios do Contraditório e da Isonomia, que embora conceitualmente distintos, é adequado que os mesmos se encontrem, garantindo-se assim o que se chamou “contraditório efetivo e equilibrado”. O processo justo exige não apenas contraditório, mas um contraditório que, além de efetivo, seja também equilibrado, o que se assegura com a igualdade substancial de tratamento deferida às partes.
È visto então que, o Contraditório, entendido em seus aspectos jurídico e político, é essencial para que haja processo justo, sendo de extrema relevância para a efetivação prática da garantia constitucional do devido processo legal. O contraditório é tão relevante para o processo, que chega a integrar seu conceito, sendo lícito afirmar que não existe processo, onde não existir contraditório. Este deve ter tido como o elemento identificador dos processos estatais destinados à elaboração de provimentos resultantes do exercício do poder soberano.
Salienta ainda, Nelson Nery Júnior, que:
“o princípio do Contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do Princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da Igualdade das partes e do Direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestações do principio do contraditório”
Quanto ao Princípio da Ampla Defesa, que afigura-se tão importante para o processo quanto a ação, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade, (como a prova, que é tudo aquilo que é levado aos autos com o fim de convencer o juiz de que determinado fato ocorreu), ou mesmo de omita-la ou calar-se, se entender necessário, visto que o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo, pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente.
É exatamente por isso que a Constituição Federal garante de maneira ampla e abrangente não só a inafastabilidade do controle jurisdicional, como também a ampla defesa, observando, por exemplo, a curadoria especial dos réus ausentes citados por edital ou com hora certa. A exigência legal, prevista no Código de Processo Civil, em seu artigo 9º, inciso, II, “O Juiz dará curador especial: ao réu preso, bem como o revel citado por edital ou com hora certa.”, visa a garantir o exercício do direito de defesa, assegurando a efetividade do contraditório.
Conclusão:
A preocupação em garantir a ampla defesa, mediante a efetividade do contraditório, tem sua razão de ser no escopo da atividade Jurisdicional. Na medida em que o Estado-Jurisdição visa à pacificação social, formulando e atuando regras jurídicas de direito material, interessa-lhe assegurar aquele que figura no pólo passivo do processo o exercício da defesa, em toda sua plenitude. Dessa forma, para que o juiz possa formar seu convencimento e decidir o objeto do processo, faz-se fundamental a colheita das provas que se façam necessárias, e que serão o material com base em que o juiz formará seu juízo de valor acerca dos fatos da causa.
Por isso, deve o juiz zelar para que o direito de defesa em todos os seus aspectos não sofra qualquer restrição, garantindo a ocorrência do objetivo da jurisdição com a contribuição do correto funcionamento do contraditório.
3. Idéia Discordante:
Diante do que foi lido no livro Poderes Instrutórios do Juiz, foi possível observar que o autor, José Roberto Bedaque, afirmou que “as provas ilícitas (aquelas obtidas com infringência a norma de Direito material) tem sido objeto de controvérsias entre os processualistas contemporâneos.” Porém, pode-se observar que durante a sua explicação a respeito de tal tema, o próprio autor caio em contradição algumas vezes.
A princípio este afirmou que “Parte da doutrina, entende que o objeto visado pelo Estado, com o exercício da atividade jurisdicional, não deve sofrer restrições impostas pela inadmissibilidade da utilização das provas obtidas de maneira ilícita, dizendo ainda, que não se pode, todavia, concordar com a absoluta desconsideração das provas ilícitas e que afastar por completo a possibilidade de o Juiz determinar a produção de uma prova ilícita significa aceitar provimento jurisdicional que, provavelmente, não corresponda aos fatos deduzidos pelas partes e relevantes para o julgamento da causa”.
Diante do que expõe a Constituição Federal de 1988, em seu inciso LVI “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.”, o autor, mesmo assim, vai contra a este preceito (ao próprio corpo constitucional) dizendo que “Nenhum princípio é absoluto, ainda que previsto em sede Constitucional”, frisando mais na frente que “ ...apenas leva em consideração o fato de que cabe ao julgador utilizar-se de todos os meios necessários à descoberta da verdade. Inadmissível que irregularidades cometidas na colheita da prova (provas ilícitas) impeçam a sua apresentação e, possivelmente, uma decisão justa.”
Para concluir todo o pensamento e as afirmações do autor quanto à utilização das provas ilícitas, este afirmou que “De qualquer modo, o mais importante é enfatizar posição adotada por sólida corrente doutrinária, segundo a qual a vedação constitucional à produção das provas ilícitas não tem natureza absoluta. Como tudo na vida, e o Direito nada mais é do que o fato valorado e transformado em norma, essa regra também è relativa.”
Sabe-se que a Constituição Federal de 1988 é a lei maior, e é por isso que a norma inscrita em seu artigo, LVI, em que afirma que “ são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, deve ser utilizada de modo eficaz e respeitada pela doutrina e pela jurisprudência em suas decisões quanto a utilização dessas provas, sendo o mais correto sempre a sua negação.
Esta norma inscrita no corpo constitucional, consagrou -se, com fundamento em sólido magistério doutrinário, o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada sempre, pelos Juízes e Tribunais, por mais relevante que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade.
A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova (de qualquer prova) cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea, mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico- material. Prova ilícita, sendo providência instrutória contaminada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica.
São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, é o que garante o artigo 5º da Constituição Federal, como já foi dito anteriormente. A doutrina entende por prova ilícita a colhida infringindo normas de direito material ou princípios colocados pela Constituição, para proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade, configurando-se ainda, importante garantia à ação persecutória do Estado. Constituem, assim, provas ilícitas as obtidas com violação do domicílio (art. 5º, XI, da CF), as conseguidas mediante torturas ou maus tratos (art. 5º, III, da CF), as colhidas com infringência à intimidade (art. 5º, X, da CF) etc.
Só para um melhor entendimento, torna-se necessário frisar, que as provas ilícitas, não se confundem com as provas ilegais e ilegítimas.
Houve uma certa discussão no Supremo Tribunal Federal, e até mesmo contradições na doutrina, a respeito da inadmissibilidade das provas ilícitas e sobre a possível contaminação das chamadas provas derivadas das provas ilícitas, aonde pode-se concluir que a atual posição majoritária do STF entende que a prova ilícita originária contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo com a “ Teoria dos frutos da árvore envenenada”, ou seja, as provas ilícitas, bem como todas aquelas delas derivadas, são constitucionalmente inadmissíveis, devendo, pois serem desentranhadas do processo, não tendo, porém, o condão de anulá-lo, permanecendo válidas as demais provas lícitas e autônomas delas não decorrentes.
Conclui-se que a prova ilícita é totalmente inadmissível no processo do Direito Brasileiro, já que a sua utilização e aceitação ferem os fundamentos especificados na magna carta, promulgada em 1988, sendo então, considerada inconstitucional. È totalmente desprovida de capacidade como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda em que prejuízo da apuração da verdade.
Bedaque, autor do livro em discussão, afirma que “nenhum princípio é absoluto, ainda que previsto em sede Constitucional” e que “cabe ao julgador utilizar-se de todos os meios necessários á descoberta da verdade”. Ao afirmar a utilização de todos os meios necessários, deu a entender que são utilizados, não somente aqueles previstos no artigo 332, do Código de processo Civil, onde afirma que “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. Mas também a utilização daqueles meios ilícitos, gerando as chamadas provas ilícitas.
A doutrina especifica os seguintes meios de prova: o depoimento pessoal, a confissão, os documentos públicos e particulares, a prova testemunhal, as perícias e a inspeção judicial. Todavia, além dessa provas, de outras podem lançar mão as partes, desde que moralmente legítimos (332).
É visto dessa forma que certas fundamentações do autor a respeito do tema abordado (provas ilícitas), estão em total desacordo com os fundamentos por mim apresentados.
4. Bibliografia:
CÂMARA, Alexandre Freitas. “Lições de Direito Processual Civil”. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002. 7º edição. Volume I.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Poderes Instrutórios do Juíz”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 3ºedição.
MORAES, Alexandre de. “Direito Constitucional”.São Paulo: Atlas S.A, 2002. 12º ed.
Data de elaboração: janeiro/2008